行政诉讼证据失权的理论探讨与制度完善*

李 傲 上官腾飞

(武汉大学 法学院，湖北 武汉，430072)



行政诉讼证据失权的理论探讨与制度完善*

李 傲 上官腾飞

(武汉大学 法学院，湖北 武汉，430072)

行政诉讼证据失权制度在我国已经确立十几年，然而大多时候都是以“沉睡”的面目示人。在平衡效率和公平的过程中往往后者更加契合审判者的价值判断，其实行政诉讼证据失权制度既具有效率属性同时也内含公平的价值。虽然具有以上的属性和价值，但是在制度本身的内涵界定、制度基础、举证和职权调查的矛盾性等方面还存在诸多待解问题，同时行政诉讼证据失权制度的有效运行还需要其他制度的配合，对不同情形的逾期举证或不举证应作出不同的规制。

行政诉讼；证据失权；理论基础；制度完善

国际数字对象唯一标识符(DOI)：10.16456/j.cnki.1001-5973.2017.03.013

1989年颁布的《行政诉讼法》第四十三条规定，被告应该在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交做出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。自此我国行政诉讼举证期限制度确立，但是并没有规定不提交证据的法律后果。

1999年颁布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条补充了不提交证据的法律后果，自此证据失权制度在行政诉讼领域正式确立起来。2002年开始实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据若干规定》)第一条和第七条又再次细化了被告举证失权制度，并且对原告和第三人的举证失权做了规定。2014年新颁布的《行政诉讼法》第三十四条和第六十七条以法律的形式最终确立了证据失权制度。但学界对证据失权制度的研究还存在较大的分歧，包括证据失权的概念，证据失权的理论基础，证据失权是否损害公共利益，证据失权的适用标准等等。

一、证据失权概念的迷思

有学者认为，证据失权和举证时效是同一个概念，如证据失权又称举证时限，是指负有举证责任的当事人，以及不承担举证责任的当事人应当在法律规定或者法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效等不利法律后果的一项诉讼期间的制度。*刘欣琦:《对行政诉讼证据失权制度的理论探讨》，《太原理工大学学报》2015年第2期。不可否认，举证时限和证据失权之间具有紧密的联系，但是差异也是不言自明的。证据的提供需要一个时间过程，相对稳定的证据体系总是限定于一定期间范围内提供证据，这就需要通过举证时限来确定特定案件证据体系的范围。*林莉红：《行政诉讼法学》(第三版)，武汉：武汉大学出版社，2009年，第155页。也就是说，举证时限的重点是举证的时间期限，而不是超越举证的期限而产生的法律后果。相反的，证据失权则是一个程序制裁措施，而非一个诉讼行为。当事人在行政诉讼中，由于违反举证时限从而导致了证据失权。举证时限可以被认作是因，证据失权是果，因此把证据失权和举证时效混为一谈，是不妥当的。亦有学者认为证据失权和证据失效也是等同的概念，如民事诉讼证据失权制度,亦称证据失效制度,它是指在法律规定或法院指定的期限内,负有举证责任的当事人没有向法院提出的证据,在期限经过后不得再次提出,当事人因此而丧失证据提出权和证明权的一项制度。*蔡虹、羊震：《民事诉讼证据失权制度初探》,《法商研究》2000年第6期。证据失权丧失的是作为诉讼权利的举证权利，探讨的并不是举证权利的有效与否问题，而是能否提出的问题。证据失效侧重于证据本身产不产生举证效果，当事人的举证权利并非不能行使，而是证据本身失去证明效力，比如行政机关在作出行政行为之后收集的证据就是失效的证据。简单来说，证据失权是一项诉讼制度，而证据失效是证据本身的效力问题，两者差异极大，所以笔者认为把证据失权和证据失效看作同等概念也是值得商榷的。

证据失权的含义应该包括两方面的内容：一为期限。当事人应该在法律规定或法院指定的期限内提出可以支持其主张的证据；二为法律后果。当事人不在期限内提出证据，则失去举证的权利。法律后果是失权制度的核心，综上，笔者认为，行政诉讼证据失权制度是指，行政诉讼当事人在法律规定或法院指定的期限内没有提出可以支持其诉讼主张的证据且没有正当理由，在之后的诉讼程序中将不能行使举证的权利，从而导致诉讼程序上不利后果的制度。

二、行政诉讼证据失权制度的正义性

张卫平教授在《法学研究》发表的《论民事诉讼中失权的正义性》一文，是我国较早的探讨诉讼失权制度的文章，但是文中没有单独对证据失权制度展开细致讨论。同时行政诉讼和民事诉讼之间的差异性，也注定行政诉讼证据失权制度具有独特的行政诉讼特色。对于行政诉讼证据失权的正义性，笔者认为需要从两方面进行探讨，首先是证据失权制度的理论基础的申明，没有理论基础做支撑，证据失权制度就是“无源之水无本之木”。其次是对行政诉讼中特殊的制度情形与证据失权制度的关系进行梳理，主要有证据失权与职权探知主义；证据失权与举证责任；证据失权与实体公正。

(一)证据失权制度的理论基础

1.诉讼效率。 “要提高诉讼效率和诉讼时间的经济性，就必须提高庭审的效能”。*张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，《法学研究》1999年第6期。在行政诉讼中，行政相对人起诉后，有主动提供证据的义务，对于行政赔偿案件和行政机关不作为案件，原告还需主动的提交证据，承担举证责任。但是基于行政诉讼的特殊性，作为被告的行政机关是主要的证据提供方，行政机关作出行政行为必须基于证据而为，而不能肆意妄为，被告掌握着主要的行政行为证据。行政机关之所以成为被告主要的原因莫过于行政行为对原告造成了侵害，而侵害往往具有紧迫性，也就是说，原告受损的权益需要进行及时的救济，进行及时救济就必须保证诉讼效率。如果被告不能及时举证，一方面，行政相对人的权益得不到及时的救济，另一方面，在诉讼程序中，如果没有证据则将阻滞诉讼的进程。证据失权就是为了防止诉讼程序的阻滞进而影响对行政程序中行政相对人权利的救济而设立的。

2.诚实信用原则

诚实信用原则起源于罗马法，首先即表现在诉讼法领域，其次则为物权法领域。就诉讼法领域来说，诚信首先表现为法官运用自己的权威解决案件的可被描述为“裁判诚信”的过程，还要求案件当事人以自己的行为忠实地履行自己的义务。*徐国栋：《诚实信用原则研究》，北京：中国人民大学出版社，2002年，第6-11页。随着社会经济发展及对理论探索的不断深入，诚信原则成为了人们普遍遵循的社会理念，这也推动着诚信原则从最早的民法物权领域逐渐地进入到其他的法律部门，现在已经成为私法、公法、实体法和程序法共同遵循的一项法律原则。*刘荣军：《程序保障的理论视角》，北京：法律出版社，1999年，第208页。

行政诉讼法是为解决行政纠纷而创设的一项具体可操作的程序规则，虽然在行政诉讼立法上没有明确诚实信用原则，但在具体的诉讼规则设置中却内含有诚实信用原则的精神。诚实信用原则的精神覆盖主体包括法院及两造双方，一方当事人等待另一方当事人提交证据的过程，就含有诚信的期待情绪。原告提出诉求之后，不仅期待法院尽早立案，把起诉状送交被告，也期待被告对原告的诉求作出一定的回应，此一回应即为被告在作出行政行为时所收集的证据。未在举证期限内提交证据，之所以对于逾期举证一方施以失权制裁，“最主要是在于当事人彼此之间要依照诚实信用原则来进行诉讼”。*许士宦等：《逾期提出攻击防御方法之失权》，《法学丛刊》(台北)第190期。没有原告的诉求也就不会有被告的举证，法律规定了举证期限，法官就要以诚信原则来对当事人的诉讼行为进行评判，以此来认定失权与否。

3.程序安定性原则

如果程序规范缺乏稳定性和确定性，程序运作缺乏有序性、终结性和时限性，那么法的安定乃至社会秩序的安定，就无从谈起。*胡肖华、谢忠华：《诉讼程序中的正义维度思考》，《南华大学学报》2011年第2期。程序的安定性要求诉讼具有秩序性，使诉讼可以按部就班有条不紊的进行，在法定的期限作出开展诉讼程序。秩序是一种状态，是一个发展的过程，从诉讼期限的角度来看，任何逾期的行为都是对行政诉讼秩序的违反。被告逾期不提供证据，法院就不能有效开展诉讼程序，因为举证是推进诉讼进程的重要程序，这就明显的破坏了诉讼秩序，阻滞了诉讼运行。同时，程序的安定性也是防止当事人进行证据突袭的屏障。在诉讼中，证据突袭往往被看作一种诉讼手段或者诉讼技巧，一方当事人以虚假举证或者拖延举证的方式来消弭另一方当事人的耐心，降低另一方当事人的警惕度。在被“迷惑”的当事人以为对方已经“山穷水尽”或者产生“不过如此”的大意情绪时，对方突然提交证据，使其措手不及，从而没有足够的时间来提出新的攻击防御方法，导致提高败诉的可能性。程序的安定性要求当事人不能使用诉讼突袭这种手段或技巧，只能在法律规定的期限内提交证据。失权制裁就是对程序安定性的维护，保证诉讼程序的流畅性和有序性。

(二)证据失权制度与相关制度的梳理

1.证据失权与职权探知主义

职权探知主义是大陆法系诉讼法学的重要概念，是与当事人主义相对立的，意指法院应依职权探知事实关系及依职权调查取证，而不受当事人之主张陈述及证据声明的拘束。*孔繁华：《行政诉讼基本原则新辩》，《政治与法律》2011年第4期。根据我国《行政诉讼法》及其司法解释的规定，我国行政诉讼是以当事人举证为主，法院的调查取证为辅。我国的职权主义是一种有限的职权主义，双方当事人决定程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项，法官依法定职权在一定程度上控制着诉讼的进程。*张显伟、蒙晓毅：《有限职权主义在行政诉讼中的确立及运用》，《学术论坛》2007年第10期。在行政诉讼中，虽然被告负主要举证责任，但并不表明原告就没有举证责任，《行政诉讼法》第三十八条即规定了原告在行政赔偿诉讼和不作为诉讼中的举证责任，在行政诉讼证据失权制度中，原告也同样存在举证期限和逾期举证导致的证据失权的不利益。我国受限的职权探知主义来自《证据若干规定》第二十二条的规定，此条款限制了人民法院调查的权利。《行政诉讼法》第四十条规定，“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”。本条中，立法者使用“有权”一词，而非“应该”，同时结合理解《行政诉讼法》第三十四条和第三十八条的规定可知，法院是否进行职权探知是具有自由裁量权的，且只能是在当事人不能举证或者举证涉及公共利益时才可以启动。有学者认为，因为职权探知主义的原因，当事人即使不举证法院也会自行启动调查。笔者认为，这种观点失于偏颇。法院进行职权探知，并不是为了免除当事人的举证责任，而是为了证明行政行为的合法性，不是“匡正”被告的诉讼行为，而是为了查清事实。同时，在证据失权制度中存在一个认知误区，即当事人证据失权后就一定会败诉，这是一种完全错误的看法。因为当事人可能只是由于某一项证据逾期举证而导致失权，不会因为此，而连带其他在合理期限内提交的证据也失权。综上，对于涉及公共利益的，需要法院职权探知的当事人逾期举证的行为，不能径行认定失权，而应采取其他替代制裁措施，对此，笔者将在后文中阐述。对于丧失部分证明权的证据资料中，如果其本身的证据价值不大，也不一定造成败诉。现有的证据也可以推动诉讼程序的进行。

2.证据失权与举证责任

在立法上，《行政诉讼法》首先使用了“举证责任”这一概念，《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》只有关于举证责任内容的规定条款，但没有直接使用这一概念。举证责任是指诉讼上无法确定判断一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是否存在时，对当事人有法律上不利于己的假定被确定的风险。*马怀德：《行政诉讼原理》，北京：法律出版社，2009年，第243页。举证责任的履行受到严格的时间期限的限制，如若超出法定期限，即便提交的证据可以证明其行政行为的合法性，法院也将不再认定。

举证责任是一剂“预防针”，事先告知当事人风险的存在，这也是为什么在法条措辞上使用“责任”一词而不用“权利”一词的原因。举证责任和证据失权的共同性在于，其都和法律后果相关联，但是前者和法律后果的关联侧重于前置性的规避，而后者和法律后果的关联则侧重于惩罚。易言之，举证责任具有未来性，证据失权具有现实性。《行政诉讼法》第三十四条第一款规定了举证责任，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第二款规定了证据失权，“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”综合来分析本条，可以说举证责任包含了证据失权，内含有失权因子，被告超越期限不提交证据，就会产生证据失权的后果，这个后果就是来源于被告负担的举证责任。

3.证据失权与实体公正

我国一直存有重实体轻程序的法律传统，虽然在人们的认知中，程序公正已经有了很大的提升，但是以“事实为根据，以法律为准绳”的审判哲学还是禁锢着法官的头脑，不敢轻易地启动《行政诉讼法》第三十四条，使得行政诉讼证据失权制度不能很好地发挥它应有的功能。

有学者主张只要当事人提供的证据能够证明案件事实，法院都应该采纳。不能因超越了举证期限就拒绝采纳，否则就不能查清案件的真实情况，违背追求实质公正的价值，不然法院脱离案件真实做出的裁判也是错误和不公正的。*孙伟峰：《论证据失权制度——以公平与效率的权衡为视角》，硕士学位论文，西南政法大学，2012年。笔者想问，一味探求实体公正是否为真正的公正？在行政诉讼中，由于行政机关在行政程序中必须遵循“先取证、后裁决”的规则，行政机关提交的也是在作出行政行为时收集的证据，如果不能提供就说明其作出的行政行为没有证据支持。行政机关做出行政行为的证据需要在诉讼程序中加以认定，认定需要时间限制，不能无休止的等下去，只有适当的停止才可以实现真正的公平。如果因为追求实体公正而不计较诉讼期限和诉讼资源的投入，那么将会产生更严重的不公正。原告从提起行政诉讼的那天起，就知道案件审理的截止时间，因为是可期的，所以才被信任和选择。“迟到的正义也是非正义的”。若一味放任追求实体公正，那么行政诉讼程序也将失去其价值，诉讼效率也就没了“用武之地”。根据立法者对行政诉讼制度的布设，规定诉讼期限以及其他的程序期限就是为了保障诉讼效率，不能为了追求实体公正而完全牺牲效率，反正，也不能为了效率放弃实体公正，两者应该保持某种平衡，效率和公正都是行政诉讼的价值内涵。证据失权正是为了保障诉讼效率和程序公正而创设的一项具体的行政诉讼程序，以此来平衡对实体正义的盲目追求。

四、我国行政诉讼证据失权制度的困境

证据失权制度在我国行政诉讼领域虽然已经确立了十几年，但是并没有发挥出期待的目的和功能，主要原因有三点：制度孤立、司法环境使然、立法本身缺陷。

(一)制度孤立

证据失权制度是行政诉讼制度的组成部分之一，它的有效运行需要其他相关制度的协同，孤军奋战只能使其失去本身的“战力”。证据失权制度的启动需要当事人逾期提交证据，并因此造成诉讼迟延，且当事人没有正当理由，诉讼迟延和当事人逾期举证有因果关系，满足以上几点需要审前程序、法官的释明权等制度的统一配合。

审前程序和集中审理是诉讼程序保持平衡和效率最有力的诉讼结构，审前程序是集中审理可以有效运行的保障，集中审理的运行良好与否也是对审前程序的检验。证据提交和交换是审前程序中最重要的程序之一，甚至可以说，证据失权作为一项程序制裁措施是审前程序中最重要的惩罚措施。进一步来讲，证据失权是推进集中审理的一项保障措施。因为，作为被告的行政机关在逾期之后提交证据势必破坏集中审理原则，法院此时需要重新对被告新提交的证据进行认证，从而导致诉讼秩序的混乱。如若保障集中审理，提高诉讼效率，认定被告举证权利丧失，就成为了最重要的措施之一。

《证据若干规定》第八条规定了法院对被告的释明义务，但实务中当事人运用诉讼手段或者依靠自身的地位不采纳释明不积极及举证，造成诉讼迟延的现象还比较突出。根据武汉大学法学院林莉红教授的调查，*林莉红：《行政法治的理想与现实》，北京：北京大学出版社，2014年，第182页。中部某省中从来没有逾期举证的地区只占27.3%，从全国范围来看，没有过逾期举证的只占到了23.9%。据此，笔者大胆推测，由于行政机关的强势地位和行政与司法的权力同源性的因素，其把法院的告知当成了“耳旁风”，也就是说法院的释明并没有对被告的举证行为产生实质性的作用。同样根据林莉红教授的调查，对于被告的违法行为，法院并非完全的不予认可，而是有选择的进行裁量。*林莉红：《行政法治的理想与现实》，北京：北京大学出版社，2014年，第34页。这又再次证明了证据失权的运行进入了“死胡同”，法院说的话被告不听，被告做的事，法院又不管。而且被告还有“正当理由”来使逾期的证据正当化。因此证据失权制度需要完善其他的相关程序并以此来配合才能有效的发挥作用。

(二)司法环境使然

司法环境可以从两个方面来探讨。一方面是司法传统。“重实体，轻程序”的法律思维，使程序更大程度上被看成工具，以此来追求实体正义。虽然学界已经呼吁多年，但是把实体公正当成司法终极正义的社会认知，还是阻滞着程序公正的发展。“不问耕耘，只问结果”的价值导向正进一步侵蚀着我国的司法环境。证据失权制度对原告和被告都会产生实质的影响，考虑司法运行的社会效果是我国的传统司法思维。正如前文对实体公正的阐述，法院认定原告证据失权，会使本身处于弱势地位的原告变得“有理”，证据失权制度可能会成为原告发动社会舆论的工具，使其丧失原有的功能，同时使民众对法院的公正性产生严重怀疑，影响当事人对法律和法院的信任，并加深对法院和行政机关“合起伙来”对付原告的固有认知。如果认定被告证据失权，也会对行政机关的权威性产生不利影响，而且还可能造成上诉率和再审率的提升，反而又影响了对法院和法官审理能力的怀疑和引起的工作评测上的不利。另一方面则是我国司法权和行政权的关系问题。行政诉讼制度是法院通过司法权来对行政机关的行政权进行审查，如果没有证据失权制度，基本上法院只能就行政机关的行政行为合法性本身来进行审理。有了证据失权制度，法院就可以通过诉讼程序来对被告的诉讼行为进行规制，而不用再通过对复杂的行政行为的辨析来进行。法院的这两种方式都可能指向一个共同的诉讼结果——被告败诉。但是显然地，后者的方式既负有效率又操作简单。可是不得不说的是，这种方式却是对当前司法环境的挑战。

(三)立法缺陷

《行政诉讼法》第三十四条规定：“……被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……”和第六十七条：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。……”这两条是《行政诉讼法》的修改条款，把原来司法解释确立的证据失权制度以法律的形式确定了下来。但是新修改的条款以及司法解释都称不上完善，存在着以下缺陷：

1.法条的措辞引起的混乱

行政机关采取的是“先取证、后裁决”的规则，禁止在诉讼过程中收集证据。被告在收到起诉状副本15日内提交证据，看似期限紧张，实则不然。因为行政机关在行政行为作出前已经收集证据，不需要事后取证，因此被告举证其实很简单。由此，被告不能及时提交证据就被视为“没有相应证据”。这一措辞的主要问题有二：第一，被告举证是一个行使诉讼权利的诉讼行为，证据失权也是因为没有在期限内举证才导致的权利丧失。“没有相应证据”表达的是行政机关的行政行为而非诉讼行为，把行政行为和诉讼行为相混淆显然是不妥的；第二，视为没有，是一种拟制的行为，可能是有，但是看做没有。易言之，被告有证据不提交，逾期则失去了证明权，其和“视为没有”是一对矛盾概念，如果没有证据，本身就没法提供，证明权的丧失是以证据资料的逾期提交为前提的。丧失证明权则暗含着被告有证据但是法院不再接受了。立法者没有使用“放弃举证权利”这一措辞而采用“视为没有证据”，虽然结果导向一致，但是给人以“此地无银”之感，依笔者之见，似乎“放弃举证权利”这一措辞更加妥当。

2.授益性行政行为和负担性行政行为不分

授益性行政行为是指行政主体为行政相对人设定权益或者免除义务的行政行为，如行政许可、行政奖励等。负担性行政行为是指行政主体为行政相对人设定义务或限制、剥夺其权益的行政行为。*罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京：北京大学出版社，2006年，第122页。行政机关在作出授益性行政行为后，基于行政相对人因信赖该行政行为的合法而产生的信赖利益，在决定撤销该行政行为时，应对公共利益和信赖利益做权衡，不可随意撤销。相反，负担性行政行为并不涉及信赖利益保护的问题，因此所受限制较少。

有学者认为，行政诉讼证据失权制度会侵犯公共利益，因此行政诉讼中没有证据失权存在的基础。*刘欣琦:《对行政诉讼证据失权制度的理论探讨》，《太原理工大学学报》2015年第2期。笔者推测这种观点肇因乃是基于行政权是为公众服务的这一理念，再进一步追溯则可以渊源到社会契约的高度。然而，社会形势的多样化，行政权早已突破单一的公共属性，尤其是在行政权的运行中，是否涉及公共利益早已不能一概而论了。如行政机关对行政相对人的交通违章进行处罚，显然不涉及公共利益，因为对单一个体的处罚，承受方也是单一个体而非社会大众。但是如果行政机关对多人申请的某个资格进行许可，则就和公共利益息息相关。这即为授益性行政行为和负担性行政行为的分野。当上述两种行政行为进入到行政诉讼中，授益性行政诉讼就需考虑公共利益或者第三人利益的平衡，而负担性行政诉讼则简单的多，只需考虑作为原告的行政相对人一方的利益即可。

《行政诉讼法》中并没有对这两种不同的行政行为提起的诉讼进行划分，而是做了统一的规定，不管是授益性还是负担性都同样产生失权的法律后果。这样来分析的话，笔者也会保留性地赞同现行行政诉讼中没有证据失权存在的基础，但是制度的漏洞就是为了让我们发现和补缺的，刻意抹杀差异性，是一种恣意的表现。

五、行政诉讼证据失权的完善建议

(一)完善行政诉讼审前程序

我国《行政诉讼法》没有关于审前程序的规定，仅在《证据若干规定》第二十一条规定，“对于案件比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。”我国行政诉讼审前程序设置的如此粗陋不仅仅是立法者没有意识到审前程序的重要性，更可能是因为立法者将审前程序的功能仅定位为庭前准备工作。*张显伟：《行政诉讼审前程序的功能定位及实现机制》，《西南政法大学学报》2010年第5期。审前程序的完善对集中审理将会产生直接的影响。审前程序包括原告的起诉，提交提诉状，被告应诉，提交答辩状，以及原告对答辩状的再回复等等，同时最重要的则是两造双方的证据交换。证据交换并不是一个“聊胜于无”的行为，主要是对证据的开示和固定。一旦证据固定下来，双方当事人没有“正当理由”便不能再提出新证据。审前程序在行政诉讼中担负着擎领效率的功能，即在庭审前明确争点，举证和开示，把各项工作准备充分可以在庭审中节约大量的时间，提升庭审效率。当前我国行政诉讼对于审前程序规定粗放，适用范围狭窄，只有“案件比较复杂和证据数量较多的案件”可以适用，对于没有经过审前程序的当事人来说，直接过渡到庭审中认定证据失权既突兀也显得不公正。

审前程序和庭审程序分开进行，在审前阶段应该主要采用当事人主义，法院尽量不干预，提升行政诉讼当事人的主动性。虽然审前程序由法院组织进行，但是要保持中立，鼓励两造在举证和开示阶段进行辩论，以此来确定争点。此外，在证据和争点固定后，审前程序还应该确认，被告的行政行为是授益性行政行为还是负担性行政行为，是否涉及国家利益、公共利益和第三人利益。因为，对于原告证据失权来说，行政行为是授益性还是负担性都无所谓，因为这只涉及他个体权益。对于被告来说则不同，如果涉及国家利益、公共利益和第三人利益便不能随意认定被告证据失权，需要对案件进行具体的分析，只有在不涉及以上三者利益的情况下才可以认定被告的证据失权。因此，确立证据失权必须完善审前程序。

(二)合理确定原告证据失权临界点

原《行政诉讼法》没有规定原告的举证责任，但是在有些情况下，没有原告的举证，案件就很难查清事实，因此在新《行政诉讼法》修改时加入了第三十八条关于被告不作为和行政赔偿、补偿案件中要求原告提供证据的规定。但是《证据若干规定》第七条规定“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据”，似乎对原告证据失权临界点的确定不合理。

原告对于被告不作为案件的举证和行政赔偿诉讼的举证并不能统而视之。在举证难度上两者存在差异，因此应该进行区分做不同的规定。对于被告不作为案件的举证，由于原告只需证明曾经提出过申请的证据材料即可，在举证的难度上并不大，因此可以适用“在开庭审理前和人民法院指定的交换证据之日”，作为证据失权的临界点。对于行政赔偿诉讼案件，举证则麻烦的多。比如强拆导致的行政赔偿案件中，房屋被强拆后物品的丧失可能连被强拆人本人也一时难以确定，这就需要给当事人更长的举证期限，而不能再适用原规定。同时，行政赔偿案件往往具有一定的社会影响力和关注度，基于这种案件的特殊性和维护社会稳定性的考虑，笔者建议，对于行政赔偿案件的原告证据失权的临界点可以确定到一审辩论程序终结前。

(三)完善法官释明义务

法院的释明是证据失权的前提条件，对于当事人的举证期限和逾期举证的后果，法院都应当对当事人充分释明，即明确向其说明举证的相关要求，使当事人明白逾期举证和失权制裁之间的关系，从而督促当事人提交证据材料。现在我国行政诉讼中法官释明存在着怠于释明、释明不足和释明过度三种情形，由于立法粗陋，法官的释明呈现纷繁复杂极不统一现象。*刘泉：《行政诉讼释明程度探究》，《广东社会科学》2013年第3期。行政诉讼中，作为当事人一方的行政机关，拥有强大的行政权利，加之我国的政治体制制度，行政机关负责人的级别都高于法院院长，因此极有可能行政机关会怠于举证，因此需要法官的提前释明。作为另一方当事人的行政相对人也可能存在知识水平较低，法律意识较差的情形，是诉讼程序的“门外汉”，因此，法官的释明就显得尤为重要。

对于证据失权的释明，法官除了必须告知当事人举证期限以及逾期举证的后果，同时针对行政诉讼的特殊性，还要告知被告逾期举证可能引发罚款、司法建议书等多种情形的处罚，下文将会探讨。同时，为了规制法官的释明权，当事人如果认为法官释明存在懈怠或不当时，应当及时提出异议，对于当事人提出的异议，法院应当及时进行判定，防止对当事人的权益造成损害。如果法官不释明，当事人因此逾期举证时，就可以此来对抗法院对于证据失权的制裁。

(四)建构多层失权制裁体系

证据失权具有很强的严苛性和惩罚性，举证逾期就可能造成败诉。如果个案中的行政诉讼涉及公共利益，应本着平衡效率和公平的原则，果断地放弃证据失权的制裁。现在法院在实务中对于失权的认定虽然不随意，但是很明显过于谨慎，使得证据失权制度的存在感不强。如果要改变这种不失于随意也不强行谨慎的情形，在保证公共利益的基础上，平衡效率与公平，就应该构建多层次的证据失权体系，在这个体系内，针对不同的情形做不同的选择。《行政诉讼法》可以把制裁方式分为罚款和赔偿损失、司法建议、失权制裁这三个层次。针对不同的情形实施不同的措施。

在采取罚款和赔偿、司法建议、失权的选择上，需要明确适用的不同情形。如果行政机关逾期举证或者不举证，同时行政行为涉及公共利益或者国家利益和第三人利益，此情形下法院就要进行职权调查来查明行政行为的合法性，来保障三者利益。如此便不能贸然的实施失权制裁，只能以实体权益大于程序权益，通过确认行政行为的合法性来保护公共利益、国家利益和第三人利益。但是也不能放任不举证的行为不顾，在行政机关没有正当理由，这时法院就可以用司法建议的方式发函给行政机关及其上级机关以及监察机关，也可以对行政机关扰乱诉讼秩序的行为进行罚款，之后可以向行政机关负责人进行追偿。如果逾期举证对行政相对人实体权益造成损失还应当进行赔偿，行政机关赔偿后，同样可以向行政机关负责人进行追偿。如果行政机关逾期举证或者不举证，其行政行为不涉及公共利益、国家利益和第三人利益，同时行政机关没有正当理由来说明原因，这种情形下，法院就可以直接采取证据失权的制裁措施。

责任编辑：寇金玲

On the theory and system perfection of the loss of evidence In administrative litigation

Li Ao，Shangguan Tengfei

(School of Law，Wuhan University，Wuhan Hubei，430072)

The system of the loss of evidence in administrative litigation has been established in our country for more than ten years, but most of the time it appears to the public as being“ fast asleep”. In the process of balancing efficiency and fairness, fairness is more in line with the value judgment of the judge. In fact, the practice of the system of the loss of evidence in administrative litigation has both efficiency and the value of connotative fairness. Although having more attributes and value, there still exist some problems to be solved in the aspects of connotative definition of the system itself, the basis of the system and the contradiction between the burden of proof and authority investigation. At the same time, the effective operation of the loss of evidence in administrative litigation also needs the cooperation of other systems. As for the burden of proof overdue or no burden of proof under different conditions, different regulations should be made.

administrative proceedings; loss of evidence; theoretical basis; system improvement

2017-01-16

李傲(1968— )，女，黑龙江哈尔滨人，武汉大学法学院教授，博士生导师；上官腾飞(1988— )，男，山东临沂人，武汉大学法学院博士研究生。

D925.3

A

1001-5973(2017)03-0136-09