行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究

李彬强

（甘肃政法学院 甘肃兰州 730070）

行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究

李彬强

（甘肃政法学院 甘肃兰州 730070）

文章分析了新《行政诉讼法》中规范文件附带审查制度的诉讼请求要件、附带审查内容、审查后的处理方式，并指出了该制度在实践中存在的有限性问题。

规范性文件；附带审查；处理方式；审查限度

新修改的《行政诉讼法》明文确立了规范性文件附带审查制度。虽然这一制度在实践中由来已久，但关于规范性文件附带审查制度的研究和具体操作还存在很大争议。规范性文件附带审查的诉讼请求要件由请求主体、请求客体、请求期限、管辖法院等部分组成，附带审查的内容主要包括制定主体、制定权限、制定内容和制定程序的合法性审查问题。如何处理实践中具体案件在规范性文件的审查要件、审查方式、审查内容等问题中的可操作性是当前理论界和实务界共同面对的热点和难点。

一、规范性文件附带审查的诉讼请求要件

（一）请求主体。即提起行政诉讼的原告。关于原告资格，《行政诉讼法》第二十五条第一款已有明确规定。与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织属于提起规范性文件附带审查的请求主体确无异议，但对于作为与行政行为有利害关系的第三人能否提起附带审查的诉求则存在不同意见，目前的法律规范中并没有给出答案，从保护利益相关人的角度出发，则倾向于有利害关系的第三人也可以作为提出附带审查的主体。

（二）请求客体。请求客体即诉讼中请求审查的对象。规范性文件附带审查制度中的“规范性文件”只包括“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”。这里需要强调的是，所诉请的规范性文件必须是被诉行政行为的直接依据。如果该行政行为是依据其他规范性文件所作出的，或者规范性文件与该行政行为没有直接的法律关系，行政相对人提出的附带审查请求则很难得到支持。

（三）请求期限。新《行政诉讼法司法解释》第二十条：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”我们需要注意的是：行政相对人在提交起诉状时，可以把规范性文件一并审查作为一个诉讼请求；如果提交诉状后方才知道行政机关所依据的规范性文件不合法时，也可以在庭审中的证据调查环节提出。另外，本条解释还排除了原告或第三人在二审程序、审判监督程序中提起附带审查诉求的可能。

（四）管辖法院。从司法实践情况来看，规范性文件的层级不同、效力不同、事务管辖的范围不同，对行政执法的影响也有较大差别。”[3](P201)因此，管辖法院的问题也是大家考虑比较多的，主流观点认为，规范性文件的附带审查也属于对行政行为合法性审查的一部分，故规范性文件的审查法院也应该与受理该行政行为诉讼的管辖法院具有一致性。按照行政案件的级别管辖原则来确定附带性审查的管辖法院的级别并无不妥，是符合目前的审判实践要求的。但是，实践中有时会出现公民提请附带审查的规范性文件的制定机关级别较高，比如审查对象是教育部出台的某个规范性文件，如果在基层法院进行诉讼，难免会让基层法官无所适从，惴惴不安。笔者认为，为避免这种尴尬情况的出现，在管辖法院的确定上还需要慎重，在坚持级别管辖为一般原则的基础上，灵活使用管辖原则。者在社会中影响重大的规范性文件必须有征询意见、举行听证等程序，如果缺少这些必要程序，作为行政行为依据的规范性文件势必会侵害到行政相对人的合法权益，所以对制定程序的合法性审查是完全有必要的。另一种意见则认为：对于规范性文件的审查主要是对本案适用条款的审查，而不是对整部规范性文件进行审查，人民法院应该仅对规范性文件进行实体方面的审查。笔者认为：合理合法的程序，是制定一部规范性、合法性规范性文件的重要前提。如果一部规范性文件缺乏从规划、起草、审查等有效的法定程序，那么其规范内容合法是无从谈起的。并且，《国务院关于加强法治政府建设的意见》中对制定程序也是有严格规定的。因此，对制定程序的合法性审查是有必要的。

二、规范性文件附带审查的具体内容

（一）制定主体的合法性审查。对规范性文件制定主体的审查就是判断其制定主体有无制定权限、是否属于其职权范围内、有无超权越权的行为。宪法及相关法律明确规定，行政机关有权在其法定职权范围内制定、发布规范性文件。具体言之，法院在进行附带审查时，就是要判断该规范性文件的适格主体是否属于国务院部门、地方人民政府及其部门，或者是该规范性文件规范的内容是否属于国务院部门、地方人民政府及其部门的制定权限。例如，城市规划中的某些事项，本该由人民政府进行规范，城乡规划部门却以本部门的名义发布规范性文件，这就属于制定主体的不适合、不合法。

（二）制定内容的合法性审查。“内容合法，是指规范性文件在内容上不违反上位法的规定，即不抵触上位法。”[2](P363)关于抵触上位法的表现形式主要有两种：一是变更、增加或扩大上位法规定的义务主体、内容等方面的负担和条件，主要体现在受益性行政行为方面；二是缩小、减少甚至取消上位法规定的权利主体的范围和利益，主要体现在给付性行政行为方面。总之，制定规范性文件时要坚持法律保留原则和比例原则，不能抵触上位法，不得私自更改上位法规定的范围、幅度和标准。

（三）制定程序的合法性审查。关于对规范性文件制定程序的审查目前分歧较大，主要有两种观点。一种意见认为：对规范性文件合法性审查理应包括审查规范性文件是否存在明显违反法定程序的情形，尤其是涉及人民群众切身利益或

三、规范性文件附带审查后的处理

（一）人民法院经过对规范性文件的附带审查会产生两种截然不同的结果：合法或者是不合法，两种不同的结果会导致法院对规范性文件不同的处理方式。规范性文件合法有效的，法院在审理案件时依然可以参照适用，作为说理论证的依据。经审查后一旦认定被诉行政行为所依据的规范性文件不合法的，人民法院就可以宣告涉及到此案件的部分条款不能适用于本案，即该规范性文件不能作为支持被诉行政行为合法性的依据。然而，法院此时行使的只是司法判断权和法律适用的选择权，而不能在现行宪法框架内，直接宣布该规范性文件的效力或予以撤销，因为根据《宪法》和《立法法》的相关条款，对于规范性文件的撤销应当由有权机关或者制定机关来撤销。人民法院不能宣布无效或者撤销，只能在个案中排除适用。那么，个案的生效判决对其他类似案件是否具有拘束力呢？法律没有规定，却是一个值得思考的问题。

（二）在裁判理由中作出审查结论予以阐明。“人民法院在裁判理由中对一并申请审查的规范性文件予以阐明，是人民法院必须遵守的义务。”[1](P208)规范性文件的合法性审查作为一个具体的诉讼请求，属于一个确认之诉，法院在审理案件时无法对此进行回避，应当对审查的情况在裁判理由中予以具体说明，对相关规范性文件能否作为被诉行政行为合法的依据进行阐明和评述，回应原告一并提请附带审查的主张和理由。但在司法实践中，两种情况需要特别说明：一是案件被驳回起诉的，由于未进入实体审查阶段，没有对规范性文件进行审查，就无需在裁定书中进行说明；二是案件进入二审阶段的，二审法院在审理中发现一审法院对规范性文件的审查有错误的，可以进行纠正并在裁判文书中予以说明。

（三）提出处理建议，抄送有关机关。既然法院在审查中遇到合法性存在问题的规范性性文件时，不能予以撤销，也没有直接宣布其失效的权力。新《行政诉讼法》采取了向制定机关发出司法建议的方式，让行政机关通过内部纠正的方式来解决合法性问题。这就给附带审查的效果带来了很大的“折扣”:其一，司法建议的效力如何？是否具有强制性？对行政机关的约束程度如何？其二，如果行政机关对该建议置之不理，那么不合法的规范性文件依然具有法律效力，仍然有可能侵犯到其他行政相对人的合法权益。为了督促制定机关及时改进和完善规范性文件，便于上级机关的监督，司法解释还规定了把司法建议抄送给制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。但是抄送在这里的作用也仅限于提醒和督促，没有法律效力。

四、规范性文件附带审查的有限性

（一）提起方式的有限性。规范性文件附带审查制度只能以附带审查的形式，把对规范性文件的合法性审查作为行政诉讼中一个具体的诉讼请求方能提出。这样就严重减少了对行政相对人合法权益的保护力度，因为，“某些情形下，违法的抽象行政行为可能不通过具体行政行为而直接侵犯到行政相对人的合法权益。”[3](P36)在这种情况下，行政相对人目前又不能直接以抽象行政行为侵犯其合法权益为由提起行政诉讼，造成行政相对人合法权益受到侵害而不能得到及时有效的司法救济。因此，在未来的规范性文件附带审查制度的完善中，应该逐步探索将规范性文件审查的提起作为一个独立的诉讼案件（纳入行政诉讼的受案范围），而无需依附于具体行政行为诉讼中。

（二）审查对象的有限性。根据新《行政诉讼法》五十三条的规定，规范性文件审查的对象排除了国务院制定的规章，这样一来数量惊人的行政规章不能受到司法权的有效监督，而立法备案式的审查方式在现实中的效果并不理想，导致司法机关对行政机关的监督力度大打折扣。在公布的有关规范性文件附带审查的案件中，法院往往只针对被诉行政行为所依据的部分条款进行审查，还没有出现对整部规范性文件合法性问题进行审查的案例。这样就容易造成此规范性文件被重复审查而占用司法资源和行政相对人合法权益被不同条款反复侵害的不良后果。应该适度扩大规范性文件的审查范围，借助具体案件的契机，对整部规范性文件进行合法性审查。

（三）处理方式上的有限性。规范性文件经过审查后，不合法的向行政机关提出处理建议。但是法律却没有对提出处理建议的具体程序、建议的内容和效力作出规定。从立法的本意看，法院只有法律判断权、选择适用权，独立的处分权依然属于行政机关。“可以认为新的审查体制就规范性文件的效力判定问题，建立了一个司法向立法、行政进行‘输送’的机制，司法只是开启了规范性文件效力否定的可能性，而最终决定权则在司法之外。”[4](P36)可以想象，在实践中，行政机关可能出于其他方面的考虑不对规范性文件作出改变，甚至对法院的建议置之不理。如果出现上述情况，那么与附带性审查制度设计的初衷则背道而驰，不仅无法在行政权和司法权之间搭建一座互动的桥梁，反而会加剧行政机关与司法机关的紧张关系。从具体可操作的层面上，可以探索建立由较高一级的人民法院统一提出处理建议，要求限定时间内作出处理和答复，并进行后续追踪的制度。

结论

“此次新《行政诉讼法》所确立的规范性文件司法审查制度并非没有什么实质性进步。”[5](P12)只将规范性文件纳入司法审查范围和规范性文件附带审查方式上的种种局限性，说明立法在将抽象行政行为全部纳入到司法审查的道路上保持了审慎态度。实践中遇到的种种问题能够为未来将规章甚至行政法规等其他抽象行政行为全部纳入到司法监督的轨道上指明了方向，积累了经验。

[1]江必新，梁凤云.最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用[M].北京：中国法制出版社,2015.

[2]梁凤云.新行政诉讼法讲义[M].人民法院出版社,2015.

[3]李烁.论规范性文件司法审查制度[J].研究生法学,2015(5).

[4]万旭.问题与挑战：论人民法院对规范性文件的附带审查[J].成都理工大学学报（社会科学版）,2014(4).

[5]余凌云.论行政诉讼法的修改[J].清华法学,2014(3).

[责任编辑 杨贺]

DF74

A

2095-0438（2017）09-0026-03

2017-03-17

李彬强（1990-），男，河南信阳人，甘肃政法学院2015级硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。

2017年甘肃政法学院法学院硕士研究生科研创新能力提升计划项目。