“覆狱故失”新考
2017-04-14陈迪
陈迪
摘 要：《史记·六国年表》“覆狱故失”记载在新旧版本《史记》点校本中位置不一，语句较难理解。出土的秦及汉初法律文献资料可以证明“覆狱”在战国和秦朝时期具有普遍性，犯罪主观上的故意因素的法律用语经历了从“端”到“故”的变化，不同于《唐律疏议》近似于现代刑法意义上的“过失”，秦汉时期的“失”表示检举犯罪、刑罚适用上的客观错误。目前所见，“失”存在故失、误失与过失三种分类。
关键词：秦汉简牍；法律词汇；故失
中图分类号： D929 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）03-0153-11
作者简介：陈 迪，中国政法大学法律史专业博士研究生 （北京 100088）
对读中华书局的《史记》点校本与修订本可以发现，《六国年表》秦始皇三十四年（前213）的记载存在明显的差异。点校本《史记》的记载为：“三十四，适治狱不直者筑长城取南方越地。覆狱故失。”1而新修订的点校本《史记》则调整为：“三十四，适治狱不直覆狱故失者筑长城。及南方越地。”2 对比发现，两者主要的变化集中在“覆狱故失”这四个字的位置上面。
据修订本《史记》校勘记可知，《资治通鉴》卷七《秦纪二》始皇帝三十四年条：“谪治狱吏不直及覆狱故失者筑长城及处南越地。”胡三省注：“覆狱者，当奏已成而覆按之也。”3修订本《史记》整理小组据此改原文。清代学者梁玉绳在其著作《史记志疑》中认为，“覆狱故失”四字当在“不直者”下，误倒耳；《史诠》谓此四字是“治狱不直者”注文，恐非；“及”字当作“取”4。
总结以上诸说，对于《史记·六国年表》秦始皇三十四年的内容形成了如下几种不同看法：
（1）适治狱不直覆狱故失者筑长城。及南方越地。（《史记》修订本引《资治通鉴》）
（2）适治狱不直者筑长城取南方越地。覆狱故失。（《史记》点校本）
（3）适治狱不直者覆狱故失筑长城取南方越地。 （《史记志疑》）
（4）适治狱不直者（覆狱故失）筑长城及南方越地。（《史诠》）
有学者在讨论“覆狱故失”时认为在以上四种理解中（4）最具说服力，指出古代文献常见将校者之旁注阑入正文的现象，“覆狱故失”或本为“治狱不直”的旁注，后被误为正文。接下来作者进一步推断“覆狱故失”不仅不是司马迁的原文，更不是原始的秦时记录1。
其观点大致可以分解为两个问题：首先，从文献记录角度出发，《六国年表》的记载是否为司马迁撰写《史记》时的原文？其次，则需要进一步追问，“覆狱故失”是否是秦汉时期真实可信的记载，用以反映当时司法面貌的实际用语？以上两个问题相互独立，但又交叉重叠。
对于第一个问题，很难获得十分确切的答案。目前所见的《史记》最早版本是北宋景祐（1034-1038）监本，此处记载为：“适治狱不直者筑长城及南方越地覆狱故失”，其“覆狱故失”字体与其他正文字体大小一致2。日本庆长元和（1596-1624）年间古活字印本《史记》与景祐监本同3。中华书局点校本的底本是清同治五年至九年（1866-1870）金陵书局刻印的唐仁寿、张文虎校勘的《史记集解索隐正义合刻本》，张文虎先生从梁玉绳《史记志疑》的观点，点校者据梁、张之说，改“及”为“取”4，但并未调整“覆狱故失”的语序。
通過以上简单考察可知，至少在北宋景祐监本流传时，《六国年表》“覆狱故失”已经作为正文、而非注文出现。且往后流传的国内外诸多版本中，均未发现例外的存在。另有学者则认为《六国年表》始皇二十七年以后为后人补充5。但《六国年表》并非是《史记》亡佚十篇之一6，似乎目前并未有确切的证据表明此处为后人补入。
虽然我们目前无法就第一个问题获得较为圆满而确切的答案，但凭借日渐丰富的秦汉出土法律文献资料，从秦汉司法程序与司法官吏责任规定区分的角度，似可以对第二个问题展开一番探讨与分析。
一、新出土文献中秦时“覆狱”记载
“覆狱”是秦汉时期较为常见的司法程序。但传世文献明确的 “覆狱”记载除《六国年表》之外，仅有《汉书·王嘉传》的记载：
张敞为京兆尹，有罪当免，黠吏知而犯敞，敞收杀之，其家自冤，使者覆狱，劾敞贼杀人。7
张敞任职京兆尹时，属吏贼捕掾絮舜不遵其命，并以言辞触犯张敞，张敞定其死罪，并在极短时间内处刑。适逢汉宣帝派使者巡行天下，絮舜家人鸣冤，由使者“覆狱”，劾张敞贼杀人。此时已至西汉宣帝时期 ，故会有“覆狱”材料过少的印象。
然而，新近出土和公布的《里耶秦简》以及《岳麓书院藏秦简》改变了这一原有印象，充分证明了“覆狱”在秦时已经存在并较为普遍。
里耶秦简所见地方公文书中即涉及“覆狱”：
廿六年八月庚戌朔丙子，司空守樛敢言：前日言竞陵汉阴狼假迁陵公船一，袤三丈三尺，名曰□，以求故荆积瓦。未归船。狼属司马昌官。谒告昌官，令狼归船。报曰：狼有逮在覆狱己卒史衰、义所。8-1351
以上是完整文书的一部分，记录了发文的缘由：秦始皇二十六（前221）年八月二十七日，樛在文书中提及竟陵县人狼借迁陵县官府公船用以运输过去楚国的陶器，未及时归还船只。行文至其所属长官司马昌处，发现狼已经被逮捕并关押在覆狱卒史衰、义处。可见秦统一前后，至少在南方洞庭郡，“覆狱”应当是卒史的一项重要职责。
另外，里耶秦简中还发现了更多记载“覆狱”的木简：
覆狱沅陵狱佐己治在所洞庭。 8-492
酉阳覆狱治所。 8-1295
覆狱沅陵狱佐己治所发。 8-17292
以上所见沅陵、酉阳均为里耶秦简所见秦洞庭郡的属县，结合前述公文可推测，秦时洞庭郡的“覆狱”工作已广泛开展与执行。
最新出版的《岳麓书院藏秦简（肆）》中还有一条专门规定“覆狱”相关事项的秦令：
御史言，令覆狱乘恒马者，日行八十里 ，请，许。如有所留避，不从令，赀二甲。（简313-314）3
秦令规定负责覆狱的官吏使用恒马时，必须达到日行八十里，以及时处理覆狱事务，违反此令，则要被判处赀二甲之刑。
“覆狱”一词出现在具有较大权威性的律令抄本及政府公文之中，可以肯定，“覆狱”不仅是秦国后期至秦朝时期的常用法律词汇，更是一种地方上较为重要的司法程序，并作为司法活动而存在。
二、从“端”到“故”：法律词汇的变化
有学者认为，秦人言“端”不言“故”4。但在系统性考察秦及汉初法律文献简牍之后，可以发现存在着一个变化的发展过程，从战国秦到秦朝以及汉初，描述主观故意的法律词汇发生了变化。具体而言，相关法律词汇的演变过程是从“端”到“故”5。
首先考察出土时间最早的睡虎地秦简，学界一般认为睡虎地秦墓出土的简牍很可能是墓主人喜在秦王政三年“揄史”以后收集或者抄写的，又因未出现“黔首”一词，这些简册书于秦王政时期的可能性最大6。
在睡虎地秦简法律文献中，“故”并不描述主观上的“故意”，在睡虎地秦简中均可解释为“旧的”或者“原因”，如：
故工一岁而成，新工二岁而成。 （《秦律十八种·均工》简112） 7
故腾为是而修法律令、田令及为间私方而下之，令吏明布……（《语书》简4）8
与之相反，睡虎地秦简中描述主观故意均用“端”字，最明显的例子就是解释何谓治狱的“不直”：
论狱【何谓】“不直”？可（何）谓“纵囚”？罪当重而端轻之，当轻而端重之。是谓“不直”。当论而端弗论，及偒其狱，端令不致，论出之，是谓“纵囚”。（《法律答问》简93）1
《法律答问》此简回答了治狱“不直”的含义，即刑罚应判重而故意轻判，应判轻而故意重判。本文统计睡虎地秦简“端”字用例，其中十例“端”为“故意”之义，另有三例解作“正”，以避始皇之讳2。
但是，需要注意到一个现象：作故意解的“端”语例均出自《法律答问》。此时就需要进一步分析这些内容的来源，即其是否是具有法律渊源的性质还是仅仅是作为私人理解的抄本？这直接关涉其所在的《法律答问》的文本定性，而这又与“端”字使用的场合与性质有直接密切的关系。
《法律答问》的性质，一直以来都存在若干争议，睡虎地秦简整理小组最早的观点认为《法律答问》是 “具有法律效力的法律解释”、后来又有“学吏教材”说、“职务指南”说等，这些观点认定《法律答问》具有法律效力，但也有学者认为《法律答问》是“法官私家解释”，此时就涉及到法官的私人解答是否具有法律效力的问题。还有学者提出“秦律说”说等3。王伟先生通过具体分析《法律答问》的内容，指出其来源较为复杂，既有法律解释，又有“学吏教材”、疑罪“吏议”中参与讨论案件的官吏意见，以及基于从军经历所获得的相关法律知识4。
为了分析其来源性质，必须重新审视《法律答问》的相关语例。作“故意”解的简文除上述93简以外，还有如下几简：
士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，吏弗直（值），其狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，以论耐，问甲及吏可（何）论？甲当黥为城旦；吏为失刑罪，或端为，为不直。（简33-34）
士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，吏弗直（值），狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，黥甲为城旦，问甲及吏可（何）论？甲当耐为隶臣，吏为失刑罪。甲有罪，吏智（知）而端重若轻之，论可（何）殹（也）？为不直。（简35-36）
告人盗百一十，问盗百，告可（何）论？当赀二甲。盗百，即端盗驾（加）十钱，问告者可（何）论？当赀一盾。（简39）
甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛，不伤人，问甲可（何）论？端为，为诬人；不端，为告不审。（简43）
捕赀罪，即端以剑及兵刃刺杀之，可（何）论？杀之，完为城旦；伤之，耐为隶臣。（简124）5
可以发现：以上简文主要涉及司法官吏的刑事责任认定以及告发犯罪不实情况下告发者罪名认定的问题，行为者主观上故意（“端”）或者非故意（“非端”）的因素将会产生不同的罪名，如不直或失刑，诬告或告不审，相应导致不同的刑罚。并且不存在所谓的“一问二答”的情形6，结合法家的“法自君出”的法律制定原则以及严格适用法律的精神来看，可以排除私人、非官方的个人意见的可能性。因此，这些法律答问的渊源当属于正式的法律条文。
而如此整齐一致的以“端”来描述故意，至少表明这是当时基层县级司法官吏在日常判决和使用时的习惯乃至规范用语，虽然在睡虎地秦简《秦律杂抄》、《效律》以及《秦律十八种》直接记录的秦律文中并未出现涉及主观因素的法律规定，但似可进一步推测：《法律答问》的渊源——秦律令规定中存在描述主观故意的法律用语，如“端”字。
另外，《岳麓书院藏秦简（叁）》所记载的“暨过误失坐官”案中，暨在上谳申诉时用“非敢端犯法令”描述自己的行为，所用法律词汇仍是“端”字，而且从卷宗内容来看，暨这些违法行为发生时间是在秦王政二十一年（前226）至二十二年（前225）期间1。
但到了时代稍后的秦朝乃至汉初，情况发生了新的变化。当时的法律条文在描述故意时，“端”慢慢被“故”字所替代。
先考察里耶秦简，从其内容上看，是秦朝洞庭郡遷陵县遗留的公文档案；从年代上看，约为秦始皇二十五年至秦二世元年2。应当是晚于并紧接睡虎地秦简的。
首先，目前未见“端”字解作故意的文例，所见“端”字解作正或人名，如：
……令人日夜端行，它如律令 J1（16）5A面3
为县买工用，端月行 8-15554
七月壬子日中，佐处以来。/端发。 处手 8-1735
而“故”字在睡虎地秦简所见义项之外，却多了“故意”的义项。其中有一份文书档案如下：
甾等非故纵弗论殹（也），它如劾。 8-11076
本简与8-1832+8-1418+8-1133+8-1132一组相关，下面简可缀合连读：
卂（讯）敬：令曰：诸有吏治已决而更治者，其罪节（即）重若益轻，吏前治者皆当以纵不直论。今甾等当赎耐，是即敬等纵弗论殹（也）。何故不以纵论？7
虽然存在缺简，无法复原完整案情，但大致可以确定甾、敬为人名，而“纵”即“纵囚”，《法律答问》的解答是：“当论而端弗论，及偒其狱，端令不致，论出之。”“弗论”即应当论处判刑而不予论处。甾等为司法官员，在某次审理已经结束之后再次审理原来案件，导致第二次判决量刑比原判决减轻乃至“纵囚”，按照秦令的规定应当以“纵、不直”论，但并未按照秦令论处所有参与办案的官吏，而8-1107简记载可能认为甾等并不是犯有“故纵弗论”。此时，秦代司法文书中描述主观故意的规范用语，已经从“端”变成了“故” 。
而这并不是个案，又如《龙岗秦简》亦见“故”作故意解的语例：
租轻重 170
故轻故重 1718
整理小组将此处的“故”解释为“故意”。由于简的残断等原因，目前无法确定此部分是否属于秦律文书，但至少可以确定其渊源当是秦的法律。
《龙岗秦简》抄写时代当晚于《睡虎地秦简》9。当然，因为法律的制定与实施一般而言具有稳定性，龙岗秦简所见法律规定的某些部分可能在秦始皇二十七年（前220）以前就已存在10。
秦律令当中第一次正式出现“故”作“故意”解的例子出现在《岳麓书院藏秦简（肆）》披露的秦律令之中：
黔首居赀赎责……皆勿令回费日，以便。毋病，黔首为故不从令者，赀丞、令史、执灋、执灋丞、卒史各二甲。（简284、287）1
结合整理小组所整理的上下文，此处规定可能就百姓居赀赎债时对相关领导负责管理的基层官吏提出了必要的法律义务，即没有生病的居赀赎债者如果故意不遵守法律，不及时响应官府命令从而造成延误情形的，需要追究相应官吏的法律责任。从形式上看，此简很可能就是当时的法律规定。而从“黔首”的称呼来看，应当是制定于秦始皇二十六年以后的律令，整理小组将此简归于第三组，认为应属于“内史二千石官共令”范围2，如果推论无误的话，那么此简应该是秦令的令文。
至此，我们可以相对有把握地认为，从战国晚期至秦朝建立，用来形容犯罪主观因素故意的法律词汇，经历了从“端”到“故”的一个变化过程3。到了汉初的正式法律条文中，已经不见“端”字，而统一为“故”字了。
《二年律令》中有代表性的语例所见如下：
鞠（鞫）狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止为城旦，它各以其罪论之。（简93）4
……诬告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，……皆如耐罪然（简121、107）5
即使考虑到《二年律令》中“二年”的具体含义的争议性6，依据其中时代最晚的主流观点——整理小组提出的吕后二年（前186）之说，也可以明确《二年律令》内容体现的是汉初的法律状况。简93、简107十分直观地体现出在司法词汇、法律概念上“汉承秦制”的特征，特别是简107中的“故纵弗刑”正好对应上文里耶秦简公文简中所见的“故纵弗论”，在此处十分鲜明地反映出秦与汉初一脉相承的特征。
三、秦汉律中的“失”字涵义
“失”在唐律中与“故”字连言，涵义较为明确，即主要指执行公务的官吏违法犯罪时的一种主观上的罪过形态——过失。
《唐律疏议·断狱》：
诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论……疏议曰：……“违者，以故失论”，谓不合拷讯而故拷讯，致罪有出入者，即依下条故出入人及失出入人罪法。7
此“据众证定罪”条“故”、“失”并举，“故”作故意解，“失”即与故意相对的主观上的“过失”。
但是，“失”字在秦及汉初的法律中却具有十分不同的涵义，秦时法律词汇中的“失”是描述一种客观状态，即错误、失当、错过的意思，而非仅仅是主观因素“过失”的涵义。以上文已经出现过的《法律答问》中的简33-34为例：
士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，吏弗直（值），其狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，以论耐，问甲及吏可（何）论？甲当黥为城旦；吏为失刑罪，或端为，为不直。
从以上内容可知，秦时论处盗罪以案发时盗窃标的价值论罪，而非审讯时价值。盗窃罪的量刑原则是以标的多少分区间设定刑罚，因此如果没有按规定时间对赃物估值从而产生了量刑上的变化，那位负责审理的官吏就会被论处“失刑罪”。
整理小组认为“失刑”即“用刑不当”。翻译“失刑罪”为“用刑不当论处”1，陶安先生则指出此处的“刑罪”是与肉刑相当的罪，失，为弄错、失败。“失刑罪”指就与相当的犯罪，论断有误2。结合以上的理解，我们可以知道此处的“失”，描述的是客观状况下产生了错误的刑罚。
大致可以概括简33-34的内在逻辑：如果因鞫狱时估算赃值而导致量刑出现轻重变化，依照当时法律，首先必须追究负责官吏“失刑罪”的司法责任，这是从客观事实出发进行的考虑，然后还需要从客觀状态更进一步判断违法官吏主观状态是否具有故意因素，如果存在，那么其罪行就变为“不直”，责任愈加严重。这也符合现代刑法理论从客观到主观判断犯罪构成顺序的分析原理。
司法官吏判决时出现了量刑错误的情形，秦及汉初法律中一般称之为“论失”：
……且令都吏时覆治之。以论失者，覆治之而即言请（情）者，以自出律论之。（《岳麓书院藏秦简（肆）》简28）3
……诬告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之……皆如耐罪然。（《二年律令·具律》简107-108）
第一条律文出自秦律，规定都吏具有覆狱的职权。第一个“以”当理解为“而”，而不应理解为“用”。睡虎地秦简《司空律》简133“有罪以赀赎及有责（债）于公”，此处“赀”作赀刑解，分别涉及犯赀刑、赎刑、欠债三种人，故此处应释为“犯罪而被判为赀或赎”4。两处“以”字用法一致。“论失者”即原判出现错误的官吏，在覆治之时能够说明实情，即以自出律论之。按秦时规定：其自出也，减罪一等5。第二条律文来自《二年律令·具律》，“论而失之”官吏的处罚依据“耐罪”相关律条的规定，“论而失之”即上条秦律所谓的“论失”。
而在具体司法实践案例之中，也有“论失”的具体记载：《奏谳书》案例十七“讲盗牛乞鞫案”中，讲因被诬告伙同他人盗牛，受刑讯拷略而诬伏，被判处“黥为城旦舂”，后因经乞鞫覆狱程序得以免除刑徒身份，“以为隐官”。故尔覆狱之后的结论是原审官员“昭、铫、敢、赐论失之”6。根据简文记载的年月推算，此案发生于秦王政二年。
又《岳麓书院藏秦简（三）》案例一“癸、琐相移谋购案”中监御史提出劾，认为原审裁判不正确，原因是“钱不处”，未处理私相授受钱财的犯罪行为，“当更论”，故管辖地州陵守绾、丞越需要“更论及论失者言决”。“论失者”，整理小组翻译为“论处误判的官员”7。邬勖补充认为“论失”连读，即《二年律令》简107中的“论而失之”8。结合上文秦汉律规定，此处当从邬勖之说。又可见源自一份司法文书的龙岗秦简木牍所记载的内容，其中有曰“吏论失者已坐以论”，此句诸家有多种意见，今结合《岳麓书院藏秦简》、《张家山汉墓竹简》可知，“以”亦当作“而”，此句当释作量刑错误的官吏已经因此而被论处1。
除了量刑裁判上错误可以被称为“失”之外，告劾不实也被称为“失”：
劾人不审，为失；其轻罪也而故以重罪劾之，为不直。（简112）2
囚律：劾人不审，为失，以其赎半论之。（︱0112①：1）3
劾与告均为揭发犯罪的一环，但两者存在差别，简单来说，官员以职权告发或检举犯罪行为，与普通形式的“告”相对4。其犯罪行为的区分与量刑错误一致。此处的“失”也仅表现客观状态5。
通过对秦及汉初法规以及司法文书记载的考察，可以明确，“失”不作为主观形态上的过失理解，而仅仅是描述客观状态的错误场景，特别是涉及官吏在办理案件时的法律责任时，“失”又与端或故紧密相连，秦汉律在进一步考察造成“失”的主观因素之后，特别将故意因素造成的错误称为“不直”。除量刑上的错误可以被称为“失”之外，告劾不实也被称为“失”。
四、“失”的分类：围绕“暨坐过误失案”的考察
秦法在某些罪责上会将考虑造成“失”结果的原因区分为不同罪行的法定条件，从《岳麓书院藏秦简（三）》中的“暨过误失坐官案”可一窥“失”的不同分类。
此案在上文略微有所提及，从案情本身来说，经过相对较为简单。但因为缺简、残简的存在，给释读和理解带来了一定的困难。全案文书内容如下：
【敢】谳【之。□】暨自言曰：邦尉□□更（？）戍令□误（？）弗传邦侯。女子蓄马一匹，买（卖）。卿（乡）遣以羸（累）论暨。此过误失及坐官殹。相沓，羸论重，谒谳。
【视故狱：……廿一年】……（缺简） 权；□溪卿（乡）仓天窓（窗）容鸟；公士豕田橘将阳，未 （斥）自出，当复田橘，官令戍，录弗得；走偃未当傅，官傅弗得，除销史丹为江陵史，□未定（？）；与从事廿一年库计，劾缪（谬）弩百。凡八劾。……六月己未劾不传戍令；其七月丁亥劾
它如前。问如辤（辞）。
鞫之：暨坐八劾：小犯令二，大误一，坐官、小误五。已论一甲，余未论，皆相沓。审。疑暨不当羸（累）论。它县论。敢谳之。吏议：赀暨一甲，勿羸（累）。6
从文书格式上看，此案是一个明显的上谳案件。当事人是暨，被八次告劾检举违法行为，因对量刑不满而申请覆狱1。八劾的性质以及造成的原因，暨自言是“过误失及坐官”，“过误失”即“过失”与“误失”。整理小组认为此处“过”与“误”是表示导致失事的原因。“过”似指因不遵守法令即所谓“犯令”、“废令”而造成的失事；“误”指写错、数错等技术性错误2。整理小组存在这样的认识是基于“鞫”程序，即再次审理之后所得出的具有法律效力的结果：“暨坐八劾：小犯令二，大误一，坐官、小误五。”经过归类，小犯令应当就是“过失”，大误、小误就是“误失”。
“八劾”之中较为明显符合“犯令”定性的，当是第一劾，暨未传达有关戍令（或者是更戍令）的规定给邦侯，即要求做某事而未做。
在汉初《二年律令》又见“过失”：
贼杀人、斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死…… （《贼律》简21）
县道官所治死罪及过失、戏而杀人，狱已具，毋庸论，上狱属所二千石官。……（《兴律》简396）3
通过量刑比较可知，此处“过失”近似现代刑法意義上的“过失”，具有主观过失的涵义，与故意相对。可以推测以“过”字表示主观因素的过失。
“误”按照其造成的具体数值的不同，可以分为大误和小误，如果并未形成实际的损害结果，则可减罪一等。见于《睡虎地秦简》和《岳麓书院藏秦简（肆）》：
可（何）如为“大误”？人户、马牛及者（诸）货材（财）直（值）过六百六十钱为大误，其它为小。（《法律答问》简209）4
· 贼律曰：为券书，少多其实，人户、马、牛以上，羊、犬、彘二以上及诸误而可直（值）者过六百六十钱，皆为大误；误羊、犬、彘及直（值）不盈六百六十钱以下及为书而误，脱字为小误。小误，赀一盾；大误，赀一甲。所害 □□□殹（也），减辠（罪）一等。（简225-227）5
八劾之中可以比较明确确定是“误失”的，应当是最后一劾：秦王政二十一年武库统计时，存在一百张弩的数字误差。
从案例六的文字表述可知，“过失”与“误失”应存在一定的差别。前者似更侧重其主观层面的现代刑法意义上的“过失”。但可以相对明确的是，两者所具有的共同点都在于非故意的心理因素。
而故意在某些罪行构成时十分重要。如《法律答问》对于检举犯罪不实犯罪行为的分类就十分典型：
甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛，不伤人，问甲可（何）论？端为，为诬人；不端，为告不审。（简43）
这条答问中以“端”与“不端”区分了两种不同的罪行，其重点在“故意”，而排除故意的其他心理状态均被简单地归属到“不端”之中。故此，“不端”描述的应是广义上的非故意心理。
回到本案之中，暨在诘问环节回应道：“不幸过误失，坐官弗得，非敢端犯法令”，可见，在他的认知中过失、误失以及坐官均应归属“非端”，即属于广义上的非故意心理因素。与“故失”，即故意造成错误的情形相对。综合以上例子，目前所见，“失”至少可以分为三种情形：过失、误失以及故失。
在讨论了“失”的分类之后，再看本案焦点问题“相沓”还是“累论”。分析案情可知，当事人的八劾从最早的秦王政二十一年六月己亥到秦王政二十二年十月乙亥，历时五个多月，涉及的具体内容又纷繁复杂，很难找出其中的内在关联，充其量是在所任官职上失职这一点是共同的1。而为什么会得到再审以及上级审理官吏的支持呢？从司法审判角度出发，暨的主张必须具有合法依据，即符合秦时法律的规定。
那么单单担任公职、履行公务这一共同因素似乎过于单薄，从违法行为的性质考虑，本文推测，对于履行公务过程中，产生连续的类似《唐律》中“公罪”情形的，当时的法律应有着具体、明确的规定。其中按照“相沓”处理的“公罪”行为必须在主观因素上满足“非端（故）”这一因素。暨一直表示“累论重”、不合情理的原因就在这里。在自言以及回应诘的两个诉讼环节当中，被告暨都在強调其违法结果并非故意造成，而再审时对八劾性质均予以具体分析认定。这些都暗示了主观故意对于“公罪”的认定以及量刑具有十分重要的影响，当时法律规定中“累论”的主观要件应当是“故意”。
里耶秦简中有一木牍8-149+8-489可以作为侧面证据，其中记录了许多官吏被罚赀的情形：
……
【司】空守謷三甲。
司空守巸三甲。
司空佐沈二甲。以。
□□□一盾。入。
库武二甲。
……
仓佐平七【盾】。
……
令佐冣七甲。
……2
目前所见秦律中发现的赀刑只有三个等级：赀一盾、赀一甲以及赀二甲。而木牍所见赀三甲、赀七盾、赀七甲的司空、仓佐很有可能就是因为被劾而“累论”的结果。
结 论
以上述考察为前提，再回到原来的问题，即“覆狱故失”是否是秦法制真实面貌的体现呢？现在可以明确以下几点：“覆狱”在秦时是法律规定的具有普遍适用性的程序规则；此处的“故失”不同于唐律的“故失”，内在含义不同。以“故”形容“失”，“故失”可以理解为因主观故意造成错误情形。综合而言，“覆狱故失”即覆狱时因主观故意造成覆狱之后的裁判出现差错。
而治狱与覆狱并言，在秦代公文档案中已经存在：
丗年十一月庚申朔丙子，发弩守涓敢言之：廷下御史书曰县□治狱及覆狱者，或一人独讯囚，啬夫长、丞、正、监非能与□□殹，不参不便。书到尉言。今已到，敢言之。 8-141+8-6683
此公文的回复日期应该是秦始皇三十年（前217）十一月十七日，有三字无法释出，但公文大致意思清楚，即要求治狱与覆狱时不能单独一人讯问，讯囚人数达到三人为宜。此处值得关注的是御史书中将“治狱”与“覆狱”并提，可见在当时看来，治狱与覆狱应该是具有相对独立性的程序，而《六国年表》所见“治狱不直”以及“覆狱故失”，涉及的是两个相对独立程序中司法官吏出现主观故意导致犯罪的行为，排除了非故意的犯罪行为，具有相似性。另外，覆狱与治狱的相对独立性决定了不可能将“覆狱故失”作为“治狱不直”的注释，即使存在，那也并不是司马迁原文的本意，而仅是后世注家理解有误造成的可能结果。
综上所述，本文认为“覆狱故失”的记载，具有较大的合理性和可靠性，能够反映当时真实的司法实践的面貌。“治狱不直”与“覆狱故失”这两种犯罪行为危害较大，罪名性质相似，涉及负责司法事务的官吏在审理案件中因主观故意造成危害结果。故而，秦始皇三十四年将涉嫌此两类犯罪的违法官吏派遣修筑长城及谪戍新占领的南越地的法令，在当时而言具有相当的合理性。
（责任编辑：陈炜祺）
New Textual Research of Fuyugushi（覆狱故失）
Chen Di
Abstract： The records of Fuyugushi between in two versions Shiji （《史记》）are different and hard to be understood. Bamboo Slips in Qin and Han Dynasties prove fuyu（覆狱）is a generally applied judicial process in Qin Dynasty. The word Describing the subjective state of crime changed from “duan（端）” to “gu（故）”. Different from the record in Tanglv Shuyi（《唐律疏议》），“shi（失）” is used to represent the objective of the error state in Qin Dynasty. “shi” can be divided into gushi（故失） 、wushi（误失） and guoshi（过失） currently.
Keywords： Bamboo Slips in Qin and Han Dynasties；Legal Words；Gu and Shi
