论现代民商合一体例下民法典对商事规范的统摄

摘 要：民商合一是现代市场法律体系对私法统一的要求，在中国有着深刻的历史经济背景和法律文化传统，契合中国的国情。民商合一道路宜采民法典加独立的商法总则和商事单行法协调并存的模式。民商合一是对商法法理的统一，而不是对具体商事规范的统一。民法典编纂只能对商法宏观、抽象、共通性规则驾驭，而不能染指商法的特殊性，民法典编纂要回归人本、生态文明和民族特色，而民法典之外的商法要坚守营利、效率和国际化。民法典对商法具体统摄的方式是把各商事单行法中所有可抽象出的共通性公因式，凡是能融入民法典总则和分则的内容就放到民法典中，不能融入的内容就放到单独制定的商法总则中。

关键词：民商合一；民法典编纂；商事规范；统摄

中图分类号：D913.1 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）03-0092-09

作者简介：彭真明，华中师范大学法学院教授 、博士生导师 （湖北 武汉 430079）

一、讨论的背景

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”，1再次激活了中国民事立法法典化事业，民法典编纂必然是新中国成立以来最宏大的一项立法工程，在社会主义法制体系建设的大背景下，鲜明的“建构理性主义”精神突出地表现了强制性制度变迁的理论供给的不足，不论是在民法典的各项具体微观的制度设计（民事主体的分类、民事法律行为的概念界定、人格权制度的安排、时效长短的确定等），还是民法典宏观体例的安排（民法典编纂如何处理与商事立法的关系），理论界和实务界都无法形成相对一致的认识。在立法工作稳步推进的背景下讨论民法典编纂如何处理商事立法的问题，核心关注的自然是从立法论的角度出发，如何确定民法典立法体例的問题。2摆在眼前的民法典编纂究竟采民商合一体例还是采民商分立体例？不仅关乎民法问题中的立法技术问题，本质上所表达的是民法与商法的时代性关系及在实证现状下两者关系未来发展趋势的判断、预设的理论问题，实际上也就关乎本次民法典制定的成败问题。

从中国改革开放恢复法制建设以来民商事立法的具体实践中观察，国家立法机关数次启动民法典的起草和编纂但每一次都宣告流产，取而代之的是一部部民法和商法的单行法陆续出台逐渐填充了我国民商事立法体系。为满足民事立法的体系化需求和法典化愿望，唯一具有民法总则性质的立法是1986年颁布的《民法通则》，但从《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等民事单行法对《民法通则》的修正、发展以及法官适法的单行法优位思维的角度来讲，《民法通则》似乎也偏向处于单行法角色，充其量也只是一个关于民事权利的宣言而已。这是中国民商事立法最大的现实，即一种板块结构、内部交融的格局，本质上缺乏统一的、科学的私法体系安排，表现出社会生活调整的需求推动立法的实用主义浓厚。从这个层面而言，由于并无一部完整的民法典且民法商法都各自以分立的单行法存在，中国大陆的私法现状究竟属于“民商合一”还是“民商分立”，亦难下一个绝对确定性的结论。但从民事单行法与商事单行法相互渗透程度的角度来讲，民事单行法尤其是《民法通则》（《民法通则》中法人分类、法律行为、代理、时效对商事规范的统一规定）、《合同法》（大量的商事合同确立为典型合同）以及《担保法》对商事单行法的渗透程度远比商事单行法对民事单行法的渗透程度强，以致于实务中长期流行商法是民法的特别法的“大民法主义”观念，由此可知，“以民统商”的实证性判断成为了立法及司法工作者的习惯性认知。民法的法典化工程牵动了中国商事立法事业的敏感“神经”，民法典的出台势在必行，商事法的前途路在何方？21世纪的中国民法典如何处理民商之间剪不断、理还乱的“暧昧关系”？本文以现代市场经济私法体系的现状及其展望的法制环境大背景为立足点，求证民商合一的大趋势和编纂中的民法典对商事规范有效统摄的限度与方式。

二、现代市场法律体系下的民商合一趋势

（一）为什么是民商合一？

《决定》）指出“加强市场法律制度建设，编纂民法典……”，党的决议文件明确将民法典编纂与完善社会主义市场经济法律制度直接联系在一起，前者是后者的必要条件，后者属于前者的目标范畴。仔细研读《决定》中关于编纂民法典表述的前后语句，发现引出“编纂民法典”决定的重要前置性语境是“社会主义市场经济本质是法治经济”。1《决定》对于加强重点领域立法，着重突出要“编纂民法典”，始终围绕着“市场经济”与“法治经济”的目标而展开。2显然，我国民法典的编纂事业自诞生以来就深深地打上的“市场经济”的烙印。一般认为，民法产生于商品经济，《民法通则》制定之初，当时的理论界的通说就认为民法是调整商品经济的基本法，而商法则产生于商品经济的高级阶段——市场经济。3我国经济建设指导路线经历了计划经济——有计划商品经济——市场经济的转变，首次正式提出大规模建设市场经济是从1992年开始，而商事立法的开端往前推顶多至1986年《外资企业法》、1988年《全民所有制工业企业法》和1990年修订的《中外合资经营企业法》4，这几部法律都只是我国商事领域立法的试探，新中国第一部《公司法》诞生于1993年12月，彼时中共十四届三中全会通过《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》正式开启了中国市场经济建设的征程。如今官方层面上已不再提商品经济，我们的目标是要建立完整的、高级的和活跃的市场经济。从十八届四中全会文件的解读可知，民法典理所应当的成为了加强市场法律制度建设的顶层设计方案的基础性立法，市场经济的理念、精神和一定程度的制度抽象必须有效地贯彻到民法典的编纂中。由此，构筑起基础性市场法律制度的民法典与本身诞生于市场经济的商法天然地同根同源，枝叶相生，一起构成体系完整、和谐的私法制度同市场的经济机制形成互补关系，一体化地承担构建持续繁荣发展的法治经济的重大目标。

民商合一是现代市场法律体系（和谐完整的法治经济条件）对私法统一的要求。在国民惯常的思维观念里，公私分明、个人利益与集体利益（公共利益）二元化区分已根深蒂固，调整横向平等主体之间的私法关系和调整纵向非平等主体之间的公法关系的对立性分类逻辑植根于广大法学研究者、法科学生及司法实务工作者的观念中。“公”与“私”对立区分，二者各自形成体系，由此形成通常认识上的公法体系和私法体系。一般认为，私法有一般私法和特别私法的区分，民法属于一般私法，商法属于特别私法。1民法和商法亦惯常性统称为“民商法”，就目前国内研究现状看来，二者仅存在于理论上的区分，不存在司法实践和立法层面的区隔。2《民法通则》第2条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。由此可见，现行民法的调整对象已经涵盖了包括商事关系在内的整个私法领域，经过长期的立法、私法实践，我们已经形成了具有中国特色的、代表中国国情的民商合一的私法建设环境。一部伟大的法典背后，不是某位伟大的政治家、优秀的立法官员或法学家的个人理性作品，而是这部法典赖以产生的社会经济和历史文化传统，21世纪中国民法典的编纂必须遵循有历史承继观的私法理性和顺应中国现代社会的私权生长规律，以此兼及中国民事制度的历史性和未来性。3私法统一观是中国长期实践的产物，我国的民商事立法已经走出了它自己的路子，我们必须尊重这一最大的国情与现实。自私法正式在这块土壤生根以来，当代中国私法就被赋予了直接服务于市场化改革的特定使命，因此我们的合同法首先考虑到的便是市场化改革的需求（尤其是调整市场交易活动的需要），担保法不辱使命地融入了大量商事担保规则，等等。

社会主义市场经济的本质是法治经济，民法所调整的民事财产关系和商法所调整的商事关系都是市场经济活动中形成的法律关系，与民法相比，商法对市场经济活动的调整更直接、更剧烈，它的与时俱进、繁荣创新品质在市场经济法律体系建设的进程中当之无愧地扮演着“开拓者和急先锋”的角色。4市场经济法律体系下民法与商法的融合，既是历史实践发展的选择，也是民商二法理论研究趋同化、协同发展的结果。换言之，民法与商法的共通性必须反映在形式理性上，即民法典编纂必须体现出契合中国国情的民商合一体例。相反，强行割裂商法同民法的关系，民法典编纂完全将商事规范拒之门外，将产生一系列无法回避的困境：一是民法自身的体系相对封闭，难以起到对创新发展的市场经济的基础性调节作用；二是商法自身根基不足，独立性受质疑，难以再独立地找出一套可坚守的基础理论之上保持开放性发展；5三是走民商分立道路，后续制定商法典的过程中关于商法体系设计问题必然会产生一些难以逾越的障碍，例如商法典总则如何区别于民法典独立安排？关于商法基本原则、调整对象范围、主体制度、法律行为、意思自治、时效等规定必然会与民法典产生重合或相似性规定，更麻烦的是甚至会产生冲突性规定，如此，结果是要么浪费立法资源，要么制造立法混乱。在商事活动无缝隙地融入市民社会的灵活的市场经济时代，走民商分立模式的典型，如法国、德国、日本等国的商法典中商事单行法的逃离现象，亦有效力证了21世纪发达的市场经济社会走民商分立道路是倒拽历史的车轮。

（二）怎样走民商合一？

既然断定走民商合一道路，转向该解决的关键问题是怎样民商合一？民法典编纂工作稳步推进，在立法决断的十字路口，针对民法典编纂与商事规范表达的研究理论界一片哗然，立法机关至今未對此表露过任何倾向性的观点。理论界的主张归结起来大致有这么几种思路。首先，宏观层面上分为绝对的民商合一（强度合一）和相对的民商合一（弱度合一）。前者是指将所有的民商事法律囊括到一部体系完整、大而全的法典中，这种做法不仅在正常法典容量和实践可行性方面，甚至在智识、经验和立法技术层面显得既无必要也不可能；1后者是指民法典内适当融入商法规范中可融入的部分，以创造与另行制定的商事单行法的衔接口，在民法典加商事单行法之外再进一步考虑是否制定商法总则或商法通则。然后，微观层面上以商法学研究会为代表的学者们总结了四种可能的方案：“一是以另行制定商事通则方式进行分立式立法，即在民法典之外另行制定单独的商法通则，同时在民法典中对民法和商法的关系和适用问题做接口性链接规定；二是商法通则在民法典内独立成编，使其与民法总则、物权法、合同法、侵权责任法等并列；三是商法通则在民法典总则中独立成章，在民法总则中专章规定商法通则的内容；四是将商法通则的内容分解融合到民法总则、分则的各编章节的具体规范中，消除商法通则在民法典中的集合性踪影。”2不同的合一方案显露出不同的深层意识，背后表达的也是不同的立法技术、解释选择和价值判断的较量。

不管采哪种方案，都必须最契合中国的国情实际、最能满足市场经济发展的需求，即最佳符合国家立法的实践理性需求，而不是为满足某位优秀的立法官员或法学家创造“艺术作品”的心理。本文认为，在适应现代市场法治经济需求走民商合一道路的同时，依旧要继续发挥商法对市场法制体系建设的“急先锋和开拓者”的作用。商法相对于民法的特殊性不容忽视，同时，商法也正是由它的特殊性发挥着对市场经济建设革命性的作用，这种特殊性虽然不能独立地生根成典，但必须保持并发扬光大。商法中的众多制度，如商法的基本原则、商行为的盈利目的、营业、商行为、商事外观主义、开放性商活动创新规范等与传统民事规范就好比两张皮，融不到一块就必须分，如此是继续发扬商法特殊性的不二选择。目前，商事立法高度分散，呈现零星、碎片化的状态，亟缺乏一部总则性的、可以总结理念并指引商事立法往正确方向开创性发展的通则，我们既有民法通则的实践经验，商法总则或商法通则的单独立法不失为一条现成的、可靠的路径。另外，不管是商法总则在民法典中成编或成章，还是作分解式融合，要么违背法典总则能够完全有效涵摄、指引分则的法典化形式理性的客观规律，要么很大程度地抹灭了商法的特殊性。由此可见，采第一种方案较能达到这样的效果。那么，在第一种方案下，民法典中怎样对民法与商法的关系和适用问题作接口性链接规定呢？本文接下来将要讨论在正确厘清民法和商法的理论和实证关系基础上，民法典对商事规范统摄的限度和方式在哪里，以合理地缝合出民商合一的接口。

三、民法典对商事规范的统摄限度与方式

民法是私法的基本法，同时也是商法的“法哲学”，商法的理论基础、商事法律关系的基本架构都来源于民法基础理论的衍生。一方面，民法典编纂必须对民法和商法可抽象的共通的内容作接口性链接性规定，即民法典在涵盖原本民法应有的东西外，还需对与商法共通的东西呈现出商法的元素，但这样的表达不能突破必要的限度和方式，且关键在于如何抽象出共同制度公因式的基础上发挥高超的立法技术，此乃立法者该直面的考验。3另一方面，在民法典中对商事规范做好统摄安排的同时，要最大限度地不减损商法独立存在的价值。一国的商法完备程度既是衡量该国市场经济法律体系科学程度的主要标准，也是反映该国市场经济成熟程度的主要标志，4由此必须强调市场法律体系中的商法的独立性问题。“商法犹如冰川，在其上部不断创造出新的原理，而其下部又不断融入民法原理。”1淹没于民法海洋的部分产生的浮力得以支撑不断生长且愈发壮丽的上部，融合部分与呈现独立性部分二者彼此平衡，在科学的规律下相得益彰，最终以实现民法与商法之间的效益性融合和动态的平衡为目标。

（一）民法典对商事规范的统摄限度

首先，在明确民法典的民商合一体例目标下，民法典只能对商法法理、原理的统一，而不是对具体商事规范的统一。商法直接产生于市场经济的发展要求，属于民法对经济关系调整需求所衍生的产物，其寄生于基本私法理念的温床上生长出门类庞杂的极具实践性和技术性的行为规范。研究商法要区分理论商法和立法商法，一部商事单行法可能包含很多的成分，但理论上的商法还是非常纯的，这些较纯粹的理论商法便为民法典统摄任务提供了素材。实际上，民法与商法二者间本不宜简单化为常言之普通法与特别法的关系，正确的做法是应当理性地参酌具体规范的目的以及商法的特殊目标。在处理商事关系问题上，不宜任意回归民法，而罔顾商事规范能够肩负独立法源的担当；在处理民商交融的边界地带上的问题时，亦应本着社会关系矛盾的本色和司法解决纠纷的目标，民法问题回归民法管，商法问题优先考虑商法，仅当本该属于商法问题而找不到可直接适用的商法依据时，回归民法寻找源泉性法理依据作解释说明，与此同时也就促进了商法的发展；在单纯的民事问题上，就全部求诸于民法去解决了。在民商合一体例下，作为私法基石的民法典必须从制度上能够为商法提供制度构建的基础，同时在理念上彰显市场经济的内在要求，前者是使得民法典能够成为民商合一的统一私法的核心；后者使得民法典所确立的基本价值观念能够为商事法提供精神指引，成为具体商事制度的精神支柱。2民法典统摄商事规范的表现之一是商法的法理、原理要靠民法来彰显，而民法典中的商法元素要靠商法来作具体的解释和说明。

其次，民法典编纂只能对商法宏观、抽象、共通性的规范内容驾驭，而不能染指商法的特殊性。具体表现为对民商事法律关系分析方法、权利义务的推理结构及调整平等主体关系的法律适用方法在民法典总则中作有限度地统一。私法的内容本身处在不断发展更新中，一部大而全的、囊括所有民商事法律的法典不存在，也没有必要性及可能性，在民法典之外商法通则或商事单行法作重复性规定则浪费立法资源甚至制造立法冲突。民法与商法的宏观的、抽象的、共通性规范内容是实现民商合一的基础，是二者间的最大公因式，对这些内容只能一次性地呈现在民法典中，以有效表达民法典中的商法元素和商事单行法对民法典的依附关系。商法的特殊性是商法的生命力之所在，解决的是传统民事规范对商活动调整的固有缺陷，是传统民法在市场经济商领域的适应性调整和发展，且已然脱离民法体系固有的界域，所以是民法典力所不能及的。在法律适用的层面，商法既是民法在商领域的衍生和发展，相对于民法典便扮演着特殊法的身份，抽象化程度较高的民法对商法具有总括性的适用价值。就如《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的一般规则才能理解，而《德国商法典》的作用就是对民法中的一般性原则加以变更、补充或排除。3商法要在融入民法典的规范中获得解释发展的生命力，而另一面又不失其与生俱有的特殊性作用，这是民法典编纂统摄商事规范的一条重要指导原则。

最后，民法典编纂要回归人本、生态文明和民族特色，而民法典之外的商法要坚守营利、效率和国际化。民法的本源是市民社会的基本法，调整一国居民乡土生活的方方面面，极具人文特色。正如孟德斯鸠所言“在民法慈母般的眼里，我们每个人就是整个国家”，博大精深的民法一切都是从人开始的，民法的法典化就是对人的终极关怀。在人类社会生活发展与生态环境资源的矛盾凸显的今天，生态文明理念是实现人类社会持续繁荣发展的重要指导思想，21世纪的民法典必然要用“绿色”给予回应。一部优秀的民法典必须能够有效地融入到其具体实践的民族，从早期的罗马法到法国民法典、德国民法典以及我国台湾地区的民法典，都体现出了他们优秀的民族特质，因而我们的民法典编纂即是表达伟大中华民族的自信力的最好时机。但是，商法是以市场为本位，调整以营利为目标的商事活动的基本法。民法典的编纂要纠偏目前司法实践中商事裁判援用法律依据的泛民法化现象，克制一味强调民法上平等、公平的等价交易思维，而忽视商行为的效率、营利的目的属性，“大民法”思维在完备的市场法律体系下应当得以矫正，商法思维应当得到重视。在经济全球化的大背景下，一国商业社会的发达程度直观反映在该国商法的完备程度上，中国要参与世界竞争，掌握世界经济的话语权，很大程度上体现于我国商法制度的输出以及中国商事立法对世界市场规则的主动权和贡献力。总之，民法典的编纂要完成民法本该承担的使命，同时要为中国商事制度参与世界经济的游戏规则预留足够的空间。

（二）民法典对商事规范的统摄方式

民法和商法同属私法范畴，讲到民法典对商事规范的统摄首先应当考虑到的应该是私法的共性。民法是私法的基本法，而商法是市场经济的基本法，公平、意思自治、诚实信用、公序良俗等私法的共通性内容进入作为私法基本法的民法典理所应当，而民法典之外的商法则只需保留及发展其特殊性的内容。对于商法本身可供抽象进入民法典的内容，目前中国商事立法呈现零散、碎片化状态，更为特殊的是各商事单行法之间有很强的独立性，相互之间没有特别紧密的联系（像《公司法》和《证券法》那样联系比较紧密的属于少数），都是调整某一特定商事关系领域的特殊法律规范。但是，它们之间确实存在可抽象的公因式，即都形成以营利性为特点的法律关系，由此提炼出各商事法律关系参与者以盈利为最高行为宗旨。这是对商法共性进行抽象的主线，由此展开的在商事法律行为各个构成元素的解释、说明和规则原则设计为商法进入民法典提供了可靠的素材。从一部商事单行法的规范构成来看，可将其分类出三种规范，分别是组织规范、行为规范和监管规范。其中监管规范所反映的是商法管制面的特殊性，宜继續存留在商法中，而组织规范和行为规范与民法有较大的同源性，受民法中民事主体的日渐商化和高度抽象的法律行为概念的边际效用所浸摄。总言之，我们可以把各个商事单行法中所有可抽象出的共通性公因式，凡是能融入民法典总则和分则（如合同编、物权编和侵权责任法编等）的内容就放到民法典中，而不能融入的内容就放到单独制定的商法总则或商法通则中。

那么哪些内容可以融入到民法典中去呢？首先，对民法典分则可统摄的内容而言。商法中的契约自由（商行为自由或意思自治）应当贯彻到民法典的合同制度之中，继续秉持现有合同法精神，采用负面清单理念合理划定无效合同界限，把恶意串通损害第三人利益合同的无效改为可撤销。另外，把合同法分则中的有名合同进行分流设计，区分为民事类合同和商事类合同，如将供电、水、气、热力合同、建设工程合同、融资租赁合同、运输合同、技术合同、仓储合同、行纪合同、居间合同归入商事类合同，将买卖合同、赠与合同、租赁合同等归入民事类合同，同时在买卖合同中对商业买卖作必要的特殊安排、借款合同中要区分自然人间民事借贷和商主体间的商事借贷、委托合同和保管合同区分民事的无偿原则和商事的有偿原则，增加有名合同种类，如招投标合同、发包（承包）合同、出资合同等经济生活中较为常见的典型合同。实际上，商法之所以与民法相互依存，归根结底，就是商行为极大部分都依靠合同来完成，而合同关系即为民法规范之基础组成。商事合同与民事合同两者的判定须落在契约当事人的“议约缔约能力”（如法律方面的专业程度和信息的对称程度）的基础上并采实质主义标准，而不仅仅是以“从事商业活动”判定之，因为商人也有订立民事合同的时候。在物权领域，财产权的高度保护应当贯彻到物权制度中去，民法典总则中要配合开放性的规则设计，泛化“财产权”概念，使其不再拘泥于传统物权、债权的有限视域，为商法领域的各类衍生性财产及其创造和发展预留出足够的空间。在侵权法领域，妥当考虑现代社会风险的社会化特征，平衡商业社会各方的利益政策，把构建成熟的保险体系的基本问题融入侵权责任法编，以此创建民法典与商事单行法（如保险法、证券投资者风险防控法律法规等）的贯通性接口。此外，设立债法总则编，将债法的一些基本规定，如债的产生、债的消灭、债的保全、履行抗辩权、债权转让、债务承担等统一规定在债法总则中，通过大量赋权性或任意性规范增加债法体系的开放性和包容性，为商法中的制度创新（如债务工具和其它金融工具的发展）提供基础制度支撑和预留足够的发展空间。同时，在债的一般规则之外以“但书”形式附设履行抗辩权的排除或无因性的规定，为债券市场交易、资产证券化活动、票据的无因性等商事制度创造链接性接口。

其次，对于民法典总则对商事规范的可统摄的内容及方式，具体如下：

第一，就主体制度而言，民法典总则对民事主体的分类不应该固守传统民法的单一化模式，可以多种分类方式并存，以涵盖民事制度和商事制度不同的需求，甚至可以化解民商事交融问题所产生的矛盾。具体来说，首先，保持宏观性的自然人、法人、非法人组织的基本分类；其次，针对法人制度，民法典总则将其单一性地区分为营利法人和非营利法人并不妥当，1回归商事组织基本架构，商事主体因资产分割而具有独立性，其核心法理系市场上的交易主体，为达到经济上的特定目的而在法律认可的前提下，将其特定资产分割出来，使得该特定资产上的权利义务与主体自身之权利义务关系分离，2而该原则下创新发展出来的不同法人类型都可以从财团法人和社团法人基本分类的解释说明效用中得到理论佐证，因此在第三章“法人”的第一节“一般规定”中增加财团法人和社团法人的基本分类可以凸显民法在整个私法体系中“法哲学”功能。此外，商事组织法中，像法人人格否认制度、有限合伙、个人独资企业和合伙之间的交融体、商业信托、其他各种合作社等法人与非法人组织的相互交涉的制度或组织不断地创造发展，甚至不可料想将来的公司是否依旧仅有有限公司和股份公司的基本形态，所以这对我们的民法典主体制度安排要保持开放性和创造性提出了必然要求。民法典总则主体制度克服传统的僵化并填充创新性规范是现代民法典的优秀品质，正如有学者所言，除了人类思想需要创新之外，我们还应该赋予制度自我创新的能耐。关于主体登记的问题，由于法人登记制度、商自然人登记制度及其他各类商主体登记制度它们本身自成体系，难以完全融入到民法总则之中，为满足民法总则指导各分则的科学立法要求，总则中只需作一般性规定（如规定特许主义、核准主义或登记主义等宏观性规则），而在商法中以商事单行法或专门制定商事主体设立登记法的方式作特别规定。

第二，就民法总则中的基本原则而言，民法典总则中基本原则的确定要立足于统一私法高度层面上的抽象基本原则，而不能局限于传统民法视野中相对低层次的基本原则，民商合一体例下民法典对商事规范的统摄使得民法商法受民法典总则中所确立的基本原则共同指导。在总则中较高层次的基本原则之下，民法典分则各编、各个商事单行法还可以进一步细化出满足自身需要的基本原则，俗称总则基本原则下的子原则，如在物权编确立物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则等原则，在公司法中确立公司有限自治原则，在证券法中确立公平、公正、公开原则，在保险法中确立诚实信用原则，等等。这样即能使整个私法的基本原则在民法典总则基本原则的统率下，高层次的抽象基本原则和低层次的子原则相互结合形成体系合理、多层次、宽松开放的统一私法原则体系。

第三，就民法总则中的法律行为和调整对象的规定而言，除继续保持民法中民事法律行为高度抽象的边际效用之外，完善民事行为效力瑕疵的分类体系，用但书形式在可变更、可撤销民事行为的一般规定后增加“其他法律特别规定不可变更、不可撤销的除外”，以满足对特殊商行为如证券交易行为、出资行为等不同于传统民事法律行为的内容作接口性安排。另外，法律行为分类中除规定传统的单方法律行为和双方、多方法律行为之外，明确团体决议行为的地位，以此涵摄商法中司空见惯的公司决议、股东集体的出资决议、制定章程行为等法人、非法人组织的团体决议行为。对于调整对象的问题，在民法总则一般性规定的调整财产关系和人身关系基础上，进一步对财产关系区分为营利性财产关系和非营利性财产关系，并对营利性财产关系增设“其他法律对营利性财产关系有规定的，从其规定”，以此弥补商法中对调整对象一般规定的缺失。1此外，对意思表示的解释和说明问题，应当照顾商行为的外观主义和保护动态交易安全的理念，在采实质主义的同时适当地考虑形式主义存在的空间。

第四，就民法总则中关于代理和时效的规定而言，在原有的直接代理的基礎上增加间接代理，以统摄商法中日益发展的商事中间人、商业代办、商业辅助人等具体制度。同时，在代理行为的规制上，要为自我代理、双方代理行为预留适当的例外空间，以满足商业社会的灵活性需求。对于时效长短的安排，属于社会公众的事实判断或价值判断问题，与立法技术关系不大，可以在时效的一般规定基础上，附设但书规定“其他法律规定的时效短于本法所规定的，从其规定”，以此为商法的效率性目标保留发展空间。

第五，就民法总则中关于法律适用问题的规定而言，将其他单行法律、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例及法理纳入补充法律渊源的范围，特别增加商事惯例有法律渊源的地位，即规定制定法（包括法律、行政法规、部门规章等法律文件）没有规定的，可以适用民俗习惯和商事习惯。同时，规定“商事自治规范（如企业章程、行业规范等）在调整营利性法律关系中优先于本法及其他法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和司法解释的适用，但违反法律、行政法规的效力性强制性规定的除外”，由此满足商法中各类商事组织的自治性需求。此外，还应当允许涉外民事法律关系的当事人在允许的范围内选择适用国际惯例，但不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背当地的公共利益，以此可以涵摄商事规范的国际化属性。

第六，关于具体的商事登记、商号、商业账簿、营业、营业转让、企业租赁、企业承包等规定由于具有较强的特殊性，难以融入到民法典总则中去，这些宜在另行制定的商法总则或商事通则中统一规定。各商事单行法中所有可抽象出的共通性公因式本身比较庞杂，民法总则基于其系对民法分则的抽象的角色定位并不能做到无所不包，对于所遗漏的内容理应在商法总则或商事通则中作好妥当的安排。

四、民法商法在整个私法体系中的发展预设

民法典对整个私法的基础性统摄和商事单行法独立自主的开放性发展是对我国民商事立法格局的基本论调。民法典作为人民社会生活的“百科全书”，商法作为与市场经济联系最密切的基本法，二者始终围绕着对私主体的权利保护、行为监督、利益调整这条主线而展开。民法典能弥补各商事单行法的缺漏及相互间的差异，起调和、指引作用，促进整个商法朝着社会良性发展方向不断扩张壮大。在资本经济的血腥竞争与吞噬的世界里，绝不能丢弃在人本的民法世界中不可或缺的“道德情操论”，在民法慈母般的眼里，我们每个人除了是独立的利益原子外，也是一个个和谐的“市民城邦”。由此见得，民法掌握着商法的灵魂，把握着商法发展的命脉。

然而，民法的“家父主義”观念不可以无边界地任意扩张，社会文明的发展决定于经济财富的不断创造和积累，民法的温情脉脉和商法的利益熏心有着天然的属性差异，二者对人类社会的前进发展起着互补性的作用。不可否认，民法典对商事规范过分渗入的“大民法”思维会抑制市场经济的有效率流转和资本积累的翻滚式前进，重新发现和确立商法作为基本社会规范的指引和调整功能是为实现其对市场经济持续繁荣发展服务的重要保证。民法回归自罗马法到法国民法典以来一惯兼具的人本和民族特点，商法始终坚守营利和效率的“主航线”，这是实现国家民族自我适应地内生性繁荣和促进中国市场经济积极融入世界并保持竞争力的必然要求。实证分析看来，现代法律部门、部门法内的子结构，分工越精细，规范的内容越完备、精确、专业化，越有助于推动社会生活的向前发展。各部商事单行法通过分工负责以达到精细化、专业化的优势，推动市场经济社会分枝散叶式的繁荣发展，促进人类社会物质的极大丰富，而民法的完备、相对稳定的体系并没有出现解法典化的趋势，整个私法的扩张很大程度地倾斜于商法部分，相反，民法法典化带来的福利明显远超解法典化带来的效益，这正是有大陆法系传统的国家痴迷于民法法典化的原因之所在。

商法以商事习惯法为源泉，是习惯法的产物，以实践性、技术性为本质特征。实际上，聪明的商人们所关注的仅是现行的法律是否便利于交易？是否保护他们的交易？是否能提高交易的效率？是否能救济交易的权益？而并不关心是否要民法典还是商法典？走民商合一道路还是民商分立道路？符合中国实际的才是我们需要的，正如有学者所言，民商合一道路也不见得是最好的，因为纵观所有实行民商合一的国家，没有哪一个能够在国际舞台上占有举足轻重的地位，也没有哪一个实行民商合一的国家曾经对现代法治贡献过有益的法律精神资源，相反，那些实行民商分立的国家如法国、德国、日本却异常出色，或是那些根本不考虑民商关系，而完全着力于市场经济法治规则建构的国家，如英国、美国，却是始终引领着世界经济的发展和主导着国际市场规则的制定。1因此，中国未来市场法律制度的建构和完善，我们要做的就是一切从中国实际出发，实事求是地推进改革。

（责任编辑：徐远澄）

The Way of Civil Code Governing Commercial Law

Under The Modern Civil-commercial Combination System

Peng Zhenming

Abstract： The combination on the legislation of civil and commercial law is a requirement of unified private law， which has deep historical background and legal tradition， fitting Chinas national condition. The civil-commercial combination system is the way of civil code， general principles of commercial law and specific commercial regulations. Civil-commercial combination is about the unity of commercial legal foundation， but not specific commercial specification. Codification of civil law can only control the macro level， abstract， common rules， do not involve the particularity of commercial law. Codification of civil law should go back to humanism， ecological civilization and national features， but commercial law should insist on profit， efficiency and international. The specific way of civil code governing commercial law is that abstract all the same common factors in all specific commercial regulations， anything that can put in civil code must put in and put the other in general principles of commercial law.

Keywords： Civil-commercial Combination； Codification of Civil Law； Commercial Law； Govern