保护人性侵被保护未成年人的刑法规制

龙 正 凤

(凯里学院 马克思主义学院，贵州 凯里556011)

保护人性侵被保护未成年人的刑法规制

龙 正 凤

(凯里学院 马克思主义学院，贵州 凯里556011)

我国没有保护人性犯罪的专门条款，保护人范围除了《性侵意见》中对未成年人负特殊职责的人，还应包括尊亲属、等级、雇佣及职务或工作上具有从属关系的人，被保护未成年人为18周岁以下的人，性侵行为则限定为强奸和猥亵行为。基于对保护人性侵的特点、我国性侵犯罪立法及域外国家将保护人作为犯罪构成必备要件或加重处罚情节等规定的考察，我国应单独规定保护人对被保护人的性滥用罪。参照我国强奸和猥亵类罪的规定，将14周岁以下的被保护人作为一般情形的从重处罚条款，以暴力手段性侵不同年龄被保护人的行为以从重或加重处罚情节进行规定，配置不同幅度的刑罚。

保护人；被保护未成年人；刑法规制

近年来，行为人对与自己具有尊亲属、监护、教育等关系的未成年人实施的性侵案件屡屡发生，尤其是教师、亲属主体实施的性侵未成年人案件，社会影响大，危害后果严重。而我国刑法对这类特殊身份主体实施的性侵行为没有专门的规定，仅法发〔2013〕年12号《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《性侵意见》)将特殊职责的人员界定为对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗的人，并规定其对未成年人实施强奸、猥亵，以及组织、强迫、引诱未成年人实施卖淫等相关性侵犯罪的，依照相应的罪从重从严处罚，但这样的规定是以构成强奸、猥亵等性侵罪为前提的。而对未成年人具有特殊责任的人员往往利用未成年人对自身的依赖、信任、从属关系以及未成年人对性的无知，在没有明显暴力、胁迫行为，甚至双方自愿的情况下而实施性行为，显然这种情况下实施的性侵行为被排除在保护之外。因此，有必要对我国保护人性侵被保护未成年人的刑法规则加以探讨。

一、厘清保护人性侵被保护未成年人的相关概念

(一)保护人

在日本刑法理论中，保护人是指法律上对老年者、幼年者、身体碍害者或者病者的生命、身体的安全承担保护义务的人。保护义务的产生，除了法律的直接规定，基于契约、事务管理、条理等事由也可以产生[1]84。在德国，保护人指基于密切的共同体关系、接受保护、从属关系、公法上的义务等而具有保护义务的人[2]744。在域外的立法例中，无论是《德国刑法典》第174条规定的对被保护人的性滥用，还是《瑞士联邦刑法典》第188条与被保护人性行为，日本改正刑法草案第301条奸淫被保护者等相关立法，都将《性侵意见》中对未成年人具有特殊职责的人员或与未成年人在工作上、职务上具有从属关系等的人界定为保护人。因此，“保护人”的范围除了我国《性侵意见》中的“负有特殊职责的人员”，还应包括与未成年人具有尊亲属、等级、雇佣关系以及职务或工作上有从属关系的人。

(二)被保护未成年人

联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定未成年人包括未达刑事责任年龄的儿童和达到刑事责任年龄的少年。英国《刑法》将未成年人界定为已满14周岁不到18岁之间应负刑事责任者。德国少年法院法则将少年界定为已满14周岁不满18岁者,而将已满18周岁不到21岁者界定为未成年青年。《儿童权利公约》则规定：“凡18周岁以下者均为儿童”，第34条明确了缔约国应承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害。我国《未成年人权益保护法》将未成年人界定为未满18岁以下的公民。从现行性侵立法来看，14周岁以上的男性未成年人的性权利保护处于缺位状态。即使是女性未成年人，也以幼女与非幼女进行不同保护的。因此，将被保护“未成年人”界定为未满18周岁的人，不仅与我国对未成年人的界定相呼应，也符合《公民权利和政治权利国际公约》和《儿童权利公约》的有关规定，更符合域外刑法对性侵犯罪的立法趋势。因此，被保护未成年人应指与保护人具有尊亲属、监护、教育、训练、救助、看护、医疗、雇佣、等级、工作上、职务上具有从属关系的未满18周岁的男女未成年人。

(三)性侵行为

“性侵害未成年人”的表述在2013年的《性侵意见》中第一次进行了完整的表述，根据《性侵意见》对性侵未成年人犯罪的范围界定，既包括强奸、猥亵等直接的性侵犯罪，也包括间接的性侵害犯罪，如组织卖淫罪、强迫卖淫罪等。而基于对未成年人具有保护责任的人对其实施的性侵行为是否也包括《性侵意见》中的直接的性侵行为和间接的性侵行为，这里是以直接的性侵行为为基点进行研究和立意的，这也符合域外国家有关性侵被保护人的有关立法规定。

二、我国性侵立法对被保护未成年人性权利的保护现状

(一)基于强奸罪的考察

根据我国《刑法》第236条的规定，强奸罪的对象是女性，根据对象的不同，本罪的行为表现也不同，对于已满14周岁的女性，行为人在客观方面必须表现为采用暴力、胁迫或者其他手段，强行发生性行为；而对于14周岁以下的幼女，一般情况下只要与幼女发生性行为，便构成强奸罪。但是从该条第2款的规定来看，没有对奸淫幼女是否必须以行为人“明知”是幼女进行规定，在刑法理论界和实务部门主要存在肯定说、否定说、折中说。其中肯定说是通说，从奸淫幼女行为侵犯的客体是未满14周岁幼女的身心健康权利，刑法第14条对故意犯罪的规定、主客观相统一的原则等方面肯定了奸淫幼女构成强奸在主观要件上“明知”的要求。一言以蔽之，我国强奸罪的保护对象仅仅是女性，同时以犯罪对象是否是14周岁以下的幼女进行区别保护，以行为人客观上是否使用强制手段，主观上是否“明知”被害人是未满14周岁的幼女，作为区分罪与非罪的界限。即使对女幼童的保护也是不力的，对于已满14周岁以上的男性未成年人的性保护更是处于立法空白状态，谈不上特殊保护。

(二)基于强制猥亵他人、侮辱妇女罪的考察

根据《刑法修正案九》的有关规定，强制猥亵他人、侮辱妇女罪的保护对象扩大到了对已满14周岁的男女未成年人的保护，但是本罪在行为方式上表现为行为人使用强制手段实施猥亵、侮辱行为，保护人猥亵被保护未成年人的行为要受到本罪的规制，在客观上必须表现为暴力、胁迫或者其他手段而实施。如前所述，由于保护人与被保护未成年之间所具有的特殊关系，以及幼童和未成年人的年幼无知及对性知识的缺乏，保护人以关心、照料、爱护为由对之进行猥亵，被害人无法辨别是“爱护”还是“性侵”行为，往往事后由于幼童的异常反应或者身体因性侵行为造成了客观的伤害如性器官损害、感染性病、怀孕、经常恶梦等而案发。因此，保护人对被保护人的猥亵行为，一般情况下并不需要传统意义上的强制行为，更多的是由于两者之间的特殊关系而形成的精神上的强制和压力，导致该类猥亵行为的发生，该罪在强制性方面的要求决定了其对保护人猥亵被保护未成年人的行为无从规制。

(三)基于猥亵儿童罪的考察

根据我国刑法第237条的规定及有关的刑法精神，本罪的犯罪对象只能是不满14周岁的儿童，包括男童和女童。在客观方面可以是强制手段实施，如殴打、捆绑等，也可以是非强制手段实施，如利用儿童的年幼、无知或者好奇心理实施欺骗、引诱。这样的规定体现了我国刑法对儿童的特殊保护，其非强制手段正好满足了保护人猥亵被保护人行为的客观方面的表现。然而，在刑法中，已满14周岁不满16周岁的未成年人也为限制刑事行为能力人，这说明处于这一年龄阶段的未成年人在认知和控制能力方面都是有所欠缺的，然而刑法却将这一年龄遭受猥亵行为由一般猥亵罪来进行调整，而事实上，如前所述，保护人猥亵被保护未成年人并非一定基于强制手段实施，同样是猥亵，同样是未成年人，只因年龄之差，刑法却将其排除在保护之外，况且很难说刚满14周岁的被保护未成年人就具有了性有关行为的“同意年龄”的心智能力。

总之，我国性侵立法没有对保护人性侵被保护未成年人的行为进行专门规制，在刑法上也没有被保护未成年人的表述，仅《性侵意见》第21条、25条、26条具有类似的规定。其中第25条、26条对与未成年人具有特殊关系的行为主体实施的强奸、猥亵和以组织、强迫等方式使未成年人卖淫的行为，明确根据其相应的罪从严处罚的原则，这表明即使对未成年人负特殊职责的人员的性侵行为的从严、从重处罚，也是以性侵行为首先符合强奸、猥亵和以组织、强迫等方式使未成年人卖淫的行为的犯罪构成为前提的。纵然第21条的规定第一次明确了对已满14周岁未成年女性的特殊保护，从本质上看也是以符合强奸罪为前提的，更不用说对男性未成年人的性权利保护。

三、域外刑法对保护人性侵被保护未成年人的立法模式分析

(一)单独规定性侵被保护人罪的立法模式

单独规定性侵被保护人罪的域外立法的特点是以专门的条款规定性侵被保护人的相关罪、责、刑，如《德国刑法典》在妨害性自决权类犯罪中，首先便规定了对被保护人的性滥用。该罪包括四款内容，第1款对保护人与被保护人形成保护关系的种类以及具有这种保护关系的行为人对被保护人实施性行为的方式和刑罚进行了规定，保护关系基于教育、培训、监护、职务或工作上的从属关系、父母子女关系而形成。行为方式表现为保护人对被保护人实施性行为或者是保护人让被保护人对自己实施性行为，其被保护人为未满18周岁的人。第2款规定了在第1款的情况下，为使自己和受保护人得到性刺激，在受保护人面前实施性行为或者让受保护人在自己面前实施性行为的，应处以的刑罚。第3款明确了犯该罪未遂的亦应处罚。第4款为免罚条款[3]91-95。日本改正刑法草案第301条“奸淫被保护者”，规定为：“对于基于身份、雇佣、业务或者其他关系由自己所保护或者监督的不满十八岁的女子，使用诡计或者威力进行奸淫的，处五年以下惩役。保护或者监督处于精神障碍状态的女子的人，利用其地位奸淫该女子的，与前项同。”[4]199除了德国刑法典和日本改正刑法草案外，《瑞士联邦刑法典》第188条也规定了与被保护人性行为罪，该罪包含2款内容，第1款内容为处监禁刑的情况：一是与16岁以上受其教育、照料或具有工作上从属关系或其他的从属关系的未成年人，为性行为，且性行为是行为人在利用此等从属关系情况下实施的；二是利用此等从属关系引诱上述人员为性行为的。第2款以被害人与行为人结婚为条件，规定了免诉、免责条款[5]64。

(二)作为性侵害类犯罪的加重处罚条款进行规定的立法模式

将保护人性侵被保护人的行为规定为性侵害犯罪的加重处罚条款也是域外国家的立法模式。如《土耳其刑法典》第102条规定的性侵害罪，其中第1款和第2款分别规定了性侵害危险的行为与直接的性侵害行为，第3款列举了实施第1款和第2款性侵害行为的加重情节，其中第3项为：“针对三代以内血亲或者姻亲实施的。”第105条的性骚扰罪，规定了两个条款，第1款为任何人对他人进行性骚扰的性行为；第2款规定的内容为：“利用基于等级、教育培训、公共职务所产生的不正当影响或者利用与被害人在同一场所工作的便利或者利用与被害人之间的家庭关系而实施本罪的，在前款的基础上加重1/2处罚。如果被害人因此被迫离开所在的工作场所、学校、家庭的，所判处的刑罚不能少于1年监禁。”[6]53-55《泰国刑法典》第276条至283条都规定了性侵类犯罪，其中第285条对于行为人利用与被害人之间的后代、教育、职权、保护、监护关系而对被害人实施第276条、277条、277条之二或者之三和第280条至283条所规定之罪的，依各条规定加重其刑罚的1/3[7]61。

(三)作为儿童、未成年人性侵害犯罪的单独一款进行特别规定的立法模式

保护人性侵被保护未成年人作为儿童、未成年人性侵害犯罪的单独一款进行规定，相对于作为性侵类犯罪的加重条款规定而言，更容易对其行为的定性和处罚，也更具有操作性。如《德国刑法典》第180条促使未成年人为性行为的第3款规定：“滥用教育、培训、监护、职务或工作上的从属关系，让受其教育、培训、监护，或在职务或工作上从属于他的不满18岁的人与第三人或在第三人面前实施性行为，或让第三人与自己实施性行为的，处5年以下自由刑或罚金刑。”又如，根据《意大利刑法典》第609条第4款与未成年人发生性行为的第3项的规定，如果行为人是不满16周岁的未成年人的直系尊亲属、父母、监护人或者是因为照顾、教育、培养、监护或者看管等原因或者是与未成年人共同生活的其他人，依据第609条的规定处5年至10年有期徒刑[8]172。从《德国刑法典》和《意大利刑法典》的相关规定来看，具有保护关系的性侵行为的对象都是18周岁以下的男、女未成年人，前者是未满18周岁的人，后者是不满16周岁的未成年人，且在性侵的行为手段上也不要求以强制手段为条件。这样的规定充分体现了对未成年性权利的严格保护。

四、我国保护人性侵被保护未成年人的刑法规制的完善

(一)域外性侵被保护人的立法模式借鉴

域外国家对性侵被保护人的立法，无论哪种立法模式，对于被保护的未成年人都规定为未满16周岁的人或者是未满18周岁的人，有的国家还将其规定为已满16周岁的未成年人，如《瑞士联邦刑法典》第188条与被保护人性行为罪，并且对被保护未成年人没有性别区别的加以保护。在客观方面域外对被保护人的性侵行为，除日本改正刑法草案第301条奸淫被保护者，要求使用诡计或威力实施奸淫外，其他国家的性侵被保护人条款都不需要暴力、胁迫等强制手段实施，很多国家都将使用暴力性侵作为加重处罚条款，如土耳其性侵立法中，无论是对儿童进行性侵害罪还是性侵害罪都将使用暴力作为加重处罚条款。而我国性侵立法对已满14周岁以上女未成年人性侵构成犯罪在客观方面的强制手段的要求，以及对已满14周岁的男性未成年人的性权利保护的缺位，决定了域外性侵被保护未成年人犯罪的立法模式，即无论是以性侵害类犯罪的加重处罚条款进行规定，抑或是作为儿童、未成年人性侵害犯罪的单独一款进行特别规定的立法模式，在我国都不适用，我国性侵立法只能以单独的条款对保护人性侵被保护人的行为进行专门规制。

(二)我国刑法对保护人性侵被保护未成年人的立法规制

保护人性侵被保护未成年的行为，既包括我国刑法意义上的奸淫行为，也包括猥亵行为。通过对域外有关立法规定的考察可知，很多国家刑法在罪名设置上都只是对性侵行为的某一行为进行规制，如日本改正刑法草案的奸淫被保护者，只包含奸淫行为，而且其奸淫的对象是女性，不包括猥亵行为；瑞士与被保护人性行为也是就奸淫行为进行了规范。这些规定都不足以惩治保护人对被保护未成年人的性侵害，性侵害不仅仅局限于保护人对被保护人的性行为，也可以是行为人基于满足自己的非正当的性欲要求，以寻找精神刺激、取乐等动机而对被保护未成年人实施的猥亵行为等。而德国刑法典规定的对被保护人性滥用罪，其内容既包括我国刑法意义上的“奸”的行为，也包括了“猥亵”行为。因此，可以借鉴德国对被保护人的性权利保护的立法，并结合我国现行的性侵立法加以内容上的改造，以符合我国性侵立法的现状和发展趋势，具体可作如下规定：

第XX条：保护人对被保护人性滥用

1.保护人与下列人员实施性行为，处3年以下有期徒刑或者拘役。

(1)与自己具有直系尊亲属、父母、继父母、养父母关系的未满18周岁的未成年人；

(2)受自己监护、教育、训练、救助、看护、医疗的未满18周岁的未成年人；

(3)与自己具有雇佣、等级、职务或工作上有从属关系的不满18周岁的未成年人。

2.在第1款第1项至第3项条件下，使用暴力、胁迫等其他手段强行与已满14周岁不满18周岁的被保护人实施性行为的，处3年以上10年以下的有期徒刑。

3.与第1款第1项至第3项的未满14周岁被保护人实施性行为的，依据第2款的规定从重处罚。

4.实施第2款、第3款规定的性行为，并且有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑：

(1)使用暴力、胁迫等其他手段强行与未满14周岁被保护人实施性行为的；

(2)与多人实施性行为或多次性侵同一被害人的；

(3)致使被害人重伤、死亡、怀孕、自杀、感染艾滋病或者造成其他严重后果的。

5.在第1款第1项至第3项条件下，为使自己或受保护人得到性刺激而实施猥亵行为的，处5年以下自由刑或罚金刑；使用暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵被保护人的，处5年以上有期徒刑；猥亵14周岁以下的被保护人的，从重处罚。

上述对被保护未成年人性权利的刑法保护条款的内容和刑罚设置，主要是立足我国现行强奸、猥亵立法进行设置的。只要保护人利用与被保护未成年人所具有的第1款中第1项至第3项的条件实施性行为的，都要处以3年以下有期徒刑或者拘役。在第2款中，规定如果行为人是使用暴力、胁迫手段在第1款中第1项至第3项的条件强迫与已满14周岁不满18周岁的被保护未成年人实施性行为的，则符合我国刑法中的强奸罪在客观方面的构成要件，因此，为了与强奸罪的刑罚设置相呼应，设置了3年以上10以下的有期徒刑。在第3款中，规定如果保护人在第1款中第1项至第3项的条件与未满14周岁的被保护未成年人实施性行为的，依照第2款的规定从重处罚，而将不仅性侵对象是未满14周岁的被保护未成年人，还使用暴力、胁迫等手段强迫与未满14周岁的被保护未成年人实施性行为的，作为第4款中处以10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的情节之一进行规定，从而与强奸罪的规定保持一致。在第5款中，规定了我国刑法意义上的猥亵行为，为了与我国猥亵罪的刑罚设置相一致，规定了5年以下自由刑或罚金刑，而将保护人使用暴力、胁迫等的手段强制实施的猥亵行为和性刺激行为，规定了与猥亵犯罪具有从重处罚情节相同的刑罚，即5年以上有期徒刑，如果行为对象是未满14周岁的人，则在5年有期徒刑的基础上从重处罚。

总之，对未成年人性权利的特别保护是世界各国通行的做法，建立在保守性文化观念下的我国性侵立法，难以应对司法实践中的新型性侵犯罪，凸显了我国性侵立法的缺陷和滞后性，尤其是与世界各国性侵立法趋势不相适应。对保护人性侵被保护未成年人的刑法规制的研究，只是我国性侵立法应予以完善的冰山一角。刑法作为兼具人权保障和社会保护二重机能的最后保障措施，对公民最重要的性权利尤其是未成年人的性权利更应进行特殊保护。

[1][日]大塚仁.刑法概说(各论)[M].冯军,译.北京：中国人民大学出版社,2003.

[2][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京：中国法制出版社,2001.

[3]德国刑法典[Z].徐久生,庄敬华,译.北京：中国方正出版社,2004.

[4]日本刑法典[Z].张明楷,译.北京：法律出版社,2006.

[5]瑞士联邦刑法典[Z].黄风,译.北京：中国法制出版社,1999.

[6]土耳其刑法典[Z].陈志军,译.北京：中国人民公安大学出版社,2009.

[7]泰国刑法典[Z].吴光侠,译.北京：中国人民公安大学出版社,2004.

[8]意大利刑法典[Z].黄风,译.北京：中国政法大学出版社,1998.

【责任编辑：李维乐】

2016-12-03

贵州省教育厅高校人文社科自筹经费研究项目“保护人性侵被保护未成年人的刑法规制研究”(编号：2015zc102)。

龙正凤(1980—)，女，苗族，贵州思南人，副教授，中南财经政法大学刑事司法学院博士生，主要从事刑法学与婚姻家庭法学研究。

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1672-3600(2017)04-0087-05