法治评估知识的生成逻辑及实践反思

张 建

(常州大学 史良法学院,江苏 常州 212164;中国政法大学 法学院,北京 海淀 100088)



法治评估知识的生成逻辑及实践反思

张 建

(常州大学 史良法学院,江苏 常州 212164;中国政法大学 法学院,北京 海淀 100088)

建设法治国家及对法律效果的重视,推动了法治评估研究的兴起,法治评估是一场有价值的学术运动。法治逻辑的转换为法治评估知识市场的形成提供了条件,知识生产者整合能力的提升是知识出场的前提,学术竞争压力和对各类资本的追求是生产者行动的动力。法治评估知识在转化为法治评估实践时出现的异化,既与知识本身的局限性有关,也与生产者面对的推拉力及多重目的引导有关。有必要弱化法治评估知识的市场需求、强化知识生产回归学术逻辑、设置机制促进法治信息的有效释放,真正地促进有中国特色的社会主义法治(理论)体系的建构。

法治中国;法治GDP;法治评估;知识生产者;学术运动

一、引 言

1997年,中共十五大提出,“依法治国、建设社会主义法治国家,到2010年形成中国特色社会主义法律体系。”2011年,全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大第四次会议上宣布,中国特色社会主义法律体系建成。法律体系的初步建成,对法治中国建设具有双重意义:一,历史地看,这在某种程度上回应了近现代中国法制构造、法制现代化的梦想*法制具有的重要性,邓小平的观点很具有代表性。在回答意大利记者法拉奇提出的“我看不出怎样才能避免或防止再发生诸如‘文化大革命’这样的可怕的事情”的问题时,其指出“这要从制度方面解决问题。……我们这个国家有几千年封建社会的历史,缺乏社会主义的民主和社会主义的法制。现代我们要认真建立社会主义的民主制度和社会主义法制。只有这样,才能解决问题。”参见中共中央文献编辑委员会.邓小平文选(第二卷)[M].北京:人民出版社,1989。。二,现实地看,“中国特色社会主义法律体系的形成,总体上解决了有法可依的问题。”[1]紧接着,十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《法治决定》)中提出,“全面推进依法治国,总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。”法治体系与法律体系虽然仅有一字之差,但在内涵与外延方面有着很大的不同,依照张文显的看法就是,“与‘法律体系’作为中性概念不同,法治体系概念包括着保障人权、制约公权、促进公正、维护稳定、推动发展等价值内涵。”[2]

国家在从政策与实践两个层面有序推进法治中国建设之时, 一场新的法学学术运动——法治评估——也逐渐被广泛地推进和接受。对于这点,在当前开展的不同层次、各种类型的法治评估活动中都有所体现,其中既有专项法治评估运动如法治政府建设评估、政府法治绩效评估等,也有综合性的评估如法治评估等*专项研究中具有代表性的如马怀德领衔并成立的中国政法大学法治政府研究院,及公开出版的中国法治政府评估系列报告,例如中国政法大学法治政府研究院编.中国法治政府评估报告(2013)[M].中国人民大学出版社,2014.综合研究中具有代表性的如钱弘道带头并成立的中国法治研究院,及法治余杭指数的提出,例如钱弘道等.法治评估的实验——余杭案例[M].法律出版社,2013。当然还有更多的不同层次、不同类型的评估,如中国社会科学院田禾、西南政法大学付子堂、华东理工大学李瑜青、中国人民大学朱景文、上海交通大学李学尧等开展的相关评估实践,在这里就不一一列举了。。同时,法治评估也引起了学术界的关注和聚焦,既可以在不断壮大的学术研究队伍中发现端倪,也可以从学术档次不断提升、学术视野不断拓展的研究中得以管窥*学术档次的提升和学术视野的扩展,可从2015年国家哲学社会科学基金立项名单中予以证实,如李学尧.司法公信力的法治评估(重点)、于兆波“第三方立法评估制度研究”、黄豹“法治政府中的侦查评估指标体系研究”、杨天江“法治评估体系的中国应用研究”、王朝霞“迈向价值法治的法治评估进路转型研究”、王禄生“中国特色刑事法治发展指数研究”等;还可以在《中国社会学科学》等权威性杂志在近几年的发文中得以验证。更重要的是,研究逐渐地走出了价值判断型、思辨说理型的思路,相关问题的讨论也更加深入。。

就当前法治评估研究及实践所取得的成就来说,反映其作为一场学术运动、一股学术思潮,正在逐渐由边缘走向中心、由单纯实践走向实践理论结合。甚至可以这样说,要是不理解当前法治评估的生成逻辑与实践逻辑,肯定就无法全面地把握和理解当前中国法治实践与法学研究的内在规律。对于法治评估在当下中国兴起的原因,有人认为这与“法治建设的全面展开、地方自身发展的内在需求、既有的政府考评机制及相关知识的引进”[3]等因素有内在关联性,无疑,这一判断是十分有见地的。但由于他们采用了外在视角,使得研究不能细致地考察和解释法治评估运动与上述要素之间的关联性在何处,导致见解仅仅停留在皮相层面、不够深入。但要指出的是,说既有研究的不足,并不意味着否定既有的成绩,真正的意图在于,在已有研究的基础上还可以更进一步、更专业地对其内在逻辑予以解释和说明。

所以,有关法治评估运动的生成逻辑及实践表现就成为贯穿全文的问题意识。为了能将该问题阐述清楚,本文主要是从知识社会学视角来把握作为学术运动的法治评估,即把法治评估运动视为一种知识生产及运用行为。对于知识社会学,曼海姆认为“作为一种理论,它试图分析知识与存在之间的关系,作为历史—社会学的研究,它试图追溯这种关系在人类思想发展中所具有的表现形式。”[4]269舍勒也曾指出,“知识社会学本身主要研究群体的‘精神’,目的在于发现知识本身如何在各社会群体和社会层次之间及时分布以及社会如何调控这种知识分布过程。”[5]69张善根在开展法律社会学的知识社会学研究时发现,“把法律社会学放在知识生产的社会场域中,可以呈现研究者的问题意识和精神旅途。”[6]5结合曼海姆、舍勒的理论陈述和张善根的研究,本文认为,作为研究方法的知识社会学就是:将某种特定知识放置在知识生产的场域中,从知识生产者与社会的交互性视角出发,揭示并解释为什么要生产此类知识、为什么能生产此类知识以及此类知识的格局如何等问题。当然,由于问题意识所限,本文更多的是在知识生产的视域中来研究法治评估运动,而非研究法治评估所呈现的知识格局,这意味着有必要分析:一,法治评估知识为什么具有市场?二,法治评估知识生产者为什么能生产此类知识?三,法治评估知识生产者为什么要生产这类知识?

具体而言,本文主要讨论两个基本而紧要的问题:一,当前法治评估知识生产所体现出来的逻辑,即知识的市场如何形成的、知识生产者为何具有生产能力及他们为什么要提升自身的知识生产能力。二,在将法治评估知识运用于法治评估实践时,知识的表达与知识的实践相互间有没有背反?如有,则需要探析是何种原因造成的这种扭曲。

二、法治评估知识市场形成与法治逻辑转换

鸦片战争后的中国被迫进入到世界结构之中,所面临的问题则是如何保持自身的自主性与独立性,从洋务运动到戊戌变法再到新文化运动,内在假设都在于认为:通过技术、制度或文化的变革可以达到国家现代化、国家独立自主的目的。这其中,法律制度的制定成为近百年中国的主旋律之一,尤其是1978年改革开放及市场经济开启以来,立法工作成为最为核心的任务之一。加之,近现代中国的立法是在一个“时空挤压”的环境中完成的,以解决法律之有无为主要任务,以法律移植、法律模仿等为主要手段,以对法律进行原则立法为主要模式,这使得法律的实践效果如何的问题被普遍地忽略或者说不得已而被忽略了。

针对法律制度不能满足、符合社会需求的问题,1990年代以来就陆续开展了一些讨论,如苏力、强世功、赵晓力等对基层司法运作的分析,如谢晖等发起的民间法研究,都可以视为是对宏大法制话语的“反动”。苏力通过对《秋菊打官司》《被告山杠爷》等电影分析后指出,“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例。”[7]37-38其通过对耕牛案、婚外性关系案的剖析后发现,基层法院在解决这些案件时,制定法并没有发挥特别的作用,案件的处理都是依靠法官的经验及实践理性,这使得其洞悉到,“真正要实行规则之治,一个非常重要的前提是规则之治的治理对象本身要具有一定程度的规则性。”[8]193如果说,苏力对制度供给与需求不匹配、法律实践效果不佳的揭示,给当时学术界带来的启示更多的是学术进路与研究方法上的,那么谢晖所倡导的民间法、习惯法研究则使得学术界与实务界不得不直面制定法的不足。民间法研究主要在三个维度上阐述和展开论述:一,将国家法与民间法的关系研究放在“国家—社会”二分的理论框架中来为民间法存在的合理性进行论证。二,以法律社会学、法律人类学为方法讲述民间法的故事,呈现民间法在地方秩序形成过程中具有的不可或缺的作用。三,将民间法与国家法放置在司法实践的场域中,通过让两者各自的效能展开竞争,体现出民间法在纠纷解决过程中,要么能作为国家法的有效补充,要么能填补法律漏洞,要么比制定法的使用经济合理。

苏力和谢晖等倡导的学术研究面向虽然不同,研究角度也有区别,但他们的问题意识是一致的,都是基于社会的立场和效果的视角来看待、分析和反思中国的法治建设。对于他们的研究与主张的讨论在于揭示:法律制定与法律实践效果之间的差距,客观上为法治评估知识的出场奠定了基础,为法治评估知识市场的形成埋下了伏笔。又由于近现代中国在现代化过程中,要共时性地完成西方国家历时性的任务,从而形成了“政府主导型”的发展、变革模式。这种模式不仅在推动社会发展中有所体现,在法制建设过程中也有所体现,甚至还能从法学知识生产中发现线索*上个世纪末,苏力曾将中国法学分成“政法法学”、“诠释法学”及“社科学派”三种,并认为前两种都是围绕国家法制话语、制定法制定而展开的,并认为随着约束条件的变化,会从前两种研究方法为主过渡到第三种方法,但时下法学研究格局并未能如其所言。所以,其反思到,“我的话只对了一半,甚至只对了三分之一。”其实,研究方法的转向与时空结构是紧密地勾连在一起的,不可忽视这点。 相关研究参见苏力.也许正在发生:转型中国的法学[M]；北京:法律出版社,2004；苏力.中国法学研究格局中的社科法学[J].法商研究,2014(5)；张建.论社会变迁对法学研究方法的影响[J].广西社会科学,2013(4)。。对于知识的生产,斯蒂格勒就发现,“知识仅仅是善的,或者是有用的还不够,这是显而易见的事实。知识还必须值得花费相应的代价去获取。”[9]114也就是说,某种知识必须要具有市场且知识生产者能从中获益,此类知识才能被生产出来。无疑,国家对法治建设的重视,尤其是对法律实践效果的重视,直接为法治评估知识孕育了有利的市场,激励了法学研究者开展相关知识的生产活动。

1999年,我国进行了第三次修宪,修改的重要内容就是在宪法第五条增加一款,作为第一款规定:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。2013年十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《改革决定》)中指出,要“建立科学的法治建设指标体系和考核标准。”2014年十八届四中全会在《法治决定》中又提出,“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部实绩重要内容,纳入政绩考核指标体系。”其实,在《改革决定》和《法治决定》出台之前,不同系统、不同层次的主体就陆续提出不同形式的说法,并开展了不同方式的法治评估实践,如法院系统的案件质量评估指标体系、司法透明指数,政府部门的政府法制绩效评估,地方各级人大推进的立法后评估等。具体如,2004年国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中曾指出,“建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度。要把依法行政情况作为考核行政机关工作人员的重要内容,完善考核制度,制定具体的措施和办法。”再如,2008年最高人民法院在推出人民法院案件质量评估体系时,就认为这是“利用司法统计资料,运用多指标综合评价理论,建立案件质量评估的量化模型,计算案件质量综合指数,对全国各级法院案件质量进行全方位、多角度的综合评判和分析。”目的在于“改进激励机制,规范司法管理,提高司法水平,增强审判的法律效果和社会效果,提升人民法院和法官判决的权威性。”[10]代序17再有如,2006年浙江余杭区提出的“法治余杭”建设目标及法治指数评估体系的设计、昆明市委法治领导小组办公室在2010年发布的《法治昆明综合评价指标体系》等。[11]

提及国务院、最高人民法院、昆明市委及余杭区的相关文件及实践,并非是要否定《改革决定》、《法治决定》的历史意义,而在于指出,以往的一些文件、做法虽然对法治评估知识产生了需求,但这些都是零散的、碎片化的需求。所以,从知识生产和评估实践双重角度看,钱弘道等人的观点就十分具有见地,如其所言,《改革决定》《法治决定》两个文件的出台可视为法治评估转型的分界线,它们“对全国范围的法治评估提出了总方向。”[12]这实际上为全国范围内的法治评估知识市场的形成打下了基础。

从以立法为中心的法制建设模式到对法治实践效果、法治体系构造的重视,体现了法治建设的基本规律。在法治建设逻辑转换的过程中,不同阶段对法学知识提出了不同的要求。*如1980年代政法法学的盛行及“权利本位”理论的提出,根本就在于当时需要解决法的本质、法治还是人治等价值判断问题,因为“阶级斗争范式在理论上留下了无数的盲点,对法律和法学中的许多重大问题视而不见或避而不染; 在实践上往往蜕化为阶级斗争学,以至于沦为侵犯人权的理论工具。”张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001；有关法的本质、法治与人治问题的讨论,还可进一步参见张恒山.共和国六十年法学论争实录[M].厦门:厦门大学出版社,2009。法治建设逻辑的转换及新逻辑的生成,也为新的法学知识的出场提供了需求市场和容纳空间。但反复揣摩会发现,仅有对知识市场形成逻辑进行阐述是不够的,还需进一步解释法治评估知识为何能够生产出来。

三、法治评估知识生产与知识整合能力

面对国家对法治效果的重视及法治评估知识市场的需求,知识生产者们是如何满足知识市场需求和接受检验的呢?对于这点可以两个维度予以解释:一,在全球化的进程中,对域外知识的不断吸纳;二,随着中国法学的日趋成熟,学者们的知识整合能力不断提升。

香港学者戴耀庭是较早地将法治评估知识介绍进中国法学界的学者之一,在《香港的法治指数》[13]一文中,其系统地介绍并评价了国内外法治指数的设计、香港法治指数成绩及该项评估存在的问题等。随后,现在被学者们广为研究和引用的由世界银行提出的,主要用来衡量被考量国家实证水平的全球治理指数;由美国律师协会推进、维拉司法研究所和阿尔斯特全球联盟主持的,主要用来衡量国家法治化程度的量化评估工具世界正义工程法治指数等知识也被不断地介绍进中国[14]。其实,以美国为代表的西方国家,1980年代就走上了政府绩效评估法治化轨道。[15]而且,要是够细心的话会发现,在1994年朱景文就介绍了美国学者伊万及梅里曼等人的法律评估思想。伊万在1968年时就构造了一个指标体系,包括7项法律指标在内的70项具体指标被涵括在该指标体系中;梅里曼也对法律及发展问题进行了研究,其将法律制度分为立法、行政、司法、司法行为、法律执行、法律教育和法律职业等环节,并从组织机构、人员、程序和消耗等方面设计了具体法治指标体系。[16]43-45再有如,1994年孙潮在讨论立法成本问题时,就介绍了美国一些州的评估做法和规定,“凡是所立之法的实施将直接导致州财政支出或者收入的,均应提交该法的立法成本分析报告。”[17]

显而易见,朱景文的介绍和孙潮的对相关知识的引介并没有引起足够多的学者的注意和重视,直到2006年前后中国内地才开始探索法治建设的指标体系(钱弘道语),对此现象的解释有三:一,当时并没有能形成相关知识的需求市场,恰如斯蒂格勒所言,知识的获取也需要花费成本,仅有投入而没有需求、没有产出是吃力不讨好的事情,也极不可能发生。二,当时的学者们所掌握的政法法学、诠释法学等理论范式还能够满足知识市场的需求,而只有理论范式的解释力不够、不再被市场接受时他们才有可能考虑转向,一如赵超等所言,“在知识社会学的理论中之所以会产生范式的转换,……或由于新的经验事实或理论解释模式的出现,使原有理论的合理性遭到破坏,不再能够顺利地维持其原有的合法性宣称。”[18]三,更为紧要和关键的是,当时的学者们可能在知识结构、学术能力等方面还不具备吸纳、消化及整合相关知识的能力。只有到了戴耀庭等人重新介绍不同国家的法治指数、法治评估实践时——距朱景文、孙潮他们的研究已有20余年——学者们的知识整合能力与理论范式转换才开始发生变化。

毋庸置疑,1978年中国法学恢复重建以来,学者们的知识整合能力有了很大的提升。通过借助施密特的思想及对“政法”概念的重新构造,政法法学又重新获得生机,套用苏力的话就是,“他们重构了政法法学,并以智识和学术获得了相当数量的读者,引发至少一部分法律人对当代中国社会一系列法律问题的重新思考,从而大大拓展了法学学术背后的意识形态格局。”[19]诠释法学也通过借助于法教义学、修辞学等转化为法律方法。[20]当然,不仅政法法学及诠释法学等理论范式有所转变,其他法学学派也有了很大的变化。一些法学学者经由对管理学、统计学及社会学等知识的借鉴,并将这些知识与法学理论结合起来,从而能够源源不断地生产出满足法治评估知识市场需求的知识。

法治评估不能仅仅是定性的评估,更需要进行社会调查和量化表达,如张德淼所言,“法治评估的生成以及运作需要形成一套成熟、完善的方法论体系用以指导评估的概念化和操作化。”[21]这些要求恰恰不是传统法学(哲理法学、分析法学)的强项,为了解决上述问题,跨界的知识融合,社会调查方式等就被广泛地引介了。周尚君等在对香港、余杭等地方的法治评估实践模式研究时就发现,他们普遍地引入了“德尔菲法”。这种方法需要将各种评估意见用打分法转化为分值,然后再求出各种评估意见的概论分布。依他所言,“这种方法能够集思广益、取众家之长,又能将权威意见、专家相互间的影响降到合理程度,保证评估定量化的合理性。”[22]“德尔菲法”的使用有效地突破了以往法学研究定性评判方法、价值评价方法的局限性。缪奕则认为法治评估可以借助于GPP(a general population poll)和QBQ(a qualified respondents questionnaire)等方法,以提高边缘群体的参与,通过随机抽样能具有更好的代表性等。[23]往复于法治评估知识的生产和实践之间会发现,当前的法治评估的格局是实践快步于理论,理论有时无法通盘地解释实践。通过借助于管理学的相关理论,钱弘道等则认为法治评估可以区分为“治理功能为核心的实验主义法治理论和以管理功能为核心的公共行政管理理论。两者在方法、目标、主体和后果上均存在着结构性差异。”[24]这一借鉴和创造性转换,有力地解决法治评估中自上而下还是自下而上、科层制式评估还是价值评价式等困惑已久的问题。

当前法治评估理论及研究方法知识现状(当然仅仅是挂一漏万的介绍)说明了,学者们已有了将域外理论与中国实际、将不同学科间知识相整合起来的能力,无疑,这些都有力地促进了法治评估实践。2014年,上海交通大学与上海市行政法制研究所联合专家评估课题组对上海市闵行区依法治区情况进行的评估时,报告在介绍评估概况时就指出,“评估指标为十八届四中全会精神全面结构、评估依据为问卷调查、座谈访谈、媒体报道与部门自评,评估方法为主客观评估相结合,以客观评价为主。”[25]当然,实务部门及学术界对各种类型的法治评估实践、报告表现出来的认可和评价,则从结果的角度肯定了法治评估知识具有的有效性。

总体而言,学者们知识整合能力的提升及作为整合结果的法治评估知识,基本上满足了法治评估实践和理论研究的需要。紧接而来的问题是:改进甚至推翻既有的法学知识结构,提升自身的知识整合能力以及将不同知识整合起来,显然是需要花费相当的时间、精力和成本,他们为什么要如此行动呢?诺斯在对“制造工艺能否得到改进”问题加以分析时就发现,“制造工艺的改进可能是在意外情况下也可能是经过反复试验后进行的,但只要这种改进的收益为其他所有制造者得到而研究的成本又高于制造者从中所得到的个人增益,那么‘研究’便不会进行。”[26]200贝克尔也认为,“所有人类行为均可以视为某种关系错综复杂的参与者的行为,通过积累适量信息和其他市场投入要素,他们使其源于一组稳定偏好的效用达至最大。”[27]19为了回答上述问题,可以沿着诺斯及贝克尔的洞见带来的启示,去探析学者们的行动动力。

四、法治评估知识生产者及行动动力

虽然法治评估知识地方市场早已存在并逐渐地形成全国性的市场,但它们对知识的质量并非没有要求,如哲理学派仅进行价值评判的方法就无法满足知识市场的需求,故而在不同层次、不同类型法治评估实践中也就慢慢地淡化了。也就是说,为了满足知识市场的需求,知识生产者们必须要花费相当的时间、精力及成本去不断地提升知识整合能力,他们为何有如此强的行动动力呢?对此,可以从两个角度去予以理解:一,客观上不断增强的竞争压力;二,主观上对某种价值偏好的追求。

“社会对知识需求的加大和对知识投资的增加(包括个体自身的投入)都会促使更多的人接受,或接受更多量的教育、学习和训练。”[28]220这一判断投射到法学教育问题上就是,随着法治中国建设在政策和实践上的不断推进,越来越多的人预期到法律知识在未来具有的重要性,使得法学知识需求的市场不断扩大。随之而来的是,法学教育规模的不断扩大,无论是本科层次还是研究生层次的法学教育在数量上都有了快速的提升。据不完全统计,目前开设法学专业的本科院校已有600多所,拥有法学一级博士点的高校也多达30多所,每年毕业的法科学生有10万余人。不断扩张的法学教育与越来越多的法律人才,给法学教育从业者带来了两个方面的压力:一,由于每年都有大量的博士研究生涌向教育岗位,这使得法学研究者们的竞争压力不断加大。又由于当前侧重于论文、课题的评价指标体系的存在,这使得每年需要毕业的博士研究生们,需要评职称的讲师及副教授们,更加需要通过科研来证明和增强自身的学术能力。二,学校能否招生到优秀的学生是人才培养能否成功的一个重要因素,也是学校能否可持续发展的关键。随着越来越多的院校开设不同层次的法学专业,招生市场也竞争日益激烈,要招收到好的学生,就必须要具备相当的优势。学校能否具有相当的学术能力,成为其能否获得各类资源的重要参考因素。这些都使得各个高校异常地重视学术科研,更不用说,还有一些评价机构在不断地推波助澜。学校作为一个组织自身是无法进行学术科研的,压力最终都传递给法学教育从业者。

面对不断增强的学术竞争压力,以及在既定的约束性条件下如核心学术期刊、课题数量的有限性等,法学教育从业者既可以选择同质化的竞争方式,也可以选择差异化的竞争方式。同质化的竞争方式作为竞争策略,意味着新进人员需要不断地与既有地位的占有者竞争,导致的结果是学术研究不能有效地得以推进,研究者自身也无法能得到快速的凸显。差异化的竞争方式作为竞争策略,意味着可以使自身能以一种与众不同的方式予以体现,但这需要竞争者不断地提升自身的学术能力、整合能力和表达能力。以法学理论研究为例,如果后进人员在法理学、法哲学研究上与老牌教授竞争,无论是在资历、威望,还是在知识结构等方面都是无法与他们进行抗衡的。差异化的竞争,年轻的研究者则可以发挥新知识吸纳能力快等优势,走出一条与前人有所区别的路子。对于这点,可以从当前法治评估知识生产的格局(如研究队伍)中洞悉。涂尔干在对社会分工如何可能的问题研究时也发现,“社会容量和社会密度是分工变化的直接原因,在社会发展过程中,分工之所以能够不断进步,是因为社会密度的恒定增加和社会容量的普遍扩大。”“随着社会容量和社会密度的增加劳动逐渐产生了分化,这并不是因为外界环境发生了更多的变化,而是因为人类的生存竞争变得更加残酷了。”[29]219，223法治评估研究作为一种学术运动,其实也是法学理论研究不断细化的表现,是法学知识生产分工不断细化的表现,某种程度上可视为是不断增加的法学教育密度和不断扩张的法学教育容量的产物,是一种对不断加剧的竞争的回应。

借助于涂尔干的研究可以发现,法治评估研究的兴起是与客观上竞争不断增强的法学教育有关,涂尔干秉持的结构主义观,仅仅将行动者的行动视为是结构下的产物,而将行动者的的能动性予以忽略,其实社会结构的再生产更多的是在结构规制与主体能动的互动中进行的,因此有必要重视行动者的能动性。布迪厄就认为,现代社会中的社会世界是由大量具有相对自主性的社会小世界构成,这些社会小世界事实上就是一个个的场域,如学术场域、政治场域等,而“场域就是一种冲突的社会空间,场域中各种行动者都在利用自身的资源来取得各自的利益。”[30]414也就是说,场域之间、场域内部并非是毫无关联、静止的,恰恰相反,社会空间、场域就如同市场系统一样,人们会根据不同的特殊利益,进行着特殊的交换活动。实践本身又是一件紧迫的事情,这使得实践总是会遵循经济的法则,经济资本、社会资本、符号资本和文化资本都是行动者行动时可能的利益偏好。

依照布迪厄的看法会发现,当法治评估知识生产者在法学知识生产场域展开竞争时,其既可能指向文化资本的获得,也可能指向社会资本的获得,亦或符号资本、经济资本等。文化资本可以采用身体化的形式、客观化的形式及制度化的形式,当他们是为了获得文化资本时,则可以采用增强和扩展自身的知识结构的形式,也可以采用采用获得课题、在权威期刊上发表论文、出版著作等形式,以此展现自身的学术思想和学术能力。文化资本的偏好及获得,可以来解释为何近几年呈现出越来越多、越来越重要的有影响的以法治评估为关键词的课题、论文及著作等。当他们追求社会资本*所谓社会资本,就是“某个个人或群体,凭借拥有一个比较稳定、又在一定程度上制度化的相互交往、彼此熟悉的关系网,从而累计起来的资源的总和。”参见:[法]布迪厄、[美]华康德.实践与反思[M].北京:中央编译出版社,2004。时,则需要不断将法治评估知识引向关系网的缔结和再生产,通过法治评估知识介入进实践就成为最优的策略选择。对于这点,可以从近些年越来越多的学者并非仅从事理论的研究,而是开始不断介入进具体的法治评估实践活动中发现端倪,既有与某个机构合作而开展有针对性的评估,也有基于某类机构资助而开展的评估。

由上可知,法治评估知识生产者们的行动动力来源是多样的,既有客观的结构性的竞争压力，也有主观的对文化资本的需求,既有理论的也有实用的。在客观的推力和主观的拉力中,研究者们将目光快速地转移至法治评估知识的生产中来,并投入更多的精力用来推动法治评估知识的实践转化(这点可以从前面列举的课题数据、法治评估代表人物等数据中予以验证)。法学作为一种实践理性,意味着法学研究不能仅开展纯逻辑的研究,而是需要在知识与实践之间来回穿梭,法治评估知识作为法学知识的一种类型也不例外。但法治评估知识从纯理论的状态转化为实践时,能否如法治评估知识本身所承诺的客观、中立地将法治状态予以呈现出来呢?要回答这一问题,必然要求对法治评估知识的实践转化情况予以描述、分析及评价。

五、法治评估知识应用价值及实践异化分析

以法治评估知识为轴心进行法治评估活动,含有两个基本目的:一,以法治评估知识中作为假设的某种价值为逻辑前提,逐渐地构造相关的评价指标体系,作为测量和评价法治建设水平的基准,发现法治建设中的不足,促进法治建设水准的不断提升。二,以法治实践中含裹着有效经验为假设,以法治评估为抓手,通过法治评估活动来揭示和总结法治建设中的有效经验,以期形成具有普遍意义的做法,自下而上地促进法治建设的不断推进。总之,两者的目的都在于推进法治建设和法治理论的持续进步。

假设与实践相互间有时会发生背离甚至冲突,张德淼在对地方法治评估实践运作进行考察时就发现,当前法治评估存在诸多问题,如“存在制度指向混乱、量化研究方法功能局限、数据样本独立性和有效监控缺失、区域化法治评估的正当性质疑等。”[31]还有学者对法治评估的存在价值提出疑问,认为“事实上,对于身边‘非法治事件’泛滥的我们来说,太过奢侈的‘法治指数’更像一件华而不实的盛装。毕竟,我们需要的不是一个有公信力的‘法治指数’告诉我们现状后再行动,而是仅凭我们对现状的感知即可知道努力的方向。”[32]陈林林在对法治评估兴起的社会根据进行探讨时指出,“在现阶段地方政府的规划中,法治指数的价值首先是工具性的,最终目的是彰显或论证地区的经济发展水平和综合竞争力。一旦更有效率的工具手段出现了——假设‘幸福指数’等成为了地区竞争或业绩考核的标杆,那么法治评估工程就可能成为昙花一现的烂尾工程。”[33]不仅学者对法治评估实践提出了质疑,一些实务部门的领导干部也认为*如笔者2015年9月参加东南大学法学院主办的“法治发展量化评估”国际学术研讨会时,江苏省高级人民法院副院长周继业就十分尖锐地提出了这个观点。,当前的一些法治评估存在花钱买数据的问题。

上述的发现都具有相当的价值,仔细地对当前质疑法治评估实践的观点和言辞归类整理的话,可归为两类:一,法治评估作为一种对法治实践进行评价的工具本身的合理性存在疑问。二,对法治评估在实践、在运作过程中出现的异化予以敏锐地加以揭示。这两类问题应属于不同层次的命题:就第一个问题而言,有必要将其放置进理论与实践的关系性视角中加以考虑;就第二个问题而言,有必要对法治评估实践中的各类主体的行动逻辑加以分析。

法治评估作为一种对法治实践进行评价的工具,既具有进步性又具有相当的局限性。既往评价一个国家或地区法治先进程度,主要是采用定性的方法,是以制定法及法治组织的构造情况作为评价的依据,这往往容易忽略法律的实际效果、忽略作为法律对象的人的真实感受。邓正来在对中国消费者权益问题进行研究时就发现,虽然有关消费者权益的立法及研究规模已相当庞大,从制度与组织设置角度看,中国的消费者权益保护问题已得到了相当大的重视,然而掩不住的现实是,中国农村的假冒伪劣产品依然泛滥成灾。邓正来认为,原因在于研究者将中国进行同质化处理了,套用其所言就是,“在‘现代化范式’的支配下,中国法学者所关注的更可能是宏大的宪政、民主和法治,而不太可能是与中国农民乃至中国人的生活紧密相关的地方政府的品格和司法的品格。”[34]129从这个意义上看,无论是哪种意义上的法治评估,它们不仅重视正式法律制度和组织机制的设计,更重视的是这些制度、机制运行的效果,尤其是重视作为法律运作对象的主体的人对法治的真实感受。通过法治评估的形式,能够源源不断将主体的人的感受、见解和意见等,通过合法合理合适的方式结合到法治的构造中来。从这个角度看,法治评估在当下中国具有相当的存在价值和意义。

法治评估知识作为知识的一种类型也有自身的局限性,主要体现在两个方面:一,理论/知识本身的局限性;二,客观指标能否反映主观意识。其实,任何一种理论/知识都是有自身的限度,这往往表现为理性的不及,各种指标体系能否真实地反映法治建设的水准,存不存在世界范围内普遍适用的法治评估标准等,都是法治评估实践无法逃避的问题。同时,法治建设水准高低,在某些情况下也可视为社会民众对法治建设的满意程度,而满意程度本身是主观的、地方的,能否用客观指标将主观感受揭示出来？法治本身能否量化,这本身就值得疑问!对此,如尹奎杰言,“法治指标追求的指数的统一性,容易忽略地方差异性与多样性的问题。法治指标追求法治目标的单一性,容易造成所谓“指标体系”掩盖下的非法治的意图或者结果。”[35]所以,在开展法治评估实践时,有必要谨慎地看待法治评估的结论,警惕用理论的逻辑替代实践的逻辑,如布迪厄所言,“理论谬误在于把对实践的理论的看法当作与实践的实践关系,更确切地说,是把人们为释实践而建构的模型当作实践的根由。”[36]115

法治评估知识本身所具有的局限性并非是最受学术界和实务界诟病之处,令学者们反感的在于,法治评估实践不能坚持价值标准和理论要求,有时过分地迁就于现实,导致了花钱买指标、修改美化调查数据等问题,使得法治评估实践被异化。*具有代表性的一些实例如2014年湖南刚刚公布“法治湖南”建设获得很高分数,但马上衡阳市人大选举集体舞弊案就随之发生;作为中国法治评估实验区和领先者的浙江余杭区,在同年也出现了由司法局、公安局、检察院和法院联合发布的敦促犯罪嫌疑人投案自首的公告。当然,这里并非是说湖南、余杭地区的法治评估一定存在正文所说的问题,仅仅在于指出,如此违背法治常识事件的出现与法治评估结果之间的巨大落差。参见:邬焕庆.衡阳破坏选举案中一届市人大代表几乎全军覆没[N].中国青年报,2014-8-19(4)；关于敦促违法犯罪人员投案自首的通告[DB/OL]. [20170320] .http://www.eyh.cn/class/class_24/articles/228782.html。对此,解释理由有:一，由于当前高校科研院所对课题及课题经费等客观数据的重视,导致研究者们迫切地需要地方政府等机构的支持;二，法治中国建设过程中允许一定程度的地方法治实验,*周尚君就认为,在当前全面深化改革背景下,作为法治国家建设重要“试验田”的地方法治实验,完全有可能成为最大限度激活制度活力和社会活力,大力推进“法治中国”建设的一股新的重要力量。加剧了地方政府等机构对法治评估尤其是表现优异的法治评估数据的需求,因为知识不仅具有描述功能,还具有正当性赋予功能。法治评估实践作为一种知识再生产方式,能够证明地方法治实验的成功和意义。在双重需求的推动下,研究者们与地方政府在某种程度上就可以达成“共谋”,“共谋”的结果就表现为各种美化后的法治数据等。

对这种“共谋”及种种异化既有必要加以反思,也有必要同情地理解。对包括“世界正义工程”、香港地区法治评估等项目予以观察后会发现,这些项目都是由独立的社会组织承担和完成的,而这些社会组织是以比较成熟的市民社会作为基础的,它们是基于社会立场、体现社会需求的法治评估,这为法治评估的独立性提供了保障。中国大陆地区恰好是在政府推进发展为主导、市民社会相对不成熟的现代进程中开展法治评估的——“真正的法制不是靠引导建立得起来的,它归根到底是社会的需要。不成熟的社会,它的法制也不可能是成熟的。”[37]——这使得当下的法治评估自“出生”之日起就蕴含着不成熟,存在着可能被腐蚀的风险*对于腐蚀,桑德尔认为,“腐蚀一件物品或者一种社会惯例也是在贬低它,也就是以一种较低的评价方式而不是适合它的方式来对待它。”将法治评估视为是达至政绩等目的的工具,而非重视其对法治建设的价值,就是在腐蚀法治评估、腐蚀法治建设。参见[美]桑德尔.金钱不能买什么[M]；邓正来译.北京:中信出版社,2013。。当前的法治评估更多的是一种从纯理论状态走向实践的过程,从理论走向实践本应是理论再次升华的一个环节,但要紧之处在于,走向实践的理论本身并非是来源于实践。“真理的标准只能是社会的实践”[38]284,作为指导法治评估实践的理论本身也应从社会实践中而来。

六、结语:法治评估研究——实践的优化

经由前述,使我们洞见到了法治评估知识生产的基本逻辑及法治评估知识在实践转化时为何出现异化。当然,由于何种法治评估理论更切合中国等宏观问题，兹事体大,本文在此既无意也无力回答,而更愿意在当前的法治研究及法治实践格局中,对克服法治评估中出现的异化问题开展具体而有针对性的建议。基于知识需求—知识供给的关系性角度,可以经由一定机制的设置来加以弱化甚或是避免,有必要从以下几个方面着手:

第一，全面而审慎地看待“法治GDP”,以弱化法治评估知识市场的需求。建设有中国特色社会主义法治国家是重要而紧迫的历史使命,从“经济GDP”过渡到“法治GDP”, “可以促进政府加快建设法治的责任感。可以使法治建设任务更加具体化,避免口号式建设。”以法治评估作为一种强化机制,“将法治纳入考核体系,法治建设的优良与否,将直接决定政府的建设水平之优良,官员的升迁等等。”[39]这定然有助于法治中国建设的推进。但在央地关系没有改变、锦标赛式的竞争逻辑依然存在时,过多地强调法治绩效、过分地重视法治评估得分,就会导致地方各级主体对法治评估知识需求、对法治评估高分需求的后果。

从这个角度看,对于一些学者所看好的地方法治实验及其前景,则需要给予一定程度上的警醒。全面的、审慎地看待“法治GDP”,并结合其他方面的评价,有助于弱化法治评估市场的知识需求,有利于法治评估知识生产及实践逐步地回归至正常的逻辑中。

第二，反思性地看待当前各项客观学术评价指标,引导法治评估知识生产遵循学术场域的逻辑。当前对学术进行评价的各项客观指标,如核心期刊论文发表、课题级别及经费等,使得知识生产者更加关注于有无论文发表、有无课题及课题经费多少的问题,而忽略对知识质量的评价。与各级地方主体合作,开展法治评估课题,无疑有助于客观评价(如课题数量、课题经费)的快速上升。在此过程中,知识生产的逻辑被扭曲,知识生产不再遵循文化的、理论的逻辑,而被其他逻辑替代。但“对于学界来说,学术研究需要的不仅是评价的结果(结论),更看重评价的过程,而对学术研究内容层面的具体评价(评论) 才是最重要的,这样的评价只有学术共同体的成员才可能完成。”[40]

从这个维度看,减少各种不合适的客观学术评价指标,加强学术共同体对学术质量、学术过程的评价,有助于引导学者们在法治评估知识生产过程中,尽可能地遵循文化的、理论的逻辑。

第三，设定机制有效推进地方各级主体的信息公开,为法治评估的正常开展搭建信息通道。法治评估是以一定的信息作为前提条件,但由于“地方政府及司法机关等对法治评估的自我封闭,对法治评估还持有一种较为戒备的态度,使得政府及其各部门、司法机关内部的组织构架、决策流程及行为机制等是否符合法治要求的数据匮乏。”[3]在信息渠道的不通畅,法治评估无法获得足够的有效信息时,法治评估实践必须采用嵌入、合作的方式来获取足够的信息,在此过程中,法治评估实践本应具有的独立性往往就被腐蚀了。进一步地设置相关机制,以推进各类信息尤其是与法治评估相关信息(如各级法院、检察院及公安局的统计数据)的公开透明,如可以建立统一门户网站用来发布相关数据,这样有助于法治评估实践所需信息的获得,有助于法治评估实践能够真正地基于第三方的立场开展评估活动。

当前,在国家大力推进治理体系现代化和法治中国建设的背景下,法治评估对法治建设具有的推动力是无庸置疑的,但在推进法治评估知识生产和实践时,有必要保持知识生产的独立性和知识生产者的主体性,坚持独立观察和认真思考。只有这样,才能真正地构造出符合有中国特色的社会主义法治(理论)体系。不注重系统设计和考虑,过分地让知识生产迁就知识市场,则会导致知识生产无法超然而独立,也无法承担知识对法治中国建设和社会转型本应具有的引导和评判功能。

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(责任编辑 余 敏)

2017-03-21

国家社科基金重点项目“良法善治视域下法治与德治关系研究”(15AZX021)、国家社会科学基金重大项目“全面推进依法治国与全面深化改革关系研究”(14ZDC003)阶段性成果。

张建,男,常州大学史良法学院讲师,中国政法大学法学院博士后,研究方向:法律社会学。

D920.0

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1671-511X(2017)03-0065-010