从经济的嵌入性看法律的嵌入性及其基本形态

2017-04-12张洪涛

东南大学学报(哲学社会科学版) 2017年3期

关键词：社会学社会化法律

张洪涛

(东南大学法学院，江苏南京 210096)

从经济的嵌入性看法律的嵌入性及其基本形态

张洪涛

(东南大学法学院，江苏南京 210096)

从格氏的经济的嵌入性概念和有关论述看,法律不仅存在嵌入性,而且嵌入社会的广度和深度强于经济。根据经济的嵌入性存在的基本理论形态,法律的嵌入性的理论形态也可以分为零嵌入性和低度社会化、强嵌入性和过度社会化、弱嵌入性和中度社会化。根据嵌入度的不同,法律的嵌入性的实践形态可分为低嵌入度的法律、高嵌入度的法律和中嵌入度的法律。法律的嵌入性是一种为中国制度安法律之家尤其是法律理论之家的法律理论。

经济的嵌入性；法律的嵌入性；嵌入度；格兰诺维特；技术合理性

嵌入性概念源于经济学家和社会学家研究经济问题时所发现并提出,最后发展成为新经济社会学中的核心议题之一。因此,嵌入性目前主要局限于经济领域,几乎没有超出经济领域以外的社会领域,一般是指经济的嵌入性。但经济的嵌入性为探讨其他领域的嵌入性问题提供了可以比照的参照物。在此,笔者将以经济的嵌入性为参照物,着重探讨法律的嵌入性及其基本形态,具体包括以下五个方面:从经济的嵌入性概念看法律是否存在嵌入性;从有关经济的嵌入性的论述看法律是否存在嵌入性;从经济的嵌入性看法律的嵌入性之理论形态;从经济的嵌入性看法律的嵌入性之实践形态;最后总结指出,法律的嵌入性是一种为中国制度安法律之家尤其是法律理论之家的法律理论。

一、从格氏的经济的嵌入性概念看法律是否存在嵌入性

经济与社会的关系一直是社会学关注的传统主题之一,如马克斯·韦伯、帕森斯等社会学家都涉及这个问题,尽管在这个问题上他们各自的主张和观点都有所不同。经济与社会的关系也是经济学关注的主题之一,如在亚当·斯密的《国富论》发表时,经济的主题与社会的主题几乎没有截然分开。但到19世纪中叶,随着“经济人”概念的产生,两种主题要并存有很大困难。在整个20世纪,主流经济学越来越局限于经济主题。这种发生在经济学领域的情形,同样存在于社会学领域:随着20世纪的推移,社会学家越来越回避经济学的主题,认为它们属于专业经济学家的研究领域,“社会”问题不同于“经济”问题,社会学家只研究“社会”问题。

这种“经济”主题与“社会”主题分开的局面,直到1980年代早期才有所改变，这就是经济社会学的复兴,即“新经济社会学”。如经济学家加里·贝克尔在《人类行为的经济分析》(王业宇、陈琪译,格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2008年新2版)一书中,突破经济学与社会学的旧分工,将经济学的研究领域扩展到所有社会领域;社会学家哈里森·怀特开始在经济社会学领域开展工作,1981年发表《市场来自哪里》的论文;尤其是后被称之为“新经济社会学宣言”的论文——“经济行动与社会结构:嵌入性问题”——在1985年的发表,鼓舞了许多社会学家开始对经济社会学感兴趣,试图复兴早先由人类学家卡尔·波兰尼在1944年《大转型》一书中提出,并在1957年《经济——有制度的过程》一文中详细解说的“嵌入性”(Embeddedness)概念[1]8。

可见,新经济社会学的嵌入性概念是从旧经济社会学的有关经济与社会的关系思想发展而来;换言之,广义的旧经济社会学的嵌入性概念,就是指经济与社会的关系,将经济嵌入社会进行观察、思考和研究,而格兰诺维特的新经济社会学的狭义的嵌入性概念较为具体,主要是指经济与社会网络的关系,有学者认为:“格兰诺维特明确指出嵌入分析对使用思想、价值、精神和认知图谱等抽象概念的社会学分析持相反的看法。网络概念十分接近生动丰富真实的社会现实,在对经济的嵌入分析中尤为有用,可以避免主流经济学、新制度经济学以及其他抽象社会学分析中所共有的概念性错误。”[2]

格兰诺维特等人的这种执着地关注决定行动的结构因素而忽视文化因素的观点,受到了许多学者的批评:未能正确认识社会网络的形成与文化的关系,社会结构不可能从文化和组织的真空中自行产生出来;夸大了社会网络在行动和观念中的作用,存在“过度嵌入性”问题,社会网络分析无法解释人们的偏好、观念在缺乏人际关系影响的情况下何以产生;未能把握住规范约束和社会期待是社会网络中社会角色的基础,如博特将嵌入分析分为关系分析和位置分析,但他止步于此,未能进一步发掘角色、结构背后的文化根源[2]。因此,来自文化社会学给出以下建设性意见:要关注文化对社会结构的影响;网络中的结构和意义交织在一起,社会结构本质上充满着期待、符号、图腾、文化习惯、身份等文化创造物,网络分析应将文化纳入其中,甚至有人呼吁建立一种替代式分析;文化和网络一起演进,相互促进,社会关系的形成离不开文化,共享的文化意义也塑造了社会结构[2]。

面对文化社会学的这些批评和建议,“格兰诺维特显示出了包容、综合的态度。后来他对结构嵌入分析有所修正,指出经济行动在社会网络、文化、政治和宗教的嵌入都属于嵌入的类型”[3]。从而使嵌入性迈向更深更广的嵌入:不仅包括微观的关系嵌入性和中观的结构嵌入性,而且包括宏观的文化嵌入性、政治嵌入性、制度嵌入性、宗教嵌入性和认知嵌入性。就此而言,格兰诺维特的嵌入性概念又回到了广义的嵌入性概念上,即指经济与社会的关系。

与经济和社会的关系一样,法律和社会的关系也经历了一个类似的发展过程。早期的法律主题与社会主题混而不分,表现在理论上,就是法律问题往往隐含在哲学、伦理学、神学、政治学等著作中,如柏拉图的《理想国》、亚里士多德的《政治学》和《伦理学》、西塞罗的《国家篇》、阿奎那的《神学大全》、霍布斯的《利维坦》、卢梭的《社会契约论》、洛克的《政府论》,等等,都属于这样的例子;即使是名为法律主题的著作如柏拉图的《法律篇》、亚里士多德的《雅典政制》、西塞罗的《法律篇》、孟德斯鸠的《论法的精神》,也不是严格局限于法律问题,它们往往是将法律问题嵌入社会环境中来探讨。表现在法律实践上,就是宏观层面的法律规范与习俗等社会规范,中观层面的法律组织与行政组织、社会团体等社会组织,微观的法律人与开明绅士、社会贤达、社会先知等社会人,往往融为一体,混而不分,没有独立而专业的法律机构和法律职业者。

这种法律主题与社会主题混而不分的状况直到19世纪,尤其是在分析法学(包括奥斯丁、凯尔森、哈特、拉兹等人)的努力下,法学才从哲学、神学、伦理学、政治学等学科中分离、独立出来,专注于实在法和法律形式的研究,从而使法律规范从社会规范、法律人从社会人、法律组织从社会组织中分离、独立出来。

随着法律独立于社会的不断发展,法律与社会的脱节也随之而产生,于是,一门专门研究法律与社会脱节、法律与社会的关系的学科——法律社会学——应运而生,正如有学者所言:“法律社会学之产生,乃是由于法律不能适应近世科技的进步,而无法控制工业化与城市化所带来的反面影响(负效果)。换句话是,法律社会学渊源于近世各国的文化脱节。”[4]16法律社会学不仅受到来自法学的学者的重视,也受到部分来自社会学的学者的关注,但他们共同关注的则是法律与社会的关系。在这个意义上,法律社会学就是一门关于法律与社会的关系的学科[5]2,也是一门研究法律的嵌入性的学科;与经济社会学一样,法律的嵌入性应该是、实际上也是法律社会学的核心议题之一。

总之,从广义的嵌入性概念来看,法律也存在着嵌入性:如果说经济的嵌入性是指经济与社会的关系,将经济嵌入社会考察、思考和研究,那么,法律的嵌入性就是指法律与社会的关系,将法律嵌入社会考察、思考和研究;如果说经济的嵌入性是经济社会学研究的主要议题之一,那么,法律的嵌入性则是法律社会学研究的主要议题之一。

二、从格氏有关经济的嵌入性之论述看法律是否存在嵌入性

首先,从格氏有关经济的嵌入性之存在依据看。格兰诺维特认为,人除了经济动机外,还存在非经济动机,社会性、赞同、地位和权力是人类的中心动机;所有这些动机的实现都离不开社会关系网络,都离不开他人;经济行动是行动者行动集合中的组成单元,很难设想它能在独立的空间中发生运作[6]26。工作不仅仅是为了获得报酬,把钱拿回家,满足物质的需要,工作同时把个人从私人生活中拉出来,把个人与一个更大的社会世界联系起来。经济行动不仅是满足个人自然物质需要的工具,而且是自我实现的工具,工作、金钱是地位、权力、身份等等的重要来源。所有这些只有在社会背景下才能实现[7]25。可见,在格兰诺维特看来,人的非经济动机是人类社会行为存在嵌入性的根本原因。

法律行为是“人们在其意志控制下实施的受法律调整并能产生法律后果的行为。法律行为是法律与行为的结合,是具有法律形式和实际社会活动内容的行为……具有法律性和社会性的特征。”[8]135-140换言之,尽管并不是所有社会行为能够成为法律行为,能够成为法律行为的只是部分社会行为,但从法律行为的社会内容来看,法律行为也是一种社会行为。因此,可以借用社会行为的分类,对法律行为进行相应的划分,如按照韦伯对社会行为的分类,法律行为可分为理性行为(包括工具理性行为和价值理性行为)和非理性行为(传统行为和情感行为);法律行为也可以分为经济行为(即工具理性行为)和非经济行为(包括价值理性行为、传统行为和情感行为)。对法律行为中的经济行为,可以从经济学的角度——尤其经济动机的角度——来解释、理解和研究,探讨其中的经济激励机制,这就是法律经济学研究的主要问题。同时,“可以肯定,经济激励不是唯一的激励;人们有时候还希望去获得声望、尊敬、友谊以及其他社会和心理目标……当不存在经济激励驱使个人为集团利益做贡献时,可能有一种社会激励会驱使他这么做”[9]70。因此,对法律行为中的非经济行为,可以从社会学的角度——尤其是非经济动机的角度——来解释、理解和研究,探讨其中的社会激励机制,这就是法律社会学研究的主要问题*这方面的实证研究，参见张洪涛：《西方民主宪制方案为何不适合中国社会》(未刊稿)、《社会学视野中的法律与习惯》，《民间法》第2辑，山东人民出版社2003年版，第56-72页；《国家法难行之源：国家主义抑或人本主义》，《政法论丛》2009年第5期，第28-36页。。

总之,从嵌入性存在的依据来看,既然作为人类社会行为之一种的法律行为存在着非经济动机,也就存在着嵌入性的问题。

其次,从格氏的经济的嵌入性之论述看。格兰诺维特认为:“因为讨论经济行为的学者职业性地把人们的行为社会性孤立化,从而使这类行为成为未获适当阐释的典型例子;很少例外地,社会学家退出了所有新古典经济学研究的领域。他们似乎隐约地接受了经济学者的观点,‘市场过程’并不是社会学家适合的领域,因为社会关系在现代社会中只是一个细碎的角色,而不占有中心位置。”[10]29因此,在格兰诺维特看来,集中讨论经济行为及其嵌入性对于他研究的问题——嵌入性——有其典型意义,“这里我只是集中讨论经济行为”[10]29。换言之,从格氏的研究策略来看,如果在目前最不具有嵌入性的地方如经济领域,展示了其嵌入性,那么,就可以进一步推断得出在人类社会的其他领域的社会行为,甚至包括一切人类社会行为,也具有嵌入性。

可见,格氏集中探讨经济行为的嵌入性只是一种研究策略的需要,只是他研究人类一般社会行为的嵌入性的一种手段,最终目的还是要研究人类一般社会行为的嵌入性;实际上,格氏也得出所有人类社会行为都具有嵌入性的结论:“大多数的行为都紧密地镶嵌在社会网之中,而此一论点可以避免极端的过度或低度社会化观点……我相信所有人类行为皆是如此。”[10]29但从后来的研究嵌入性问题的学术论著来看,学界还是将嵌入性问题局限于经济领域,主要围绕着经济的嵌入性研究而展开,很少将嵌入性超出经济领域以外,因此,我们不得不承认这是对格氏的嵌入性研究的重大误解和缺漏。为此,我们应该将嵌入性理论从经济领域扩展到经济以外的社会领域,如法律领域，而这就是本文力图达到的目的。

格氏有关嵌入性的论述第二个隐含的意思是,经济领域是嵌入性最弱的社会领域,尤其是在“经济人”理论长期占据经济学研究主流地位的情况下,建立在以“经济人”为理论前提而开展的经济学研究,其嵌入性就显得更为薄弱;特别是随着工具理性和市场经济的不断扩展,经济受社会的影响必然会不断减弱,经济的嵌入性也会越来越稀少。相比较而言,非经济的社会领域如法律领域,不论是从广度还是从深度来看,法律嵌入社会的程度要强于经济。因此,如果撇开格氏的研究策略而不顾,法律的嵌入性比经济的嵌入性更为突出,更为普遍,也更有助于我们对一般嵌入性理论的理解、认识和研究。

总之,从格氏有关嵌入性的论述来看,法律不仅具有嵌入性,而且其嵌入性要比经济的嵌入性既广且深。

三、从经济的嵌入性看法律的嵌入性之理论形态

格兰诺维特是嵌入性理论的集大成者,认为在经济与社会关系上存在两种对立的立场:一种是多数的功利主义者,包括古典经济学和新古典经济学,都假设人的行为是理性而自利的,较少受到社会关系的影响,是一种零嵌入性的立场;另一种是强嵌入性立场,认为经济行为和制度深深受到社会关系的限制,把它们视为相互独立的东西是极大的错误。同时,格兰诺维特认为,零嵌入性是一种低度社会化的观点,认为人类行为完全不受社会关系与社会结构的影响;而强嵌入性则是一种过度社会化的观点,认为人被视为完全敏感于他人的意见,并完全屈从于共有的价值与规范系统,这些价值和规范经由社会化过程成功地内化,所以这种屈从十分自然,人们毫无反抗。但格兰诺维特认为,不管是过度与低度社会化有何明显不同,两者共同地以社会性孤立的行动者作为行动与决定的中心:在低度社会化观点中,孤立来自偏狭的自我利益追逐;在过度社会化观点中,孤立来自一个人的行为方式已经被内化,当时情境的人际关系只有敲边鼓的效果而已。这两种对立观点对社会秩序的解答因此可以合二为一,共同地将行动者孤立于实时的社会情境之外[10]5-6。

因此,格兰诺维特既不同意上述强嵌入性的立场,也不赞成上述零嵌入性的观点,而是提出了有别于两者的弱嵌入性主张:一方面承认经济嵌入社会关系之中,另一方面承认经济行为的相对自主性,实际上是一种介于强嵌入性和零嵌入性之间的部分嵌入性[7]21;既反对社会化不足的零嵌入性,也反对过度社会化的强嵌入性,认为,对人类行为的完整分析,应该尽量避免过度与低度社会化的孤立问题。行动者既不是像独立原子一样运行在社会脉络之外,也不会奴隶般地依附于他/她所属的社会类别赋予他/她的角色,他们具有目的性的行动企图实际上是嵌在真实的、正在运作的社会关系系统之中的[10]8。可见,格兰诺维特的弱嵌入性观念,既不完全否定社会化不足,也不完全否定过度社会化,而是一种中度社会化的观念,主张两者的相互支持,个体与结构之间的融合和互动:一方面指出了结构对行动者的制约,另一方面不把行动者当成结构的奴隶,既非原子主义立场,也非结构主义的立场,而是给结构与行动者都留下了作用的空间。

综上,尽管格兰诺维特不同意零嵌入性和强嵌入性的观点,从社会现实的角度提出了弱嵌入性的观点,但从韦伯的理念化的角度来看,嵌入性理论应该包括三种情形:零嵌入性和低度社会化的观点、强嵌入性和过度社会化的观点、弱嵌入性和中度社会化的观点。

上述在经济领域存在的嵌入性格局,也同样存在于法律领域,尽管它们没有明确地以法律的嵌入性概念加以冠名称之。在此,为了论述的方便,姑且仿照经济的嵌入性称之为法律的嵌入性,包括法律的零嵌入性、法律的强嵌入性和法律的弱嵌入性。

法律的零嵌入性认为,法律和法律行为不受社会关系的影响,法律具有“去嵌性”(relative disembeddedness)或者“脱嵌化”,只受法律因素的影响,强调法律的独立性。因此,从社会的角度——尤其是人的社会化的角度——看,是一种低度社会化的观点;从法律的角度——尤其是人的法律社会化的角度——看,则是一种过度法律社会化的观点;*关于零嵌入性以及后面的强嵌入性和弱嵌入性分别是一种低度社会化、过度社会化和中度社会化的观点的详细论述，参见[美]马克·格兰诺维特：《镶嵌：社会网与经济行动》，罗家德译，社会科学文献出版社2007年版，第3-8页。关于人的社会化、法律社会化及其两者关系的详细论述，参见张洪涛：《社会学视野中的法律与习惯》，《民间法》第2辑，山东人民出版社2003年版，第56-72页；《国家主义抑或人本主义——转型中国法律运行研究》，人民出版社2008年版，第128-210页。一句话就是“见人不见社会”。持这种观点的主要包括自然法学派和规范分析法学,甚至还包括形式主义的经济分析法学(如功利主义法学)和形式主义的社会法学(如卢曼、托依布纳的“自创生法”思想),国内从事规范法学研究的学者,等等,大致都属于此类情形。这些法学思想都不同程度地将法律放在社会真空中来进行逻辑的演绎和推理,或者用“思维实验”来代替真实具体的社会现实,以此作为其整个理论建构的逻辑起点,比如神学自然法学派的逻辑起点是“神”或“上帝”,古典自然法学派的逻辑起点是“自然状态”,新自然法学派中的罗尔斯正义论的逻辑起点是“原始情境”,规范分析法学的逻辑起点是“基本规范”、“承认规则”,形式主义的经济分析法学的逻辑起点是“经济人”理论假设。这些法学学说都企图以此种“思维实验”来切断法律与社会的联系,与经济学中的多数功利主义者一样,都不约而同地认为,法律或法律行为只受法律因素的影响,“鲜少受到社会关系的影响,因此也预设了一个和上述思维实验相去不远的情境”[10]1。

法律的强嵌入性则强调法律和法律行为深深嵌入社会关系之中,深深受到社会关系的影响和限制,行动者在社会关系和社会结构面前,只能被动地机械地接受,忽视甚至否定行动者的主观能动性和法律因素的影响,完全否定法律的独立性。因此,从社会的角度——尤其是人的社会化的角度——看,是一种过度社会化的观点;从法律的角度——尤其是人的法律社会化的角度——看,则是一种低度法律社会化的观点;一句话就是“见社会不见人”[11]344。如历史法学派的梅因、萨维尼,社会法学派的韦伯、涂尔干、帕森斯、狄骥、埃利希等,现实主义法学派中规则怀疑主义,行为主义法学派的布莱克,法人类学派的埃里克森,国内的学者如费孝通、瞿同祖,等等,大都属于此种情形。

法律的弱嵌入性则处于零嵌入性和强嵌入性之间,认为现实社会生活中的法律行为,既像零嵌入性认为的那样受到法律因素的影响,也像强嵌入性认为的那样受到社会因素的影响,在强调法律因素对法律和法律行为的影响以及法律独立性的同时,并不否定社会关系、社会结构对法律和法律行为的影响,是人与社会互动综合作用的结果。因此,从社会的角度——尤其是人的社会化的角度——看,是一种中度社会化的观点;从法律的角度——尤其是人的法律社会化的角度——看,则是一种中度法律社会化的观点;一句话就是“既要见社会又要见人”。如古典自然法学派的孟德斯鸠,法律社会学派的马克思、庞德、塞尔兹尼克、哈贝马斯、波斯纳,历史法学派的伯尔曼,国内学者如苏力、张维迎,等等,大致属于这种情形。

四、从经济的嵌入性看法律的嵌入性之实践形态

法律的嵌入性不仅存在于理论层面,而且并存于一国所有法律部门中。根据法律的嵌入性程度(笔者在此称之为“嵌入度”)——零嵌入性、弱嵌入性和强嵌入性——不同,可以将一国的法律分为低嵌入度的法律、中嵌入度的法律和高嵌入度的法律。

1. 低嵌入度的法律。所谓低嵌入度的法律,就是指那些嵌入社会的深度较浅,与社会联系不是很紧密,社会性、文化性、民族性、地域性、本土性较弱,而技术性较强,单纯受自然科学技术和社会科学技术影响较大的法律。如自然资源法、保险法、银行法、证劵法、票据法、海商法、民事诉讼法、刑事诉讼法,等等,都应该属于低嵌入度的法律。

2. 高嵌入度的法律。衡量法律的嵌入度大致包括两个维度。一是嵌入的深度,就是指那些深度嵌入社会,与社会联系非常紧密,社会性、文化性、民族性、地域性、本土性较强,而技术性较弱的法律。二是嵌入的广度,高嵌入度的法律不只是嵌入社会的某个领域,而是嵌入整个社会(或社会结构)。能够同时满足上述两个条件的,最为典型的就是宪法及与之相关的立法、司法等制度。纵观世界各国运作良好的宪法,无一不是与该社会磨合较好、联系较为紧密的宪法,如美国宪法不仅熔铸了美国的气候、土壤、地理位置等自然环境方面的因素,也熔铸了历史传统、民情等人文社会方面的因素*详细论述参见:[法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务出版社1997年版;[美]哈密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版。。正因为如此,美国宪法的域外影响非常有限,移植美国宪法的国家大多以失败而告终[12]。也正是在这个意义上,世界各国运作良好的宪法都存在这样或那样的差异,都要根据各自的国情进行不同程度的调整,如世界主要国家美、英、法、德等国的宪法概莫如此。但各国宪法都有一个共同的特征,其核心就是采取不同的方式主要解决国家权力与公民权利的制衡问题,以及由此而衍生出来的国家权力之间的制衡、公民权利的保障等问题。因此,宪法不仅涉及公域(或国家领域)及其国家权力,而且涉及私域(或社会领域)及其公民权利;质言之,涉及整个社会的构成或社会结构,具有社会结构嵌入性。“这实际就是宪法(constitution)一词的本义。”[13]46

3. 中嵌入度的法律。从嵌入的深度来看,中嵌入度的法律处于低嵌入度和高嵌入度的法律之间;从嵌入的广度来看,如果说高嵌入度的法律是嵌入整个社会领域或社会结构,那么,中嵌入度的法律则嵌入社会的某个领域。从整个法律领域来看,低嵌入度和高嵌入度的法律属于两种比较典型而极端的情形,大多数法律属于中嵌入度的法律,如民法、经济法、刑法、行政法、知识产权法、环境法等等,主要涉及社会和国家的某个领域,或者社会内部和国家内部的某个更细小的领域,是名副其实的部门法。

上述是从整体宏观的角度来说的;实际上,同一法律部门内也有嵌入度的区别。如在民法部门内部,一般而言,婚姻家庭法的民族性、文化性、本土性、地域性、地方性最强,社会嵌入度较高;合同法的技术性较强,社会性、民族性、本土性、地域性、文化性最弱,社会嵌入度较低;而其他法律如物权法的嵌入度则居于两者之间。

另外,同一法律在不同的国度也具有不同的嵌入度。如破产法,从理论上讲,市场经济讲究的是适者生存、优胜劣汰,需要一种市场退出机制和退出规则——破产法,有助于市场经济的健康发展。中国的市场经济建设,同样也离不开破产法,并在1986年颁布试行了破产法。但作为一个刚刚从“单位社会”、计划经济向市民社会、市场经济转型的中国社会而言,单位——包括企业——不仅是一个经济体,承担着生产、销售等经济职能;还是一个社会体,承担着许多本应由政府承担的社会保障、社会福利等社会职能;甚至还是一个政治体,承担着许多本应由政府承担的社会稳定等政治职能。因此,如果说在市场经济较为成熟的西方国家,企业破产或破产法单纯只是一个企业的经济问题,嵌入度较低,那么,在中国——尤其是经历过“单位社会”时期的中国社会——的企业破产或破产法,就不仅仅是个企业的经济问题,更是一个社会问题,甚至还会在一定条件下演化为一个关系社会稳定的政治问题,嵌入度较高。正是由于破产法的这种社会嵌入度的差异,造成了破产法在中国难以执行[14]92-95;正是由于破产法在不同的国度具有不同的嵌入度,因此,在立法时,必须进行具体的嵌入性分析和研究,“不能仅仅按照理论原则而不考虑操作来进行立法;即使是西方一些国家通用的立法或作法,即使在理论上可以减少交易成本的立法,在不同的社会、不同时期也会有不同的交易成本(或减少不同的交易成本),它们不必然减少交易成本或者在中国某一时期不必然减少交易成本。”[13]94

五、结语:法律的嵌入性是一种给中国制度安法律之家的理论

由于中国古代法学和法律制度的不发达,中国古代大量的制度没有法制化;即使有些制度法制化了,安了法律制度之家,但由于中国古代法学的不发达甚至缺失,也没有从理论上做出合理化的法律解释——技术合理性解释,完成安法律理论之家的任务。因此,中国古代制度、法律制度在与西方法律制度竞争中一败涂地;即使是有些有技术合理性的制度和法律制度,由于没有安法律理论之家,因此在与已经安了法律制度和法律理论之家的西方制度竞争中,也是一败涂地。因此,最终导致西方制度——尤其是法律制度——及其法律理论的大量“入侵”和引入[15]177-422,最后形成了一种制度——尤其是法律制度——多元的格局[16]136-167。自近代以来,这些制度——尤其是法律制度——在与中国国情不断磨合、融通的作用下,形成了大量的正在中国社会有效运转的新制度。对于这些新制度,既不能从单纯西方的法律理论做出观念合理性的解释,更不适合在中国传统文化那里得到观念合理性的解释,因此就需要提出一种既不同于西方的法律理论也有异于中国古代的新的法律理论,对这些制度做出法律理论上的技术合理性的解释,即安法律理论之家的问题。还有些新制度,除了安法律理论之家的问题外,还存在安法律制度之家的问题。因此,这些在中国正在有效运转的新制度和新法律制度,由于没有完成安法律理论之家的任务,目前还处于不稳定的状态。即使是那些安了法律制度之家的制度,还不能说稳如泰山了,还存在名不正言不顺的问题,还存在安法律理论之家的问题;否则,有可能像中国古代的制度那样因缺乏法律理论之家而被歧视,进而遭受被抛弃的制度命运。

法律的嵌入性理论就是这样的一种给中国制度安法律之家尤其是法律理论之家的法律理论。法律的嵌入性就是指法律与社会的关系,将法律嵌入社会进行考察、思考和研究。因此,如果将中国制度的家安在法律的嵌入性理论上,就是将其建立在中国社会基础上,就是将中国法律嵌入中国社会进行考察、思考和研究,并建立起专门为中国制度量身定做的地基,进而在此地基上专门为中国制度量身打造自己的法律之家,因此,就会使中国制度所安的家的地基显得非常踏实,非常坚实,也非常稳固,在此地基建立起来的法律之家不仅非常稳固、结实,而且也非常适合中国制度居住,住起来也非常舒服、舒心,至少不会像现在那样将中国现行制度的家安到别人家中而显得局促、别扭,甚至受到歧视,被别人看不起,最后还有可能被赶出家门,无家可归。

法律的嵌入性不仅是一种理论,还是一种研究法律的方法——嵌入性分析方法。之所以将法律嵌入不同环境条件下进行嵌入性分析,最终目的就是使法律在技术操作层面实现与外部和内部社会环境的互恰,实现其技术合理性,包括内部的技术合理性和外部的技术合理性。技术合理性与观念合理性的区别在于:前者是建立在制度技术层面的自下而上的合理性,有利于实现制度观念与制度技术的统一;后者是一种建立在制度观念层面的自上而下的合理性,不利于制度观念向制度技术层面推进,也不利于实现制度观念与制度技术的统一。因此,如果将中国法律的家安在法律的嵌入性理论上,就是将其建立在技术合理性上,也就有利于为中国法律安的家不仅能够达到观念层面,而且能够进一步推进技术操作层面,实现观念与技术的统一与协调;不仅能够达到“行”的层面,而且能够达到“知”的层面,实现知行合一;最终使为中国法律安的家的地基不仅稳固,而且深厚。

法律的嵌入性还根据法律嵌入社会的不同程度(即嵌入度),将其分为强嵌入性、弱嵌入性和零嵌入性,或者高嵌入度、中嵌入度和低嵌入度。因此,根据法律的嵌入性,法律可以分为强嵌入性的法律或高嵌入度的法律、弱嵌入性的法律或中嵌入度的法律、零嵌入性的法律或低嵌入度的法律。如果将中国法律的家安在法律的嵌入性理论上,就可以为不同嵌入度的法律安不同的法律理论之家。如对于强嵌入性或高嵌入度的法律,可能是不同的社会安不同的法律理论之家,相对于某一个社会可能是独此一家;对于零嵌入性或低嵌入度的法律,可以四海为家,或者各国法律可以安同一个法律理论之家,甚至在某种意义上,如对后发国家而言不存在安家的问题;而对于弱嵌入性或中嵌入度的法律,则处于上述两者之间。

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(责任编辑卢虎)

2017-01-06