论社会法体系构建的新路径

张 东

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 102249)

论社会法体系构建的新路径

张 东

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 102249)

社会法体系是当前中国社会法学研究需要解决的首要问题。私法学体系建构方法是构造合理的社会法体系的可行路径。财产理论的进化形成了包含国家间接给付与国家直接给付的社会法二元财产结构，以及以国家给付权与公民受益权为基本分类的社会法权力—权利体系。在此基础上，社会法体系得以演绎出来：社会法的积极自由与实质平等之内在精神体系，通过权利、义务与责任的配置，外化为社会法的二元制度体系。因此，社会法体系是法律价值与法律逻辑的有机统一。

私法；社会法；给付权；受益权；内在体系与外在体系

引 言

我国社会法学研究吸取经济法学的教训，依循从分论到总论、从制度到理论的合理路径，*参见王全兴：《社会法学研究应当吸取经济法学研究的教训》，载《浙江学刊》2004年第1期。在规则分析、制度引介与个案研究方面业已取得丰硕成果，目前亟待加强社会法学基础理论的研究，以更好地解决日益凸显的社会问题。社会法学基础理论研究的最大障碍莫过于体系之缺失。*在2011年举办的“贾俊玲教授从教50周年纪念暨社会法前沿论坛”上，与会学者即已指出这一问题。法律体系承载着国家价值观，是学科生存之基础、成熟之标志、发展之基石，具有指导立法实践、维护裁判统一、保护公民权利、推进法学教育、便利学术交流等多维价值。*关于法体系构造之多维价值的深入分析，参见肖江平：《经济法学体系的构造——兼论经济法体系》，载杨紫烜主编：《经济法研究》(第3卷)，北京大学出版社2002年版，第61-63页。因此，发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。*参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003版，第316页。具体到社会法，“概念、范畴与体系之讨论，乃属社会法开宗明义的奠基工作。”*郭明政：《社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察》，载《政大法学评论》第58期(1997年)。

因此，如何将社会法内在精神价值以根基坚实、概念清晰、逻辑一致、结构谨严的体系化方式加以整合，并呈现为外在之平衡的制度体系，是推动我国社会法学理论发展需要解决的首要问题。现有研究主要从社会法的定义、调整对象或中外立法比较等路径进行建构，富有开创性，但较少探讨社会法的内在精神体系与外在制度体系、融通社会法体系的基石性理论范畴及其与社会法体系构造之间的内在关联。本文在现有研究的基础上，借鉴私法学体系建构方法，“从实质意义上的法律规范及部门法的角度”，*张守文：《社会法论略》，载《中外法学》1996年第6期。探讨社会法体系构造的新路径，并据此初步阐释笔者对社会法体系的认识。

一、主观权利与私法体系之构建

法律体系不仅是逻辑的，而且与价值有关，是法律价值与法律逻辑的统一。私法的外在制度体系是主观权利的不同表达形式，内在精神体系是体系的内在整体价值，即自由与平等。*参见谢鸿飞：《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》，北京大学出版社2012年版，第132页。私法体系的建构深受康德主义的影响。自由意志是康德伦理与法律哲学的核心。“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。”*[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第50页。自主决定与自我负责是自由意志的两个根本原则，形成契约自由、私权神圣与过失责任的私法三大基本原理。“实证法之正义的问题乃根植于康德的人格及其伦理意志之自律性的伦理学，及其法秩序为实现最大自由、并使法律成员之自由得以并存的观点。”*[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第349页。康德主义对私法内在精神体系的影响深远。

个体自由的保障与实现需要借助于私法主体之间形式的、抽象的平等。“为了能使自由本身充分地发挥其自由的效能……每个人所具有的具体特质在任何意义上都不能与自由保障关联在一起。要确保做到这一点，自由的主体在形式这个意义上必须是完全平等的。作为这样完全平等的实体而加以构想的，是市民法秩序中的法的主体，即像原子一样存在着的个人，而且是抛弃了一切具体特质的以抽象人格所存在的个人。所以平等的观念实际上就意味着主体的平等，其决定于主体的抽象性，且必须是形式上的平等，这对自由的保障是十分必要的。”*[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第33页。私法中的自由是消极的意志自由，私法中的平等是抽象的、形式的人格平等。唯有抽象的、形式的人格平等，才能保障消极自由，才能保持私法体系演绎中自变量的一致。因此，消极自由与形式平等是私法学的内在精神体系并内在关联。自由与平等的内在精神体系还需借助于外在的制度体系得以呈现。康德在自由意志观念下指明权利的本质在于“自由意志的行使”，即主观权利，由此形成贯穿民法始终的意思理论。权利应当符合权利的一般原则，即“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。”*[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第41页。根据这一权利观，康德把法律和权利划分为公法(公共权利)和私法(私人权利)，私人权利又分为对人权(债权)、对物权(物权)和物权性的对人权(亲属权)，由此建构以权利概念为核心的法学概念体系。“与罗马法的个人主义——利己的特点相一致，‘权利’这个概念构成了这个概念世界的核心。”*[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第61页。

关于法学概念体系化问题，康德明确表达个中的原因：“有理由要求权利的形而上学科学，应该完整地和明确地决定这门科学的先验概念的合乎逻辑分类的各个分支，以便把它们组成一个真正的体系。”*[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第105页。作为一位先验论哲学家，康德认为人类具有理性运用概念来思维的先验能力，可以对经验的材料加以比较、归类、连接和整理。法哲学的任务就是要发现一种先验的、自在自为的、抽象的概念体系，私法要成为一门科学就必须满足这个条件。康德的权利理论型塑了以主观权利及其类型化为基础的私法外在制度体系。“无论是潘德克顿体系还是日耳曼法体系，其中心都是权利。两者对权利的分类都采取了两分法，即财产权(物权和债权)和身份权(夫妻之间、父母子女之间的权利)。”*谢鸿飞：《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》，北京大学出版社2012年版，第159页。私法制度体系以权利概念为核心，围绕着法律关系与权利体系、权利主体、权利客体、权利变动、权利行使、权利救济而展开。比如，民法典和民法教科书的结构体系按照物权、债权、继承权、亲属权、知识产权的分类来设计，民事法律规范都围绕着主观权利的归属、利用、处分和流转而展开，民事法律责任也被视为是对主观权利的补救。“作为一般抽象的私法，其体系原则上不是取向与社会生活秩序，毋宁是主观权利的概念性表现形式：请求权、物权与人格性权利。”*[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第456页。

综上，康德的自由意志哲学以及奠基于其上的主观权利理论型塑了私法学的内在精神体系与外在制度体系。这种体系建构方法对于其它法体系的建构具有深刻的方法论意义。接下来，笔者借鉴私法学体系建构方式，梳理现代财产理论的进化，探寻社会法的财产概念与结构，为进一步探寻社会法的权力—权利体系打下基础。

二、发展机会作为社会法权力—权利体系的客体

(一)财产从有形之物到无形之发展机会的进化

财产概念经历了从古典到现代的变迁。财产的古典概念源于布莱克斯通的经典总结：“一个人对世界上所有的外部物品所宣称并行使的单一地和独裁地支配权利。”*参见Margaret Davies. Property: Meanings, Histories, Theories. Routledge-Cavendish.2007.p.1布氏将财产定义为对物的绝对支配，财产主要源于私权特别是土地的占有、交易与使用。有形之物是私法权利的主要客体。随着工业革命进程中巨型企业组织与工业资本主义的崛起及其导致的贫富差距的扩大，以及由此而来的国家积极角色的兴起，国家开始成为财产的新的来源，出现新财产的概念，在两大法系均有体现。在普通法法系，瑞奇教授认为现代工业国家正在源源不断地创造财富，包括薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权等，成为现代社会重要的财产形态，其分配对于个人的生存与发展极为重要。*参见Charles A. Reich, The New Property, The Yale Law Journal, 1964(73).PP733-87.在民法法系，“财产法与合同法这些古典领域的一些变化……财产保障超过实物财产范围而包括具备财富价值的所有主观权利(比如成员身份权利、养老金获得权利和养老金待领权利)，从而在许多领域中，‘财产的公众代理人’代替了物权法所起的保障自由作用。”*[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2011年版，第500页。

因此，现代国家成为财产的新的源泉之一，成为保障公民生存与发展的新的基础。“作为私人生存保障、处分、个性化生活形成之基础，以及作为社会秩序因子的私人对物的所有权，已失去了其意义。现代生活只是部分的建立在对于个人生存所需物质基础的独立处分权上……个人生存保障与生活形成的基础，很大程度上已经不再建立在民法的传统意义上的私人财产所有权之上，而是建立在每个人的工作以及参与分享由国家提供的生存保障与社会救济的基础之上了。”*[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第347—348页。“现代行政已经突破与超越了‘侵害型行政’这种传统的范围，更多地发展成了一种‘给付型行政’。它承担了涵盖广泛的计划性的行为、社会救济与社会保障的任务。”*[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第166-167页。

再进一步分析，源于国家的财产成为公民生存与发展的保障，本质上是公民享有国家提供的生存保障、能力扩展的平等机会。古典财产理论中私人财产正当性的基础是洛克的财产理论，但洛克理论有“洛克但书”作为前提，即私人财产权只有在每一个人拥有成为所有者的均等机会时才具有正当性。因此，只有每个人拥有获取生存与发展所需之财产的均等机会时，财产才是正当的。现代国家之所以介入自由市场，正是由于自由市场的异化导致资本与劳动、大型企业与普通民众之间的机会不公平。“我们必须拒绝财产权是抽象的，以及设计用以促进机会平等的税收与管制侵犯了财产权的观念。如果财产为自由所必需，那么每个人必须拥有获取扩展其能力的物质基础之现实主义机会。”*Joseph William Singer. Original Acquisition of Property: From Conquest &Possession to Democracy & Equal Opportunity. Harvard Law School Public Law & Legal Theory Working Paper Series Paper No.10-28.2011.因此，国家成为财产的新的源泉在抽象意义上是指现代国家通过规制自由市场与提供公共服务进而为社会民众创造的生存保障、能力扩展的发展机会。公民是否以及在多大程度上享有这些发展机会，成为新型的财产权利。

(二)社会法的财产概念

现代财产以及由此而生的新型财产权利应主要由社会法等现代法律制度调整。理由如下：其一，社会法正是随着现代福利规制国家的兴起，基于保护弱势的雇工而产生的，是双重运动理论中针对劳动力市场化及其负面后果的反向社会保护，*关于双重运动理论，参见[英]卡尔·波兰尼：《巨变：当代政治与经济的起源》，黄树民译，社会科学文献出版社2013年版。之后渐次发展到为社会成员提供普遍保险和福利，*参见马金芳：《西方社会法的“逆向”生成机理》，载《法学论坛》2013年第6期；余少祥：《社会法“法域”定位的偏失与理性回归》，载《政法论坛》2015年第6期。契合于现代财产理论的起源与发展；其二，现代财产的形式与社会法的调整范围关联密切，如养老金、社会保险、社会补助、最低工资等；其三，社会法是公法，“把财产看作是包括公法上的权利——例如最低收入水平——就会激发深层次的平等和财产对个人发展的重要性问题。”*[美]斯蒂芬·芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第31页。

根据财产概念及其来源的进化，社会法的财产概念是指现代国家向公民给付的发展机会。“福利国家法律范式的唯一目的是对那些源于社会的生活机会的公正分配。”*[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2011年版，第516页。就社会法而言，发展机会源于两个方面：一是政府在工资、工时、工作条件等方面不断规制大企业的特权，保护处于弱势地位的劳动者享有平等机会，是一种间接给付；二是国家为保障社会民众的生存而进行社会保险等直接给付。间接给付与直接给付均指向国家积极义务所给付的平等机会。“我们大家生活在其中的社会，是一个现代化的大众社会。这个社会通过扩大社会福利范围，增加公共服务数量，提供更多的教育培训机会以及给每个人提供均等的机会，保障了每一个人都具有某种程度的生存安全。”*[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2004年版，第70页。

(三)社会法的二元财产结构

社会法的财产概念与起源进一步形成社会法的二元财产结构(如图1所示)。

图1 社会法的财产结构

其一，国家间接给付的财产。是指现代国家规制大型企业组织内部与外部的经济权力进而间接为公民给付的平等机会。间接给付的手段主要包括：(1)消极的限制禁止手段，即国家规制企业组织决定工资、工时与工作环境等内部经济权力，改变劳动契约的起始条件，矫正劳动者在缔约时的“结构性劣势地位”，*[德]雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版，第131页。确保劳动者享有平等机会。这一手段以涉及劳动者的人数为标准可分为个体劳动关系规制与集体劳动关系规制。限制禁止手段亦可通过赋予劳工集体参与、集体谈判权利或借助于工会等力量实施；(2)积极的鼓励促进手段。即通过税收优惠、财政补贴等利导方式鼓励企业组织进行慈善捐赠等社会给付行为，更好地为社会成员提供生存与发展的机会。其二，国家直接给付的财产。是指现代国家进行社会保障进而直接为公民给付的平等机会。(1)社会保险给付。社会保险是预存式社会安全措施，包括养老、医疗、失业、工伤、生育等内容。社会保险给付的特征在于相对人须有事先的保费缴纳或者类似的劳动付出行为，这一事先的付出与事后的给付请求权之间有相当程度的对价性；(2)社会扶助给付。社会扶助是因应紧急事件或突发状况所产生的困境，为人民提供最低生活条件的保障，主要是社会救助。社会救助是指国家对贫困公民以及因为紧急事件或突发状况陷入困境之公民，基于保障其生存权，予以经济性保护以满足其基本生活需求。社会扶助侧重于生存权之保障，并不需要事先的对价性付出；(3)社会促进给付。社会促进是为了使身心障碍者、儿童、老人、妇女等特殊公民得以分享社会整体发展成果的社会福利，包括社会津贴、福利服务、就业促进、教育促进等。(4)社会优抚给付。社会优抚是政府对因公伤残人员、因公牺牲人员及其家庭采取的物质安慰以保障其生存与发展，如军人的伤残抚恤。

三、社会法的权力—权利体系

(一)国家给付权与公民受益权的基本分类

国家给付的发展机会成为现代社会新型权利的客体，形成国家(政治权力)、企业组织(自由权利)与公民(社会权利)之间围绕着发展机会及其分配而展开的纵向的社会给付法律关系，并因国家给付形式的不同而形成不同的面向，*参见蔡维音：《社会给付之法律关系——以全民健康保险为例》，载蔡维音：《社会国之法理基础》，正典出版文化有限公司2001年版，第137页。不同于私法平等主体之间单一的、横向的权利—权利关系。在社会法给付法律关系中，国家在本质上是哈贝马斯所称的“财产的公众代理人”，*[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2011年版，第500页。是财产给付者。国家给付权既是一种公共权力也是一种国家责任。

在社会给付法律关系中，公民享有受益权。例如德国宪法学权威黑塞教授论及“受益权的公共分配”，*[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第348页。吴经熊亦指出宪草经济、教育两章规定的权利，不同于自由权，叫做受益权，其目的是实现机会均等。*参见吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第111页。受益权是晚近宪法中出现的积极基本权利。“积极的基本权利，又称为受益权，因为这种权利实即人民获受于国家的利益。受益权的观念当然和自由权的观念不同。前者以个人为出发点，与个人主义为同盟，后者则以全体社会为出发点，与社会主义相联系。”*王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第127页。积极权利主要有受国家给予最小限度教育的权利、弱者得受国家救恤的权利、劳工阶层得受国家特别保护权利等类型。

受益权在本质上与社会权、福利权等概念是相通的，但亦有区别。相通之处在于，这些术语不同于排除国家权力之介入的消极的、防御性的自由权，均系现代国家保护、援助、奖励、照顾的积极义务而产生的积极权利。区别之处在于，不同的术语涵摄范围不同。社会权被视为社会法的核心概念与范畴，但涵摄范围过宽，如社会权的最新发展包括了环境权，而环境权显然不属于社会法。福利权则失之过狭。因此，受益权的概念较为妥切，既能反映积极权利的本质，亦能与国家给付权相对应，形成国家给付权—公民受益权的基本分类，便于社会法体系的构造。

(二)国家给付权的体系

国家给付权从不同的角度可做不同的分类。(1)直接给付权与间接给付权。直接给付权系指国家通过社会保险、社会救助等方式直接为公民提供生存保障与能力扩展之平等机会的权力。间接给付权是国家通过积极鼓励或消极限制的方式间接引导企业组织为公民尤其是劳动者提供平等机会的权力，如公益捐赠、最低工资等。(2)促进型给付权与限禁型给付权。促进型给付权是指国家通过税收优惠、财政补贴等方式积极鼓励企业或者社会组织为公民创造平等机会的权力，如对企业慈善行为的财政金融支持等。*《慈善法》第九章专门规定了慈善行为的“促进措施”。限禁型给付权是指国家采取直接限制、禁止等方式规制企业组织为公民创造平等机会的权力，如最低工资、劳动标准等。(3)个体给付权与集体给付权。该分类是以给付受益的数量为标准，亦可称为特殊给付权和普遍给付权，是指国家通过对单一劳动法律关系或集体劳动法律关系的规制给付平等机会的权力。(4)社会保险、社会救助、社会促进、社会优抚给付权。即国家通过社会保险、社会救助、社会促进、社会优抚等不同方式给付平等机会的权力。(5)中央给付权与地方给付权。国家给付权在中央与地方之间的配置形成中央给付权与地方给付权。如社会补助中中央与地方各自承担的比例。中央给付权还涉及同一层面不同部门之间的权力配置，比如社会保障税开征过程中劳动保障部门、税务部门之间的权力配置等。需要说明的是，在国家给付中，国家让渡一定的国家给付权力与职责，委托工会、公益基金会、社区等社会组织代为履行部分给付义务，以调动整个社会的力量共同保障全社会成员的生存与发展。

(三)公民受益权的体系

与国家给付权的分类相对应，公民受益权从不同的角度也可以做出不同的分类：直接受益权与间接受益权；积极受益权与消极受益权；集体受益权与个体受益权；社会保险、社会救助、社会促进与社会优抚受益权；中央给付权受益权与地方给付受益权。此外，公民受益权内涵程序性的权利，以保障实体性受益权的实现。比如，为了确保受益权的实现而享有的公民知情权、监督权等程序性权利。再如，劳工的决策参与、集体谈判等程序性权利。上述分类说明，受益权融合了实体性权利与程序性权利，进一步形成社会法体系中实体法与程序法的融合。当前我国社会法实践中的诸多问题，与程序性救济权利的缺失有着莫大关联，需要引起足够重视。*有关研究，参见赵红梅：《从“富士康事件”看我国劳动者权益保护机制的缺陷》，载《法学》2010年第8期；董保华、李干：《我国社会保险权利救济制度的理论悖论与现实困境》，载《法学》2015年第1期。

值得探讨的问题是，公民对于社会救助、社会保险等国家直接给付是否享有司法请求权。否定说认为受益权需要国家有规律的、积极的作为，妨碍他人的自由权，因而不能作为一种能够直接获得司法保障的公民请求权而被证立。*参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，商务印书馆2007年版，第162页。否定说值得商榷：其一，受益权有助于缓和社会冲突，形成稳定的社会秩序，铺设经济增长的必要社会基础，具有重要的经济发展价值，并非与自由权不兼容。晚近受益权理论的最大进展是受益权之实施，不但不必牺牲个人之自由，甚至可因受益权之实施，以增加个人之自由。其二，应对公民是否享有司法请求权做出区别对待。具有支付对价、可预期性及公共性强的受益权可以请求国家给付，如养老金、抚恤金，*《行政诉讼法》第12条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼……“认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”。有关研究，参见郑尚元：《企业员工退休金请求权及权利塑造》，载《清华法学》2009年第6期；娄宇：《公民社会保障权利“可诉化”的突破——德国社会形成请求权制度评述与启示》，载《行政法学研究》2013年第1期。相反则不具有请求权，如最低工资标准。芒泽教授亦认为政府产生的利益存在区别，其中只有一部分可以称作赋权的合理候选对象而具备对利益的请求权功能。*参见[美]斯蒂芬·芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第98页。当然，社会法司法诉讼的弱化并不意味着公民受益权保护的弱化。不同于私法对司法救济机制的依赖，社会法更为关注立法与执法过程中的民主参与和问责机制。例如，知情权、监督权等程序性权利可以保证公民在最低工资标准等法律制定中成为自身发展的最终决定者，进而对其受益权拥有一种实际上的控制。

四、社会法的内在精神体系与外在制度体系

在明晰社会法的财产概念、起源、结构以及权力—权利体系之后，我们可以更好地理解社会法的如下定义：“社会法乃是以社会公平与社会安全为目的之法律。旨在透过社会给付制度的建立与运作，以消除现代工业社会所产生的各种不公平现象。”*钟秉正：《社会法与基本权保障》，元照出版公司2010年版，第5页。以此为基础，社会法的体系可以演绎出来：社会法追求积极自由与实质平等的内在精神体系，通过权利、义务与责任的配置，外化为具体的社会法制度体系。

(一)社会法的内在精神体系

不同于私法学消极自由与形式平等的内在精神体系，积极自由与实质平等是社会法的内在精神体系。古典自由主义国家向现代福利规制国家的进化引发自由主义从消极自由到积极自由的进化。在现代工业社会的条件下，大量基本权利承担者的事实自由的物质基础并不在于他们所支配的环境之中，而根本上依赖于政府的活动。*参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2011年版，第499页。现代国家不仅负有保障公民自由不受侵犯的传统消极义务，更负有保障公民基本生存与安全、维护社会秩序的积极义务，即“扩大了的政府通过建立一个安全网络来保护脆弱的个人抵制自由市场经济的难以预测性，能够增加个人自我发展的机会。”*[美]莫顿·J.霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第152页。

表1 法律与法律思想的三次全球化变迁* 节译自 Duncan Kennedy, Three Globalizations of Law and Legal Thought,1850-2000, in David M.Trubek, Alvaro Santos, The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal, Cambridge University Press, 2006, p.21.

积极自由的实现需要以实质平等为基础。近代私法为了达到普适化效果，将各类具体主体塑造成抽象的法律人格。“演绎要顺畅，推理要进行，就必须假定法律关系发生在两个完全自由、平等的人之间，‘人’的具体因素(如身份、经济实力、教育程度等)必须被全部剔除。”*谢鸿飞：《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》，北京大学出版社2012年版，第161页。与之相反，社会法具有不同的人之图像，更为关注人之具体性与实力差异。*参见林嘉：《社会法在构建和谐社会中的使命》，载《法学家》2007年第2期；赵红梅：《第三法域社会法理论之再勃兴》，载《中外法学》2009年第3期。比如，“劳动法中情况的特殊性在于，原则上缺乏作为私法自治前提的、当事人之间力量的大体均等，所以仅通过合同法无法保障利益恰如其分地得以均衡。”*[德]雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版，第69页。因此，社会法考虑社会主体的现实差异，用具体人、团体化的人重塑现代社会的法律人格，增进劳动者与大企业的平等交易能力，以及社会一般民众抵御现代社会中日益扩大的不可预测之风险的能力，实现积极自由。因此，基于主体能力的现实差异，社会法追求积极自由与实质平等，*参见谢增毅：《社会法的概念、本质和定位：域外经验与本土资源》，载《学习与探索》2006年第5期；冯彦君：《民法与劳动法：制度的发展与变迁》，载《社会科学战线》2001年第3期。形成社会法的内在精神体系。社会法的积极自由、实质平等/社会正义和私法的消极自由、形式平等/形式正义相辅相成，形成功能的互补性，*比如，民法与劳动法在调整雇佣关系方面既有差异，也是一种互补关系。参见郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念》，载《中国法学》2005年第3期。有助于均衡效率与正义。

社会法的内在精神体系影响到其外在制度体系的设计。不同于私法学运用抽象的法律人格以维护体系建构的逻辑连贯性，积极自由与实质平等的内在精神体系决定了社会法外在制度体系的构造，需要考虑主体之间现实能力的差异，对于不同类群的人给予不同的待遇，*参见雷兴虎、刘水林：《矫正贫富分化的社会法理念及其表现》，载《法学研究》2007年第2期。实行区别性对待与差异化调整，实现对社会弱者的保护。具体而言，社会法基于具体之正义与衡平之正义的要求，使得权利、义务与责任的配置在间接给付法与直接给付法之间、间接给付法内部、直接给付法内部等多个维度呈现出差异性。比如，间接给付涉及到对企业组织经济自由权的规制，需要权衡效率与正义，直接给付则以正义为旨归，精神诉求的不同导致二者制度安排的差异。即使在直接给付中，社会保险、社会救助、社会促进、社会优抚在制度功能、给付对象、给付原则、给付方式等方面也存在差异。上述一系列差异决定了社会法外在制度体系的多层次性、非均衡性与非完全对称性。

(二)社会法的外在制度体系

1.社会法的立法体系。社会法的立法体系是指社会法的规范按照一定的标准与逻辑呈现出来的有机联系的统一体系。社会法立法体系的建构可以有两种思路：以公民受益权为中心和以国家给付权为中心。第一种思路并不当然说明公民受益权保护的加强，第二种思路并不当然意味着公民权利保护的弱化，关键在于给付权制衡机制与受益权救济机制的有效设计。鉴于国家给付在社会法财产概念、结构与权利体系形成中的客观的主导作用，本文从国家给付权的视角进行构建。

图2 社会法的体系

图2所示的社会法体系可依次做三个层次的说明：第一层次是间接给付法与直接给付法。间接给付法是国家作用于大型企业组织进而间接为公民给付平等机会的法；直接给付法则是国家直接为公民给付平等机会的法。第二层次是第一层次的细化。间接给付法依照国家作用于企业组织的方式不同可以划分为促进型给付法与限禁型给付法。前者包括慈善法、公益法等，后者主要是劳动法。直接给付法按照内容的不同可以划分为社会保险法、社会救助法、社会促进法、社会优抚法。第三层次是第二层次的进一步细化。劳动法可以划分为个体劳动法与集体劳动法，前者包括劳动契约、工资、工时、休息、休假等内容，后者包括工会、集体谈判、集体合同等内容；社会保险法包括年老、疾病、生育、伤害、失业等保险；社会救助法包括最低生活保障、专项救助、临时救助、自然灾害救助等；社会促进法包括社会津贴、福利服务、就业促进、教育文化促进、医疗卫生促进等；社会优抚法主要包括伤残抚恤等。

上述三个层次形成了社会法的二元法律体系。*类似观点参见叶姗：《社会法体系的结构分析》，载《温州大学学报(社会科学版)》2011年第4期。不同于古典法律体系中实体性制度与程序性制度分立的立法技术，社会法基于对效率与正义的追求而将实体法与程序法融于一体。比如，国家给付权的行使需要恪守法律程序，公民受益权中含有知情权、诉讼权等程序性权利。此外，社会法的实体法中还隐含着体制法：一是国家、社会与市场的权力配置。国家给付权是对自由市场的介入，应该有合理的边界，在有利于企业的弹性与有利于雇员的安全之间形成恰当的平衡。*参见[德]雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版，第40页。此外，给付权行使中的公共服务外包也涉及权力配置的宪法问题；二是国家给付权的内部配置。国家给付权在立法机关与行政机关、中央与地方之间的合理配置以实现最优的公共给付。因此，社会法体系中隐含着一系列体制法，实为社会法与宪法的关系问题，殊值探讨。

社会法的这一立法体系可以合理解释我国社会法的立法现状。间接给付法包括《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《慈善法》《工会法》等。直接给付法包括《社会保险法》《社会救助暂行办法》《残疾人保障法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》《农村居民最低生活保障条例》*根据《国务院关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》(国发〔2007〕19号)、《国务院关于进一步加强和改进最低生活保障工作的意见》(国发〔2012〕45号)以及省级政府已经出台的相关条例或实施办法。《民办教育促进法》《就业促进法》《伤残抚恤管理办法》等，涵摄社会保险法、社会救助法、社会促进法与社会优抚法。因此，连同《宪法》上关于劳动权、平等权、社会保障权、受教育权、妇女权利等规定，我国初步形成以宪法为核心的社会法立法体系，但在内容完备程度、立法层级等方面有待完善。

2.社会法学的体系。社会法学体系是社会法学的总论，是社会法立法体系中共性内容的外在呈现。借鉴以权利为中心的私法学体系，社会法学体系可以设计如下：第一部分，绪论。包括社会法之历史、概念、特征、地位、法源、种类、基础、理念、价值、原则、解释、研究方法等。第二部分，法律关系与权利体系。包括社会给付法律关系、国家给付权、公民受益权。第三部分，法律主体。包括政府、社会组织与公民。第四部分，法律关系的客体。包括财产权利客体之变迁、机会。第五部分，权力之变动。包括公法之法律行为，法律行为之创设、变更、效力、消灭等。第六部分，权力之行使与权利之救济。包括给付权之行使(原则、方法、主体、程序、责任)、受益权之救济。上述体系也可以转化为方法论、发生论、本体论、价值论、规范论、运行论、范畴论的体系，*该体系参考张守文教授构建经济法体系的路径。参见张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版。具体如下：第一部分，方法论。包括规范分析、历史分析、价值分析、博弈分析等方法；第二部分，发生论。包括社会法之兴起、发展、成熟与变革等历史。第三部分，本体论。包括社会法之概念、特征、地位、体系。第四部分，价值论。包括社会法之价值、宗旨、原则。第五部分，规范论。包括社会法之主体、行为、权义、责任。第六部分，运行论。包括社会法之运行、效力、程序。第七部分，范畴论。包括社会法之给付范畴、受益范畴。

结语

工业革命以来，经济社会的剧烈变迁引发大量的社会失衡与社会问题，推动法律制度从古典到现代的进化，生成回应社会失衡的社会法。*参见张守文：《社会法的调整范围及其理论扩展》，载《中国高校社会科学》2013年第1期。“法律演变的成长巅峰移转到新的、体系与概念均尚未彻底形塑的、古典法秩序的边缘地带。在这等情境下，将此等边缘区域建构进坚实的、释义学的法律传统内，其成果自然有限。”*[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第531页。因此，将原来属于法律边缘区域、现在属于法律核心区域的社会法，整合进古典法律释义学体系之内，是一件尤为困难之事。本文借鉴私法学体系建构方法探寻社会法体系构造的新路径，并据之提出社会法的体系，无疑是极其初步的，有待于进一步的展开。此外，本文的体系构建路径具有一定的方法论意义。比如，经济法学界一般认可市场规制法与宏观调控法的二元体系，实为一种外在制度体系，在经济法内部体系之构造、内部体系与外部体系之关联、融通内部体系与外部体系之基石性理论范畴等方面，均可深化。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:On the New Constructing Path of Social Law’s System

Author & unit:ZHANG Dong

(China University of Political Science and Law, Beijing 102249, China)

Social law’s system is the first question that needs to be solved for china social law theory research. The Constructing methods of private law system is the feasible path to construct reasonable system of social law. The evolution of property theory develops social law’s binary property structure that embraces indirect payment and direct payment of the state, which further forms social law’s binary property rights system that regards state delivery power and civil beneficial rights as the basic classification. Based on the foundation of property rights system of social law, we can deduce social law system. Social law’s internal spiritual system of positive liberty and substantive equality is externalized to be dual external institutional system through the configuration of the rights, duty and responsibility. Consequently, social law system is an organic material with legal logic and legal values.

private law； social law； payment power； beneficial rights； internal system and external system

2016-12-16

本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“近代前期西班牙衰落与英国崛起的经济法解释”(16YJC820045)、中国政法大学校级人文社会科学研究青年项目“大城市郊区土地增值收益分配机制实证研究”(15ZFQ79001)的阶段性成果。

张东(1987-)，男，河南周口人，法学博士，中国政法大学民商经济法学院讲师，主要研究方向：法治与发展。

D902

A

1009-8003(2017)02-0087-09