浅议共犯关系的脱离

杨慧珠

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)



【刑事法学论坛】

浅议共犯关系的脱离

杨慧珠

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

关于共犯关系的脱离形成了不同的学说，因果关系切断说作为脱离标准的通说应当得到认可，并适当以规范加以缓和。文章以因果关系切断说为切入，根据不同犯罪阶段分别判断共犯关系脱离的成立条件及相应的法律后果，提出在着手前依照犯罪预备、着手后依照犯罪未遂进行处罚的建议。

共同犯罪；因果关系；处罚；脱离

在刑法理论和司法实务中，对于共同犯罪案件，基于共犯人之间共同的犯罪意思及其支配下共同的犯罪行为，使得共同犯罪形成一个有机整体，在发生犯罪结果时，通常奉行“部分实行全部责任”的原则。只有在阻止其他共犯人继续实施犯罪或者有效阻止犯罪结果发生时，才能成立共同犯罪的中止。在共犯人努力阻止其他共犯人实施犯罪行为或者防止犯罪结果发生但未成功的场合，出现了既遂与中止之间的尴尬境地。准确地认定共犯者的刑事责任，实现主客观相统一原则和罪责刑相适应原则成为摆在刑法学界面前的问题。共犯关系脱离的理论产生于对共犯中止理论的救济，是为了解决虽然为中止做了努力但没有防止结果发生的共犯者的责任问题，[1]该理论主张在一定条件下，即使发生既遂结果，脱离者对脱离之后的行为和结果也不承担责任。

一、共犯关系脱离的学说评析

自大塚仁教授率先提出共犯关系脱离后，日本的刑法理论关于共犯关系的脱离形成了不同的学说，有“障碍未遂准用说”“共同意思阙如说”“因果关系切断说”和“共犯关系解消说”，目前“因果关系切断说”是主流学说。[2]

(一)障碍未遂准用说

“障碍未遂准用说”是大塚仁教授在考虑罪刑相适应的基础上提出的。他认为在共同犯罪既遂时，要求为中止犯罪付出真挚努力者承担既遂责任过于严苛，违反罪刑相称，于是提出对这种罪责介于中止犯与既遂犯之间的脱离者，准用障碍未遂而非仅酌情减免。该学说考虑到行为人为中止犯罪做出的真挚努力，为救济行为人采取了量刑上的折中。但是该学说存在以下问题：(1)该学说认为脱离只能存在于着手后、既遂前，否定了着手前脱离的存在，缺乏理论和实践依据，缩小了共犯关系脱离的存在范围。(2)该学说主要考虑对行为人的同情和补救，主观性很强，并没有客观考察行为人真挚努力的效果，在未切断与既遂结果的因果联系时，“部分实行全部责任”的适用基础并未丧失，以障碍未遂处罚有违实现量刑适当的初衷。(3)真挚的努力含义模糊，缺乏明确标准，易被行为人利用，制造付出真挚努力的假象以换取量刑上的减免，导致机会主义，不利于对被害人的保护。[3]

(二)共同意思阙如说

“共同意思阙如说”由日本学者冈野光雄教授提出，他认为共犯人之间的意思联络将共同犯罪人集合为一个共同意思主体，如果行为人放弃并向其他共犯人表明放弃实行的意思表示，并得到其他共犯的认可，欠缺意思联络，共同意思主体也消解或消灭，脱离者就脱离之前成立共同正犯关系的中止犯。[4]该学说也存在不足之处，根据犯罪共同说，简单地以共犯成立的条件之一即意思联络作为脱离的条件缺乏足够的说服力。根据行为共同说，只需共同实行的意思，无需意思联络。缺乏共同的意思联络，会减弱共犯人心理上的相互影响力，甚至会动摇整个共同犯罪的决心和根基，但着手实行后，部分犯意已经客观化，共犯人的意思对既遂的影响不大，中止与其他共犯的人意思联络并不能有效地消弭自己的行为对共同犯罪心理上的影响，而且在为共同犯罪提供物理上的影响时，以中断共同意思为由对行为人进行减免处罚缺乏足够的法律依据和理论依据，扩大了免责的范围。

(三)因果关系切断说

“因果关系切断说”由平野龙一教授提出，经西田典之、山口厚等教授发展完善。该学说从因果共犯论出发，认为脱离问题的核心是切断自己的行为与既遂结果之间的物理或者心理因果性联系，如果切断了这种因果性，祛除了自己的行为具有的犯罪促进作用，则成立共犯脱离。因该学说不仅在理论上能统一解决着手前后的脱离问题，而且不拘于共犯形式的异同而明确共犯处罚的极限，所以逐渐成为学界通说。[5]但是该学说也面临着以下批判：(1)如果切断了因果关系，行为人当然不需要为与其没有因果关系的行为和结果负责，不需要共犯关系脱离；(2)切断了因果关系，通常意味着因果流程的中断、结果的不发生，既遂结果已然发生时，能否说切断了因果联系；(3)事实上完全切断因果性联系非常困难，特别是心理上的因果性不存在完全消除的可能。于是很多学者提出从主观或者客观方面出发，以规范性角度试图缓和因果关系切断的标准，这更加肯定了因果关系切断说存在的缺陷。[6]

(四)共犯关系解消说

“共犯关系解消说”是大谷实教授在因果关系切断说的基础上提出的，但并非对前说的简单补充。该说主张只有在解消既有的共犯关系时才能成立脱离，要求脱离后的行为和结果是在一个新的犯意或者共谋关系的指导下进行的。着手前，一般要做出脱离的意思表示，并得到其他共犯的认可，除非在共谋时提供了凶器等；着手后包括既遂后的脱离还要求采取能防止结果发生的措施并阻止其他共犯的实行行为，未实现当初共谋实施的行为。[7]该学说也有值得商榷之处：(1)在人数较多的聚众犯罪中向其他所有共犯传达脱离的意思并得到他们的认可不现实，成立条件之严苛使脱离相当困难；(2)该学说的立足点是在脱离后其他共犯通过犯意的再确认形成新的共谋，可是通常情况下共犯关系并不会解除，其他共犯人会依照原来的共谋继续犯罪的实施，至多调整一下分工，没有新的犯意产生；(3)该观点认为脱离必须基于本人的意思，对着手后的共犯关系脱离要求过高，有混淆脱离与犯罪中止之嫌。

二、因果关系切断说之肯定

目前主要是“因果关系切断说”和“共犯关系解消说”两种学说之争，前者将脱离前后的共谋关系视为同一共谋关系，依据因果影响力认定脱离，后者主张从脱离后其他共犯的行为以及结果能为先前共谋关系所涵摄来考虑。这两种学说各有优劣，相比之下，因果关系切断说更具有优势。

首先，因果关系切断说选择因果共犯论作为理论的出发点。因果共犯论认为正犯通过自己的行为直接侵害法益导致犯罪构成要件的结果出现，而共犯通过作用于正犯的行为而间接侵害法益，共犯受处罚的依据就在于共犯的行为与法益受侵害的事实有物理或者心理上的因果性，[8]这充分体现了客观主义的刑法立场和责任主义原则。所以在部分共犯人切断自己的行为与其他共犯人的行为以及最终结果之间物理或者心理的影响力时，应当认为行为人脱离了共犯关系，并不需要形成新的犯意和共谋关系。因果性的存在是共犯成立的必要条件和处罚依据，以因果性的切断作为共犯关系脱离的标准为共犯的退出提供了很好的出发点。实际上共犯关系的消解一定程度上是因果性缺失的极端形式，缺乏因果性不必然意味着脱离后的行为和结果是在新的共谋关系或者新的犯意指导下进行的，而后者必然否定了因果性的存在。使脱离前后的犯罪失去因果联系，彻底割裂脱离者与之后犯罪之间的联系，是一种绝对、完全的切断，当然失去担责的根基，但在实践中形成新的共谋关系并不常见，过于理想和严格会缩小共犯关系脱离的范围。

其次，因果关系的切断仅表示切断了脱离者的行为与脱离后其他共犯人的行为和结果的因果关系，并不意味着切断整个因果关系的进程，防止了犯罪结果的发生。因果关系的切断是从脱离者的角度出发进行的判断，是脱离者切断先前行为与其他共犯人的行为以及结果之间的物理或者心理的因果性联系，消除对共同犯罪继续的加工和推动，从既有的共犯关系中解脱，而整个共同犯罪并未因脱离者的退出而完全停止下来，这才产生共犯关系的脱离，也是该理论要解决的问题。即使脱离后其他共犯人仍继续推动共同犯罪的进行和完成，只要脱离者切断因果联系，就无需为之后的行为和结果负责，而不需要阻止整个共同犯罪的进行或者犯罪结果的发生。如果阻止了其他共犯人实施犯罪行为并有效阻止犯罪结果的发生，就是成立犯罪中止的问题，而在阻止无效的场合，在行为人祛除自身对共同犯罪的促进而退出的场合，即使没有中断其他共犯人的行为和犯罪结果发生的因果关系流程，也应当肯定脱离的存在。所以在最终发生结果的情况下，仍然可以肯定脱离者切断了因果关系，是脱离者自己的行为与其他共犯及结果之间物理或者心理的因果关系，而非中止了整个共同犯罪，这也是共犯关系的脱离与共犯中止的不同。

最后，从规范性的角度缓和因果关系切断的标准，有利于“因果关系切断说”的完善。刑法上的因果关系应当具有客观性，但不同于自然意义上的因果关系。刑法作为一门规范学科，其因果关系也具有规范的意义，体现刑法的价值取向。因果关系一旦产生，想要从事实上切断完全不现实，在产生心理上因果性的场合问题尤为突出，所以有必要用法律规范、价值判断的方法缓和事实上认定的刚性。在认定共犯关系的脱离时，要考量退出之前行为人对共同犯罪因果影响力的大小、退出行为在多大程度上消解了这种因果影响，这些都需要在综合分析的基础上作出判断，不可能用数学、科学的方法精密测定得出完全精确的结论，因果关系切断与否是一种法律评价，具有规范性质，所以不可避免具有不确定性。[9]同时为了确保规范评价的明确性与客观性，应当将规范评价建立在事实认定的基础上，而规范的因果关系切断说主张以事实考察为基础，辅之以法律价值以及规范性评价，综合考察脱离与其他共犯人之间的因果关系是否遮断，[10]应当说是妥当的。用法律价值、规范的角度对因果关系切断说进行缓和柔化，弥补因果关系切断说在事实判断上存在的缺陷，使共犯关系脱离的认定更加灵活，更能体现对脱离者的救济。

三、共犯关系脱离的成立条件及法律效果

在日本刑法理论中，关于共犯脱离的成立要件，大多数学者根据脱离的不同阶段，考虑脱离者的行为方式以及对共同犯罪因果影响力的大小对脱离提出了不同的要求，并赋予不同的法律后果。以下以因果切断说为认定标准具体展开。

(一)着手前的脱离成立条件及处罚

对于着手前的脱离，一般要求以明示或默式的方式表达脱离的意思表示，而且脱离的意思被其他共犯人知晓即可。但对于首谋者，由于在共同犯罪中处于支配地位，对其他共犯施加的影响很强，所以要想成立脱离必须要恢复到未曾有过共谋的状态，使其他共犯放弃实施犯罪的意思，但在首谋者表达脱离的意思做出中止犯罪的指示后，其他共犯人一度放弃后又改变主意的，由于丧失“犯意的持续性”，可以认为切断了心理上的因果联系；在首谋者已经采取通常情况下足以使之放弃犯罪实施的方法，但其他共犯不为所动，也应承认共犯关系的脱离；在共谋共同正犯的场合，当首谋者表述出脱离的意思做出相应的指示，可以认为解除了对实行者施加的“不能完全按照自己的意思放弃犯罪”的心理约束，对于其他共谋者完成的犯罪，首谋者不承担共同正犯的罪责，但在残留当初的共谋赋予的动机效果或者心理上的促进效果的情形，承担教唆犯或者从犯的罪责。[11]对于通过提供工具或者信息而形成物理的因果性时，如为他人盗窃提供钥匙或者平面图等，在着手前反悔，在表达脱离意思的同时，要取回自己提供的犯罪工具，即使没有取回，但一度使正犯改变主意的话，也成立脱离。在脱离者取回的情况下，但其他共犯人仍然借助了行为人先前行为的影响力如自己另配了一把钥匙或者记住了行为人提供的信息，很难否认因果性的存在。对于着手之前的脱离，由于预备行为社会危害性较小，加之主观恶性不大，所以一般应免除处罚，但是对于严重犯罪着手之前的脱离可以考虑按照预备犯处罚。

(二)着手后脱离成立条件及处罚

对于着手后的脱离，一方面脱离者先前的行为对其他共犯的心理因果性，会通过其他共犯的实行行为转化为物理上的因果性，对法益产生紧迫、现实的危险；另一方面，脱离者自己的实行行为对犯罪结果产生的影响与对其他共犯的心理上的作用累积在一起，使得脱离的情况更加复杂，所以，着手后的脱离比着手前的脱离要求更严格。[12]着手后，行为人要想脱离共犯关系，除了表达脱离的意思外，还应当为阻止他人犯罪或者阻止犯罪结果的发生付出真挚的努力。因为在着手实施后，行为人对共同犯罪进程的推进和影响程度加深，对法益侵害的危险迫在眉睫，所以需要行为人付出更大的努力切除自己的行为对其他共犯以及犯罪结果物理上或者心理上的因果影响力。日本的判例认为脱离者需要采取特别防止措施，解消其他共犯人对被害人继续实施制裁的危险，而非单纯地告知和退出。从国外的立法例和司法实践来看，真挚的努力一般包括以下几种情况：一度成功说服其他共犯放弃犯意，但之后其他共犯又实施先前犯罪；采取措施阻止其他共犯实施犯罪行为，尽力阻止犯罪结果发生，但未果；向国家有关机关举报正在或者即将进行的犯罪行为；向被害人明确告知真相。[13]无论是行为人力图通过自己的行为还是借助国家机关或者第三人的帮助解消自己先前的行为造成的危险以及对其他共犯产生的影响力，都表明了行为人欲退出犯罪的决心，这些为中止犯罪所付出的真诚努力应当受到法律的鼓励和认可，以法律后果的优待作为对价，对于脱离者是公平和合理的。

如前所述，按照因果关系切断说，着手后、既遂前脱离的，仅在未遂的限度内承担责任，具有任意性时成立中止犯。我国刑法明确规定犯罪中止必须要阻止犯罪结果的发生，脱离者虽然为脱离共犯关系付出了相当的努力，但毕竟未能避免犯罪结果的发生，较犯罪中止的社会危害性大，所以按犯罪未遂处罚更能体现罪责刑相适应原则，也维护了中止犯理论的统一性和协调性。

[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社,2007.

[2][6]王昭武.共犯关系的脱离研究[J].刑事法评论,2013(1).

[3]王将军.论共犯脱离的根据[J].重庆理工大学学报(社会科学版)，2013(11).

[4]金泽刚.论共犯关系之脱离[J].法学研究,2006(2).

[5][日]山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社,2011.

[7]郑泽善.共犯关系的脱离[J].法治研究,2014(10).

[8][日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武，译.北京：中国人民大学出版社,2007.

[9]王昭武.共谋射程理论与共犯关系脱离的认定—兼与刘艳红教授商榷[J].法律科学,2016(1).

[10]刘艳红.共犯脱离判断基准：规范的因果关系遮断说[J].中外法学,2013(4).

[11][12][日]松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武，译.北京：中国政法大学出版社,2014.

[13]陈 凌.论共犯关系的脱离[J].中国检察官,2007(1).

(责任编辑：李江贞)

On the Disengagement of Accomplice

YANG Hui-zhu
(LawSchoolofZhengzhouUniversity,ZhengzhouHenan450001,China)

The separation of accomplice has formed different theories. The cut-off theory of causal relationship should be recognized as a standard of departure and be moderated by norms appropriately. From the cut-off theory of causal relationship, the author determines the conditions of judging the disengagement of accomplice and the corresponding legal consequences according to different stages of crime, and provides the suggestion that punishment should be carried out according to crime preparation before proceeding and attempted crime after proceeding.

joint crime; causal relationship; punishment; detachment

2017-07-12

杨慧珠(1994-)，女，河南项城人，郑州大学法学院2015级硕士研究生，研究方向：刑法学。

DF61

A

1672-1500(2017)03-0071-04