刑罚何以正义?——以天津“摆摊打气球案”为例

高 巍

刑罚何以正义?
——以天津“摆摊打气球案”为例

高 巍

围绕天津“摆摊打气球案”，法学理论界、实务界及社会公众对于刑罚正义的问题争议颇大，争议的焦点在于刑罚正义与否的评价标准。法政策学上的刑罚正义可区分为两个层面：刑罚设置的正当性；个案刑罚裁量的效益性。法教义学上的刑罚正义则分为三个层面：作为刑罚发动前提的实定法上成立犯罪；法定刑幅度的确定；宣告刑的权衡。具体到天津“摆摊打气球案”中，法政策学上该案的非法持有气枪行为不应当由刑罚规制，且该案的定罪量刑也不符合效益性原则。在法教义学立场，该案中不存在实定法意义上的枪支，不成立非法持有枪支罪，且该案二审的量刑依据也有不妥当之处。

刑罚正义；法政策学；法教义学；非法持有枪支罪

一、问题的提出

2016年年末，天津市河北区人民法院对赵春华一案作出一审判决，认定赵春华构成非法持有枪支罪，并判处有期徒刑3年6个月。*赵春华案基本案情：2016年下半年，赵春华在街上摆设射击摊，使用气枪和塑料子弹提供打气球服务。2016年10月，公安机关将赵春华现场抓获，并查获9支气枪及塑料子弹等物，后经公安机关鉴定，其中6支属于法律意义上的枪支，后该案被诉至天津市河北区人民法院。赵春华不服一审判决上诉，2017年1月26日，天津市中级人民法院二审开庭审理此案并当庭宣判，在确认赵春华构成非法持有枪支罪的同时，将刑期由3年6个月调整为3年，并宣告适用缓刑3年。

围绕赵春华案，法学理论界、实务界及社会各界争议颇大。有论者从法教义学的立场出发，认为在适用刑法第128条规定时，应当站在整体法秩序的立场上，解释和理解非法持有枪支罪构成要件之中的“非法”要素。易言之，刑法条文“非法持有枪支”中的“非法”，“不是指与某一项具体法律规定相抵触，而是指与包括成文要素和不成文要素的整个法秩序不相容。”因此，摆射气球的游戏摊，用气枪和塑料弹的方式，即使从形式上来看违反了实定法意义上的枪支管理规定，但在整体性的法秩序评价中，仍可以认为其不具有“非法”要素。*车 浩：《摆射击游戏摊，构成非法持枪罪吗？》，2017年1月11日，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NDI0MzgyMA==&mid=2651877543&idx=1&sn=43e8d0ba10c4a52b946317c09a325008&chksm=8bb54e24bcc2c73232603e22888fee79db218816e1212aefa954eaa73686b4a64f62c737cb82#rd。那么，既然不具有非法属性，就意味着不符合非法持有枪支罪的构成要件，自然不能被评价为犯罪。还有论者兼采法教义学与法政策学的双重路径，在法教义学领域内，从客观违法和主观有责两个层面否定赵春华案件的犯罪性。在法政策学层面强调应当以司法良知这种超法规和超技术的范畴作为司法者适用法律的重要依据，认为缺乏司法良知的法律适用无法实现司法正义，而赵春华案件的判决则正是司法良知缺失的表现。*刘艳红：《“司法无良知”抑或“刑法无底线”——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》，《东南大学学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。普通公众则基于朴素的法感情，认为生活中常见的打气球射击游戏，只是作为一种游戏活动，且赵春华作为经济困难的老年妇女，为了谋生而经营，从情从理上不应当受到如此的重罚。还有一种观点则认为，即使公众认为枪支认定标准为恶法，司法机关也不能据此不执行法律，而应当尊重和执行法律，只能在法律的自由裁量范围内进行斟酌权衡，否则就是对程序正义的背离。*《摆射击摊获刑三年半“恶法”该不该执行》，2017年1月3日，http://www.thepaper.cn/www/v3/jsp/newsDetail_forward_1592361_1。概括而言，无论是社会公众，还是刑法理论界，以及司法实务部门，争议的焦点在于对赵春华给予何种评价和惩罚才是正义的？易言之，当我们评价一个行为应当受到刑罚的制裁，如何确定这种刑罚是正义的？

对于赵春华而言，是否适用缓刑就是正义的刑罚？尽管与实刑相比，二审法院在除夕前一天作出缓刑判决，让赵春华走出看守所是一种人身自由的解放，是一种兼顾情理和民意的妥协。正如有学者所指出的：

二审法院依据法律规定和赵春华的犯罪事实，一方面认定赵春华有罪，另一方面考虑其犯罪的具体情节判处了缓刑，这个结果是比较客观、合理的，既体现了法律的严肃性，又考虑了案件的特殊性，使法律正义和社会公众的朴素正义感得到了协调，做到了法律效果和社会效果的有机统一。*张心向：《赵春华案二审法院为何这样判？》，《人民法院报》2017年1月27日。

但是，一审二审判决基于相同的事实和情节，依据相同的法律，做出不同的刑罚裁量，是否能够基于适用了较轻的刑期和非监禁刑就可以认为是对赵春华案件正义的刑罚？如果上述逻辑成立，宣判无罪是否更符合社会公众的朴素正义感？当法律规范与朴素正义感或法感情冲突时，司法的调适与妥协才是实现刑罚正义的唯一出路？上述问题的根源都在于刑罚是否正义的评价和认定标准的多元化和差异化，因此，有必要澄清刑罚正义的构建和逻辑，方可以作为个案评价的依据和前提。

二、法政策学上的刑罚正义

法政策学上的刑罚正义可区分为两个层面：立法论上的刑罚设置是否正当；个案刑罚裁量是否具有效益性。前者以刑罚的立法依据和原则为基础，探讨何种行为可以规定为刑罚规制的对象，并如何设定刑罚的尺度；后者则以法政策学意义上的社会学方法、经济学方法等，作为刑罚规范在个案中适用时是否具有效益的评价依据，从效益的角度评估刑罚适用是否具有社会意义上的效益性。

(一)刑罚设置的正当性

国家基于社会秩序维护和个人自由保护的立场，具有一般意义上的刑罚权。但是，这种刑罚权并非是肆意、不受节制的权力，而必须具有正当性依据。在现代社会，国家刑罚权的正当性根据一般认为是来源于宪法理念。如我国台湾地区学者所指出的：“从划定刑罚权界限的观点而言，宪法的基本原理系使人权受到最大限度的尊重，倘若对他人的基本人权造成重大侵害，依任何手段均无法抑制该种侵害时，即可发动刑罚权。”*余振华：《刑法总论》，台北：三民书局，2013年，第500页。既然刑罚权的发动必须具有宪法理念上的正当性根据，则意味着必须针对具有法益侵害的行为而发动，该种法益侵害应当具有重大性，且刑罚之外的其他手段无法抑制该种侵害行为时，刑罚方具有发动的正当依据。具体而言，从法政策学的角度来看，刑罚的发动和设置，应当坚持由宪法理念衍生出的三个基本原则：危害原则、均衡原则、刑罚的最后手段原则。

首先，刑罚的发动应当坚持危害原则。要用刑罚规制一种行为，必须是该行为具有危害性，这就是危害原则。如果该行为不具有可验证的危害性，对其适用刑罚则是不正当的。危害原则不仅为刑罚的设置和发动大致划定了边界，也在很大程度上堵截了国家肆意发动刑罚的可能性。如有学者指出，尽管危害性原则本身具有一定的模糊性，但是有效阻止了潜在的、过于强大的公权力对公民自由的限制，同时通过危害性原则的模糊性避免国家对公民权利保护范围过小，致力于在自由和福祉之间与个人利益和公共利益之间达成平衡。*[英]威廉姆·威尔逊：《刑法理论的核心问题》，谢望原等译，北京：中国人民大学出版社，2015年，第21页。在具体判定危害性时，应当以法益作为危害性的判断依据，如果对法益造成了危害，则可判定为具有危害性。如果欠缺法益的危害，则不能评价为符合危害原则。值得注意的是，在确定对何种危害行为设置刑罚时，有必要考虑法益类型和危害方式。一般而言，当法益越具体明确时，则刑罚发动的必要性提高；当法益越模糊抽象时，则刑罚发动的必要性降低。因为，“刑事制裁是我们能够用来对付明显的、直接的损害和损害威胁的最可行的措施。它随着损害变得不明显和不直接而作用减弱。当它被用来强化道德而不是用来对付那些被普遍认为有害的行为时，它基本上就没有用。抛开功效不谈，刑事制裁被用于对付行为的危险性越少，社会在执行上的成本越大”。*[美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，北京：法律出版社，2008年，第361页。另外，相同法益类型也应当取决于危害方式的不同而区分刑罚发动的必要性，实际损害时必要性提高，而危险方式则应降低必要性。同理，在危险方式内部，具体危险的刑罚发动必要性，也应当高于抽象危险。

其次，刑罚的设置应当坚持均衡原则。当一个行为对于法益具有值得刑罚发动的危害性时，就应当考虑设置正当的刑罚。刑罚的种类和刑期构成了刑罚轻重的阶梯体系，根据法益侵害程度和方式，对应着不同犯罪行为。刑罚的设置不同于刑罚的具体适用，其针对的并非个别化的行为人，因此不需要考虑特定行为人的特殊情节，而只应当考虑类型化的构成要件折射出的法益侵害性和抽象的罪责。因此，在刑罚的设置时，法益侵害性和抽象的罪责就成为重要的依据。从罪责意义上说，在刑罚设置层面，可区分为故意和过失两种类型而区分设置不同刑罚。从法益侵害角度，刑罚设置应当根据侵害法益的种类、程度和具体方式进行区分。如果脱离均衡原则而设置刑罚，则是对宪法理念的背离。如日本最高法院在“猿拊事件”一案中就指出：

刑罚，是以国家职能为背景的最严峻的制裁，特别是在与基本人权有关的事项上设置罚则的时候，必须慎重考虑，这是毫无疑问的，刑罚法规在从罪刑均衡以及其他各种观点来看，明显不合理，无论如何不能被允许的时候，就必须进行违宪判断。*[日]大谷实：《刑法总论》，黎 宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第55页。

因此，罪刑均衡不仅是刑罚设置的基本原则，也可以归属于一项宪法原则，对于立法者在设置刑罚时具有拘束性。当然，作为刑罚设置原则的罪刑均衡原则，并非是在科学意义上可测量的均衡，而是规范、相对意义上的均衡。因为，数学般精确量化的罪刑均衡受限于罪行评价的规范性和模糊性，不可能实现，只能在一定幅度内实现规范意义上的罪刑均衡。如美国学者指出：“在危害这根标尺上给每一种犯罪找一个单独的、特定的位置，是不可能的。按照危害的轻重把危害分为几类的‘不完全排序’是最可行的办法。”*[美]迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第401～402页。但是，决不能因为无法精确的配置刑罚和罪行，就放弃对均衡原则的坚持。

最后，刑罚的发动应当坚持刑罚的最后手段原则。刑罚的最后手段原则，基于这样一种认识：法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。因此，在全部手段中，刑罚只应当作为最后的手段，即其他手段不起作用的情况时才具有发动的正当依据。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》第1卷，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第23页。易言之，刑罚并非积极推进社会福利和秩序的手段，而是补充其他社会规制手段所不能实现的效果。同时，刑罚并非解决社会问题的唯一利器，只是解决社会问题的众多工具或规范之一。因此，不能够把社会问题或社会失序的解决，寄希望于扩大刑罚的适用范围或提高刑罚的严厉程度，而只应当把刑罚手段作为有限、补充的规制手段。之所以要坚持刑罚的最后手段性，还依赖于犯罪行为和违法行为的复杂性。从某种意义上，危害行为是一种社会伴生现象，与一定历史条件下的政治、经济、文化因素有关，也与行为人的人格甚至是遗传具有一定的联系。而要从根源上解决这种社会伴生现象，单纯扩大刑罚的适用，只是一种狂歌猛进的英雄主义或理想主义路径，只能在一定程度上凸显刑罚的负面价值，诱发更多的社会问题。正如台湾地区学者所言：

至于刑罚的副作用，根据社会学与犯罪学的标签理论，施加刑罚容易对受刑人形成“烙印效果”，增加其回归社会正常生活的困难。所以，我们尽量选择一方面能排除社会损害性，二方面对受处罚人造成最小负面效果的制裁措施。所谓刑罚的最后手段性，乃基于此等认识，而在所有的制裁手段当中，将刑罚当成附属性制裁手段加以运用。*林钰雄：《新刑法总则》，台北：元照出版公司，2014年，第11页。

依此逻辑出发，就要求是否要对一种行为进行刑罚规制，就必须审查其他手段是否穷尽，其他手段是否更具效益，并以此为基础，在其他手段无法增进问题解决可能时，审慎考虑刑罚手段的使用。

(二)个案刑罚裁量的效益性

个案刑罚裁量的效益性检讨，本质上源于法律现实主义在刑事司法领域的折射。法律现实主义主张，不应当拘泥于具体的法律原则和法律条文进行司法判决，一个正义的判决应当可以超越具体的法律条文，司法者可以基于情理或其他因素进行裁判，只要该判决符合情理，具有最好的社会效益，就应当是一个正义的判决。如卡尔·卢埃林所宣称的：

一般性的命题是空洞的。……规则本身……是没有价值的。对争议做些什么，把这些事做得合乎情理，这就是法律的目标。而那些负责做这些事的人，不管他们是法官、治安官、书记员、狱卒还是律师，都是执法官员。在我看来，这些官员就争议而做的事情，便是法律本身。*[美]斯蒂芬·M.菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第205页。

具体而言，在个案刑罚裁量的正义性上，法律现实主义主张运用法社会学、法经济学等方法进行判断，以个案的刑罚裁量是否具有社会效益的最优性和经济效益的最大性作为评价个案刑罚裁量是否正义的根本标准。从这个意义上说，个案刑罚裁量的效益性路径作为检讨刑罚正义的判断标准，实际上是一种方法论的转换，即从法教义学方法向其他社会科学方法的转化。因此，也可以把这种方法运用概括为司法社会学或司法经济学等，是另一种视角和范式下对刑事司法现象的观察和评价。

既然判断和研究刑罚裁量的方法具有方法论的殊异性，则刑罚裁量的正义性也具有了社会科学意义上的特殊性。如我国学者苏力在评析我国古代县衙门口的一副对联时指出：

“酌理”、“揆情”和“度时事”则明确要求法官不能太法条主义。“理”在传统中国不仅包括了我们今天所说的广义的法，“天理”甚至具有自然法的性质；揆情则告诫法官断案要善于设身处地揣摸人情事理；度时事则可谓要求司法要有今天所说的社会公共政策考量。大量的法学研究都表明，法治并不等于仅仅依法办事，完全依法未必得出好的结果。*苏 力：《曾经的司法洞识》，《读书》2007年第4期。

按照上述方法和路径，刑罚裁量的正义性往往取决于比较复杂的利益评价体系，可能包括社会形势、公众舆论、民意、法感情、政策感知、司法资源成本产出比、社会影响等构成社会效益和经济效益的多元综合体系。既然这种标准涉及到多学科、多因素、多方法，不可避免因为选材的多寡和因素的权重具有多元性。如许霆案件中，*许霆案基本案情：2006年4月，在广东务工的青年许霆在ATM上取款时，发现ATM机存在故障，会超额吐钱，遂用余额仅170余元的银行卡取出17.5万元后逃逸。不久，许霆被抓获，一审法院认定其为盗窃金融机构，构成盗窃罪，判处无期徒刑。许霆不服一审判决上诉，二审法院将此案发回重审。重审法院改判其为5年有期徒刑。相同法院基于相同的事实和情节，在罪名相同的情况下，刑罚裁量上实现了无期徒刑到5年有期徒刑的重大改变。5年有期徒刑的判决，正是基于汹汹民意和上级机关的意志的一种超越文本法律的刑罚裁量，可能契合了部分社会公众的法感情，符合公众舆论对无期徒刑过于严苛的批判，很明显属于效益考量模式下的刑罚正义观。但是，在放弃了无期徒刑的背景下，究竟适用,5年还是7年，抑或适用缓刑或免罚，哪种才是符合效益原则的刑罚正义，就与效益原则所依据的因素的多少和权重具有密切关联，很难在效益原则中继续识别唯一正义的标准。

三、法教义学上的刑罚正义

法教义学区别于法哲学、法理学、法社会学、法史学，作为狭义的法学概念，它是一门作为规范科学的法学。正如拉伦茨所言：“质言之，其主要想讨论规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。”*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第77页。法教义学的思考方式以体系性思考为主，即根据实定法的理解和解释结合法院的判例见解和学说观点，把法律问题置于一个系统性结构中进行分析。如西班牙学者所指出的，在法律制度不尽发达的国家和地区，刑法信条学设定了界限和规定了明确的概念，可以使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，且能够避免非理性化、专横性、随意性。因为，信条学越不发达，则意味着法院的判决越无法预测。这就导致法院的判决结果会堕落成为“摇奖的机会”，这种机会的大小与信条学的发达程度成反比，甚至会发展到刑法混乱和无目标使用的程度。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》第1卷，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第126页。具体到刑罚正义的问题，从法教义学的立场上看，刑罚正义的判定应当以实定法为依据，根据实定法中所设置的规范效力、意义、内容进行体系性和信条学的检讨。具体而言，第一，对特定行为是否需要适用刑罚，必须考虑在实定法上该行为是否成立犯罪？第二，确定具体的法定刑幅度是否具有实定法依据？第三，确定宣告刑是否符合刑法体系和规范目的？由此可知，法教义学的思考，必须建立在实定法及实定法所衍生的法规范之上，并在刑罚正义的判定时坚持罪刑法定原则，重视刑法体系和思辨逻辑的自洽性，并以规范的正确解释作为刑罚正义的重要依据。

(一)刑罚正义的前提——实定法上的犯罪成立

要评价一个案件或一个行为的刑罚是否正义，首先的思考应该是该行为是否成立实定法意义上的犯罪。因为，犯罪成立是刑罚发动和适用的必要条件。基于法教义学的立场，一个行为即使具有严重的社会危害性或伦理上的可谴责性，但是该行为不属于实定法意义上的犯罪行为，就无论如何也不可能发动刑罚进行惩处。如虐待动物行为，如果属于国家不保护的家养动物，动物所有权人对动物进行虐待，哪怕是手段极其残忍的虐待方式，也不可能发动刑罚。因为，我国刑法并未禁止虐待非保护动物行为，即使在道德和情感上该行为方式具有应受惩罚性，也因为缺乏实定法上犯罪的成立而不得进行任何形式的刑罚惩罚。同样，实定法意义上的犯罪成立也区分于政治学、哲学、伦理学、社会学等其他学科意义上的犯罪。要确定一个行为是否属于实定法意义上的犯罪，必须依据刑法总论规定的犯罪成立一般要件，以及刑法分论规定的具体构成要件及客观处罚条件来进行筛选，这个筛选的过程实际上就是刑法教义学的基本思维方式。以三阶层体系的犯罪成立理论来说，犯罪的成立必须符合刑法分则所规定的构成要件，且不具备违法性阻却事由和责任阻却事由。如果按照四要件的平面犯罪成立理论，则犯罪的成立必须同时具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件，且还需要进行正当行为和我国刑法第13条但书的逆向审查，才可以认定为犯罪。

(二)刑罚正义的边界——法定刑幅度的确定

当行为成立犯罪且有必要使用刑罚时，就需要确定法定刑幅度。因为，法定刑幅度的正确选择，可以在总体上为正确量刑提供根本保障。即使在最后量刑时刑种、刑度有所偏差，也不至于形成刑罚畸轻畸重的后果。*张明楷：《刑法学》(上)，北京：法律出版社，2016年，第551～552页。法定刑幅度的确定，一般而言，取决于犯罪事实的认定。当刑法规范设置了基本犯罪构成，同时也设置了加重或减轻犯罪构成，且配置了不同的法定刑幅度，则幅度的确定要以行为构成究竟符合基本还是加重、减轻犯罪构成作为基本的前提。因此，最为重要的是正确解释和适用基本犯罪构成以及加重减轻犯罪构成。如果行为符合基本犯罪构成，却因为司法者对基本犯罪构成的理解产生错误和偏差，而错误认为其符合加重或减轻犯罪构成，进而确定加重或减轻的法定刑幅度，则不可能是刑罚正义的体现。值得注意的是，在选择法定刑幅度时，必须严格以实定法作为依据，不得基于超法规的事实或因素变更法定刑幅度。

(三)刑罚正义的尺度——宣告刑的权衡

一般而言，当刑法规定了绝对确定的法定刑，就不存在宣告刑的权衡。但是，绝对确定刑不利于刑罚个别化的实现，也不利于刑罚适用的精细化，因此在现代各国刑法中，绝对确定刑并不多见，而立法者往往倾向于规定相对不定期刑。所谓相对不定期刑，是指规定刑罚的最高刑期与最低刑期，作为法院在此幅度内根据具体的量刑情节进行权衡的一种刑罚设置方式。就相对不定期刑而言，在法定的最高刑期与最低刑期之间，法官必须根据法定和酌定的量刑情节进行权衡，以得出具有法规范上正当性的宣告刑期，并确定执行方式。因此，宣告刑的权衡实际上可以分为三个步骤：第一步为量刑情节的查明；第二步为量刑情节的综合研判；第三步为执行方式的确定。其中，第一步与第二步为所有量刑活动所必须采用的，而第三步则仅仅针对3年有期徒刑或拘役的宣告刑时采用。

首先，量刑情节的查明。法官应当依据法律从全案证据中进行量刑情节的识别。具体而言，就是在案件事实中寻找出所有与量刑有关法定情节和酌定情节，包括法定从重情节、法定从宽情节、酌定从重情节、酌定从宽情节。需要强调的是，量刑情节的识别尽管必须全面，但不应当包括法定加重、减轻情节。因为法定加重、减轻情节属于法定刑幅度确定的范畴，不应当在宣告刑的权衡过程中发挥作用。对于量刑情节的识别，法官应当以法律和证据为依据，全面审查和遴选。就法定量刑情节而言，不仅需要识别分则特定犯罪构成中规定的量刑情节，也应当识别刑法总则中规定的一般性量刑情节。法定量刑情节的识别，实际上仍然是一种实定法的解释与适用，当然应当在刑法体系的语境中进行理解，法官也要受到实定法和刑法体系的拘束。值得注意的是，酌定量刑情节的识别，并非是法官超越法律的自由裁量权的任意行为，而必须受到刑法体系和规范目的等要素的限制。一方面，该情节可征表社会危害性或人身危险性；另一方面，该情节所征表的社会危害性和人身危险性必须在一般意义上的刑法规范目的射程之内。所谓一般意义上的刑法规范目的，是指由刑法总则所推导出的刑法的法益保护目的和预防犯罪目的。以故意杀人罪为例，受害人的年龄就不应当属于酌定量刑情节，尽管杀害垂垂老矣的老者与杀害风华正茂的青年在情感上似有社会危害性的不同，但这种不同只是情感和社会意义的，不符合“生命不权衡”原则，也不符合刑法平等保护生命这种个人专属法益的规范目的。再比如，在其他情节相同时，盗窃富裕者和贫困者相同数额财物，也不能把受害人的经济状况作为酌定量刑情节。当然，该盗窃行为如果有衍生的导致受害人自杀等情节，导致他人自杀可以作为酌定量刑情节。但这个情节的纳入是考虑到法益侵害类型的扩散，与经济状况本身并无直接关联，即使富裕者也可因为较小财物而自杀，同样要纳入酌定量刑情节。

申言之，如果一个情节与总体或具体的法规范目的视野中的社会危害性和人身危险性无关，就不能作为酌定量刑情节。以强奸罪中的受害人是否属于处女为例，该情形也不应属于酌定量刑情节，因为受害人是否属于处女并没有增加或减少规范目的范围内的法益侵害。如果站在法经济学、法社会学的立场，可能会有不同的认识。如桑本谦教授就指出：

为什么人们在评估强奸危害时会考虑受害人的贞洁程度?道理很简单:贞洁度与受害人的“性贬值”幅度呈正相关，贞洁度越高，遭受强奸后其“性贬值”的幅度就越大。同样是被强奸，处女的性贬值幅度最大，妓女的性贬值幅度最小。*桑本谦：《草率的言论与粗暴的批评：从“7.16微博事件”看法学研究的教条化》，《法学评论》2014年第1期。

但这种以性贬值为基础的婚配对象范围与可能性的实际效用变化，一是缺乏清晰可靠的实证支撑，而是与强奸罪保护妇女性自主权的规范目的无关。因此，在法教义学立场，不能将其作为酌定量刑情节。

其次，在具有多个查明的量刑情节时，就需要对量刑情节进行综合研判。一方面，当酌定量刑情节确定后，就应当在地位上与法定量刑情节同等对待，不能有所偏倚；另一方面，从重与从宽情节应当依据其情节本身折射出的法益侵害程度、人身危险性大小确定权重，不能够在权重上作简单的整齐划一评价。如果某个量刑情节蕴含着较大程度的法益侵害性，与较小法益侵害性的量刑情节相比，在权重上自然不能等同视之。当然，法益比较与人身危险性比较，以及法益与人身危险性之间的比较，都是非常复杂的价值评判，很多时候还需要其他学科知识为这种比较和权衡提供基础性事实。以法益衡量为例，有台湾地区学者就指出：

于利益衡量时，应考虑抽象法益之位阶体系、法益之质与量、法益于具体生活情景中是否值得保护、对法益危险程度的衡量、救援机会之大小与实害风险、对特殊危险之容忍义务、自主性原则、违反义务之前行为、重大的利益优越、救援法益之手段所含的风险等。*高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台北：元照出版公司，2003年，第215页。

尽管上述学者所指的法益衡量并不局限于刑罚裁量，但法益衡量的具体方式可以在量刑情节综合研判中所采用。正是这种复杂性才是法教义学重要的贡献。从某种意义上说，多个和法益或人身危险性相关的量刑情节的综合研判能力，恰恰代表着法学分析能力的层次。这种权衡和研判，并不是追求唯一正确的所谓排他的宣告刑，而是基于刑法体系和刑法规范，合乎逻辑的合理结论。因此，多情节的综合研判，不是追寻真理性的唯一正确结论，而重在研判过程的合法性和合目的性论证。只要研判过程穷尽了法律体系和法律规范，并合乎逻辑地得出结论，哪怕结论因为研判者的价值尺度的微小偏差而有所不同，也应当肯定结论的合法性与合目的性。因为，从价值评判的本质上看，多量刑情节的权衡，不可避免掺杂着裁判者的先见及文化背景等个性因素，这也是价值评判多元性的重要原因。因此，对于以价值评判为核心的多量刑情节综合研判的约束，在可观测的合法性审查之外，可能采用程序正当路径作为补充，更有助于综合研判的合理性。如德国联邦普通法院就要求，判决书中量刑说理的详尽程度，应当与刑罚的严厉程度成正比：量刑越接近法律对某项犯罪所规定的法定最高刑，那么量刑说理就必须越详尽。*江 溯：《无需量刑指南：德国量刑制度的经验与启示》，《法律科学》2015年第4期。总之，多量刑情节的综合研判，在实质上必须受到合法性和合目的性的限制，同时需要在程序上具有审查可能性。如果裁判者声称其综合评判了多个量刑情节并得出宣告刑，却没有在程序上展开多量刑情节具体权衡分析的详细过程，而只是结论式的提示是基于案件综合情况和法律规定，则不具有得出结论的程序正当性。因为，结论的宣示在缺乏细致的论证理由支撑时，只会是一种武断的强权式思维。即使裁判者将这个武断的过程冠以“自由裁量权”之名进行，也是对“自由裁量权”的滥用和误解。立法者确定一定幅度的法定刑，并非是交由裁判者无理由的肆意发挥，而是要求裁判者在此幅度内依据量刑情节的合法、合目的识别和研判，得出合目的性的结论。从这个意义上，量刑环节中所谓的“自由裁量权”并非是实质的、真正的自由裁量，只具有形式上的意义。

最后，经过量刑情节的发现和综合研判后，裁判者拟确定的宣告刑在可以适用缓刑的刑度内，就还需要进行是否适用缓刑的进一步审查。依我国刑法的规定为例，适用缓刑的条件包括形式条件、实质条件和排除性条件。就形式条件而言，必须是宣告刑为拘役或3年以下有期徒刑的被告人，这个条件的实质审查在量刑情节的发现和研判环节就已经完成，在缓刑适用时就不再进行实质审查。就缓刑适用的实质条件而言，法律规定必须同时具备四个要素，即犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。就缓刑适用的排除性条件而言，必须不属于累犯和犯罪集团的首要分子。其中，最为重要的是对刑法规定的实质条件进行审查，因为实质条件中规定的四个要素在立法设置上具有很突出的抽象性、模糊性，在实践中容易为裁判者随意解释适用。具体而言，犯罪情节较轻应当限定于法益侵害的相关情节，不应包含人身危险性情节。这里的犯罪情节即包括定罪情节、也包括量刑情节。有悔罪表现是指被告人对于自己的犯罪行为具有忏悔表现，该种表现必须是外化为行为才可以作为悔罪表现。因为悔罪本身是一种内心的态度，其态度的真诚与否很难通过外在行为进行准确推知，因此不应当要求裁判者对被告人进行内心道德上的真诚性评价，而应当着眼于外在的客观化的对于犯罪行为表示后悔的行为，如赔礼道歉、积极退赃等，至于其内心基于何种考虑不由裁判者进行评价。没有再犯罪的危险同样是一种人身危险性的主观评价，不可能有清晰准确的标准和界限，需要裁判者以再犯可能的基础性事实出发，如一贯表现、过失犯罪、犯罪动机等因素进行评价。至于宣告缓刑后对社区没有重大不良影响的判定，就需要裁判者根据被告人犯罪行为的方式和类型等因素，进行规范上的预测和评估。很明显，上述四个要素极富多元性和评价性，非常容易受到裁判者主观倾向的影响，但又很难进一步明确四个要素的具体构成要件和评价方法，这就需要从平等适用和均衡原则角度入手，对裁判者评价上述四个要素进行限制。正如我国台湾地区的判例所指出的：

又缓刑之宣告与否，固属实体法上赋予法院得为自由裁量之事项，惟法院行使此项职权时，除应审查被告是否符合缓刑之法定要件外，还应受比例原则与平等原则等一般法律原则之支配，以期达成客观上之适当性、相当性与必要性之价值要求。若违反比例原则、平等原则时，自有滥用裁量权之违法。*许玉秀：《刑法》，台北：新学林出版股份有限公司，2012年，第A-257页。

四、“摆摊打气球案”中刑罚正义的具体分析

回到“摆摊打气球案”，评价该案的刑罚是否正义，就必须限定具体的语境，究竟是在法政策学意义上的刑罚正义，还是在法教义学意义上的刑罚正义。从上文可知，法政策学上的刑罚正义与法教义学上的刑罚正义所依据的是不同的理念、不同的范畴、不同的论证路径，自然不可能在所有个案中得出相同的刑罚正义与否的结论。那么就意味着，某个个案的刑罚，从法政策学意义上来说具有正义性，但从法教义学上来说又具有非正义性。或者说从法政策学的范畴中，该个案的行为在立法论上就不应作为刑罚发动的前提，该罪名应当进行除罪化处理，更不用说仅仅对此个案进行除罪。但是，从法教义学的立场上看，实定法而不是应然法才是教义学思考的起点，因此不可能基于该立法的不妥当性进而排除实定法的适用。因此，个案中刑罚正义与否的判断，不能脱离语境和立场。

(一)“摆摊打气球案”的法政策学思考

“摆摊打气球案”的刑罚正义与否，在法政策学上可区分为两个问题：非法持有气枪行为是否应当由刑罚规制？“摆摊打气球案”中的定罪量刑是否符合效益性原则？第一个问题主要讨论持有气枪行为是否具有符合刑罚发动的法益侵害程度，同时是否符合最后手段性。第二个问题则讨论在效益性原则视野下“摆摊打气球案”的定罪量刑是否正当。

对第一个问题而言，非法持有气枪行为是否应当发动刑罚进行规制，必须先进行危害性的判定，即该种行为侵害了何种法益，其侵害方式和侵害程度是否达到刑罚发动的程度。典型的持有枪支行为，基于枪支对他人生命、健康的严重威胁，具有创设不特定多数人生命、健康的抽象危险，且该种危险在类型上具有经验上的可验证性。因为，枪支的本质特征就在于其巨大的杀伤力和较为隐蔽的携带方式。从这个角度上说，典型的持有枪支行为如持有制式枪支或其他杀伤力巨大的非制式枪支行为，符合刑罚发动所需要的法益侵害性和法益侵害程度。但是，持有气枪行为与典型的持枪行为，两者在形式和名称上的相似性远远大于在实质和内容上的关联性。在实质上，气枪尽管也具有一定的杀伤力，但是其杀伤力甚至不如菜刀和水果刀，而非法持有菜刀和水果刀的行为，即使该刀具被认定为管制刀具，也仅仅在携带参加集会、游行、示威时被规定为犯罪，在其他场合的非法持有行为只是一种行政违法行为，不存在刑罚的规制。因此，尽管气枪也具有生活意义上的杀伤力，当该种杀伤力及其衍生的危险性不仅远远低于制式枪支，也低于管制刀具，甚至低于部分非管制刀具。*据赵春华案相关鉴定书显示，其涉案的6支枪形物能正常发射与之相匹配的以压缩气体为动力的BB弹，枪口比动能为2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米不等。那么，按照接近赵春华所持气枪比动能的枪支最低标准1.8焦耳/平方厘米的威力，有专家认为，打到人体皮肤上并不会有任何伤害，有打到眼睛才会有损伤，但即使打到眼睛，如果眼皮闭着也不会导致伤害。专业乒乓球运动员发球时乒乓球的威力及业余选手扣球时的乒乓球都远超过上述威力。参见孙瑞丽，王梦遥《因摆射击摊获刑的大妈上诉获受理怕花钱曾想放弃》，《新京报》2017年1月4日。根据均衡原则和最后手段性原则，用刑罚去规制一种比行政违法行为具有更低危害性的行为，且该行为完全可以通过行政法规范进行规制，这种刑罚规制就不符合刑罚发动的正当依据，自然不具有法政策意义上的正当性。

对第二个问题而言，从效益性原则出发，对“摆摊打气球案”发动刑罚，无论是3年6个月实刑还是宣告缓刑，都应当考虑该个案的多种因素，进行政策意义上的效益权衡。

其一，从惩罚的必要性来看，针对“摆摊打气球案”这样的持有气枪行为，在我国具有普遍性，且在改革开放以来长期并未在现实层面和规范层面作为犯罪处理，更没有运用刑罚进行惩罚。如果运用刑罚惩罚，就意味着大量的司法资源会消耗于惩罚持有气枪的活动中，不利于司法资源有效运用到惩罚更具有危害性的行为之中。在我国面临社会转型的复杂形势的背景之下，过多占用刑事司法资源去惩罚普遍却又危害性较小的行为，很难说有利于增加整个社会的福利。正如美国学者帕克针对纽约市议会曾通过的公众场合吸烟行为犯罪化并予以刑罚惩罚的法令所指出的：

一个理性的立法者不应把以前被认为合法的行为归到刑法禁令中去，除非他做好准备证明：第一，被禁止的行为对重要的社会利益构成极大威胁，以至他愿意看到从该行为的公民遭受刑罚处罚；第二，他期望执法者将足够的司法资源投入到侦查、逮捕、判决违法者。在绝大多数情况下这两个要求是相互补充的。*该法令规定，在酒店、汽车旅馆的床上或公共住所的其他场合的吸烟行为都认定为犯罪，并可处以100美元的罚款或30天的监禁或二者并处。帕克就此认为，不仅在执行的可行性上存在很大的疑问，在具体执行的效果上也存疑，还可能会因为对象的琐屑和目的的琐屑降低刑事立法和司法的公信力。因为，对象的琐屑意味着应受刑罚的行为的选择与通常的刑罚实施不成比例，这受限于应受惩罚行为的基数过大。目的的琐屑性则表现为立法者对自己所立之法的实际执行的漠不关心态度。[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，北京：法律出版社，2008年，第268～269页。

因此，将持有气枪行为犯罪化并进行刑罚规制：一方面受限于司法资源的有限性导致受到惩罚的行为只是少数行为；另一方面对长期不作为犯罪的行为进行刑罚规制，在社会危害性没有变化时，很难说符合一般社会公众的法感情；最后一方面，有限的惩罚范围和普遍的持有枪支行为之间的断裂会有损司法公信力和司法权威。从这个意义上说，对持有气枪行为进行刑罚规制是不符合效益原则的。

其二，“摆摊打气球案”中，二审法院在民意一边倒的情况下，坚持犯罪成立和刑罚必要的同时，对刑期和执行方式作出调整，将刑期从3年6个月调整至可以适用缓刑的3年并宣告缓刑，是否在法政策学意义上就具有正当性？因为判决书并没有详细阐明刑法适用的根据，只是笼统表达被告人社会危害性相对较小、人身危害性较小等结论，并没有在文书中回应“法不责众”、“法不外人情”等法政策学上的舆论焦点。但是，比较一审判决和二审判决可以看出，被告人的主要从宽情节都进行认定，但刑罚裁量却又明显不同，似乎可以推知，二审判决进行刑度降低和缓刑宣告并不仅仅基于法律层面的因素，而是考虑到了法律之外的因素，并尝试在宣告刑的确定上贯彻这些非法律的因素，以缓和社会公众对该案件的质疑和批判。如果可以推测的话，可能二审判决考虑的法外因素包括：社会公众对选择性执法的执法公信力的质疑，以及由此引发出法不责众的批判；被告人赵春华生活拮据的家庭情况；央媒及著名律师的关注和辩护；担忧舆情不可控而导致“拔出萝卜带出泥”；现实层面判决公正评价的主体多元性和标准多元性对裁判者的压力；被告人赵春华缺乏公众意义和典型的“犯罪人形象”，在道德上缺乏可谴责性。上述因素只是一种推测，很难在经验层面还原出二审裁判者艰难的权衡和思考。但这也同时说明了法政策学语境中运用效益原则进行个案分析和评价的复杂性、多元性。从某种意义上，运用效益原则进行个案中刑罚正义与否评价时，结论不仅取决于可供发现的材料，还取决于材料的多元评价。假如被告人赵春华曾经有其他违法犯罪，且在道德上该违法犯罪行为具有可谴责性，可能公众舆论和关切点又会发生显著变化。因此，即使坚持效益原则，要从纷纭复杂的各种非法律因素之中确定被告人赵春华的恰当惩罚，也是一个异常艰难的过程。当然，从法感情和缓解舆论压力的角度，改判缓刑与实刑相比，无疑更具有社会效果和舆论效果上的效益性。

(二)“摆摊打气球案”的法教义学思考

“摆摊打气球案”中的刑罚正义，从法教义学角度的思考，则要从该案件是否具有适用刑罚的前提依据即是否成立非法持有枪支罪展开。如果该案件构成实定法意义上的非法持有枪支罪，则要进行通过法定刑幅度的确立和幅度内量刑情节的权衡，确定合乎法律的宣告刑。上述的分析路径，正是法教义学立场的刑罚正义模型。“摆摊打气球案”的案情并不复杂，在犯罪成立阶段主要涉及客观方面的枪支认定。如果犯罪成立的情况下，还涉及到缓刑宣告是否正当合法的问题。如果犯罪不成立，则意味着刑罚的发动缺乏实定法上的依据。但是，基于社会公众对于案件中量刑的关注和争议，有必要对“摆摊打气球案”中一、二审法院判决中的量刑依据和逻辑的合法性进行法教义学上的评价。

1.枪支的司法认定

“摆摊打气球案”中，被告人赵春华所持有的6支气枪一审、二审法院认定为刑法128条中规定的枪支，并据此判定其在客观方面符合非法持有枪支的构成要件。法院认定该案件中的气枪为枪支，是以对公安部于2008年发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的承认为前提的，正是对上述规范性文件的认可，进而认可基于上述文件由公安机关作出的枪支鉴定，并直接将该鉴定意见作为案件中枪支认定的依据。问题在于，人民法院在进行刑事审判时，对于枪支这种构成要件要素的认定，是否应当拘束于公安部的规范性文件？

《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的性质，从法律渊源的归类而言，其属于公安部发布的规范性文件，不仅不属于行政法规，甚至也不属于部门规章。因为，根据国务院于2002年1月1日施行《规章制定程序条例》规定，部门规章须经部务会议通过并由部门行政首长签署命令予以公布，同时公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、部门首长或者省长、自治区主席、市长署名以及公布日期。从可获得的资料来看，未能查到《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作为规章发布的签署命令等形式要件，该标准的制定程序和方式也未经过国务院法制部门审查，不符合规章成立的要件。另外，作为行业标准的话，根据《行业标准管理办法》，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的编号为GA/T开头，属于行业推荐性标准，不属于强制性标准，不具有排除其他标准实施的排他性，自然也不具有任何形式的拘束力。2011年4月8日，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确指出：“各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定。”这意味着，即使承认《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》为公安部所制定的部门规章，其也不能作为刑事审判的依据，更不用说其为规范性文件或行业推荐性标准。

既然《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》不能作为拘束法院的依据，能否把依据其作出的枪支鉴定意见作为判定实定法上枪支的科学证据呢？非法持有枪支罪中的枪支属于规范的构成要件要素，不可能是一种事实的判定和证明，因此枪支鉴定意见只能作为枪支这种规范要素司法认定的参考事实材料之一，必须进一步由法院审查其是否具有规范意义上对公共安全的危险性程度。正如日本学者所指出的：“规范的构成要件要素的确定，虽然在终局上由裁判官判断，但不可忽视的是，裁判官应当将证人、鉴定人等的判断作为资料，代表一般市民对之进行‘确认’，决不是通过裁判官自己的态意判断来‘创设’它。”*[日]内田文昭：《刑法概要》，青林书院1995年版，第162页。转引自张明楷《规范的构成要件要素》，《法学研究》2007年第6期。因此，根据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》所作出的鉴定意见并非是绝对排除的证据，只不过不能够作为排他的证成实定法上枪支存在的唯一依据，其可以作为法院判定是否存在法规范意义上枪支的参考事实或基础材料之一。比如，当鉴定意见中对被鉴定的枪形物枪口比动能大于或远远大于1.8焦耳/平方厘米，达到20或30焦耳/平方厘米，甚至接近制式枪支的枪口比动能，基于不同大小的枪口比动能在科学层面对人体的伤害程度的实验，当枪口比动能达到数十焦耳或数百焦耳每平方厘米时，该枪形物对公共安全的危害程度就非常明显，法院自然可以结合鉴定意见中的较大的枪口比动能及其他因素，综合评定该枪形物为刑法中所规定的枪支。从这个意义上说，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》及依据其作出的鉴定意见，能够为法院的规范评价提供一定的事实性科学依据，只不过不能因此就放弃裁判者的基于法规范目的进一步的规范评价和认定。如我国台湾地区“最高法院”在“98台非字第15号”判决中针对行政机关“法务部”所制定的“不能安全”驾驶机动车的酒精浓度数值指出：

警察机关关于取缔酒后驾驶时，通常固以呼气后酒精浓度数值之高低，作为判断能否安全驾驶之参考，但该酒测数值之高低，仅是证明能否安全驾驶之证据方法之一，并非绝对且唯一之证据。……审理事实之法院，自应综合全部卷证材料，以为判断之依据，不能单凭酒测数值，作为唯一之认定标准。*陈子平：《论酒醉驾车罪(不能安全驾驶罪)的争议问题——以台湾“最高法院”98台非15判决为例》，《中外法学》2012年第4期。

申言之，无论是醉酒、不能安全驾驶的判断，还是枪支的判断，终究需要裁判者以事实材料为基础进行独立的价值评判，方能作出符合法规范目的的规范评价。

回到“摆摊打气球案”中，被告人赵春华所持有的6支气枪的枪口比动能为2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米之间不等，应当如何判定其是否属于刑法意义上的枪支呢？我国刑法没有规定枪支的具体范围，但是，在《中华人民共和国枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”《中华人民共和国枪支管理法》作为法律，应当说对于司法机关而言具有拘束力。因此，对被告人赵春华所持有的气枪进行司法认定，应当以《中华人民共和国枪支管理法》的规定为基础，进行合刑法目的性的解释和适用。《中华人民共和国枪支管理法》中对枪支的界定，可区分为三个要件：动力要件；发射方式要件；危害程度要件。前两个要件对于被告人赵春华所持的气枪而言，应当说具有契合性。因为气枪本身就是以压缩气体作为动力，且利用管状器具发射塑料子弹。但是，对于危害程度要件，则需要裁判者进行规范评价，因为危害程度本身就是一个规范性概念。如德国学者恩吉施所言：“人们能这样理解‘规范性’法律概念，它不同于描述性概念，目标在于不能简单感觉或经验的，而只有在关联到规范世界才能想象或理解的‘既存’。”*[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2004年，第135页。这就意味着，危害程度作为枪支的本质要件，其不可能简单通过枪口动能比直接证成，因为枪口动能比只是一种经验数据，不具有规范意义，还必须进行规范层面的分析。

具体而言，裁判者必须以立法者设置非法持有枪支罪的规范目的作为出发点，对枪支认定所需要达到的危害程度进行规范分析。非法持有枪支罪的侵害法益一般认为是公共安全，即不特定多数人的生命和健康。因为持有行为本身并不会产生对于生命、健康的实际损害，只是一种对公共安全的危险。那就意味着，评价一种枪形物是否属于枪支，必须考虑该物体对于公共安全的危险程度，而该危险程度不仅于枪口比动能有关，还可能与子弹类型、可连发数量、枪形物尺寸等因素相关。因为，对于公共安全的危险程度，除了枪口比动能可以提示冲击力和破坏性，子弹类型也可以提供破坏力大小的参考，橡胶子弹、铅弹、钢珠、内含火药的子弹在其他情况相同时，破坏力和杀伤力未必具有相同性，其危险性也未必相同。枪形物的尺寸大小可以提示其是否方便携带、是否容易隐蔽等，也可提示对公共安全的危险程度。子弹的可连发数量和速度同样对于危险程度具有一定的提示性。因此，裁判者必须就个案中枪形物的上述相关因素进行危险程度的综合评判，以公共安全这个法益保护为视角，得出合理妥当的教义学结论。特别需要注意的是，裁判者在解释枪支时，还需要受到平等保护的正义原则的约束，即给予同等同质事物相同的规范评价，给予不同质的事物不同的规范评价。如拉伦茨所指出的：

由法的客观目的产生之客观的目的论的标准中，来自正义思想，要求(依该当法秩序之一般评价而言)同种的事物(或具有相同意义的事物)应予相同处理的原则，尤具重大意义。对评价上相同的构成事实作相异的评价，其构成评价上的矛盾，而与——被解为“同等标准——”的正义理念不能相容。因此，尽量避免这种评价矛盾既是对立法者，也是对解释者的要求。*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第212页。

以射钉枪与气枪相比，前者在枪口动能比上可能超过普通气枪，但是未经改装的射钉枪并未纳入枪支进行规制，而只是在行政法范围内作为生产工具进行管理。*据现有资料显示，改装后的射钉枪被认定为枪支的比较常见，但几乎未见到未经改装的射钉枪被认定为枪支。如有公安机关表示，按照法律法规，射钉枪不属于管制器械，所以警方目前并没有实质监管。但是，即使是未经改装的射钉枪，其杀伤力也颇为惊人。未经改装射钉枪的射程在5至10米左右，以杀伤力论，改造前或改造后同样具有较大的杀伤力。参见黄 娜《这把枪，让人“直冒冷汗”》，《钱江晚报》2015年3月20日。如果射钉枪都不能解释为刑法上的枪支，把气枪解释为枪支则有悖于正义原则。基于上述逻辑，赵春华案件中的6支枪形物枪口动能比在2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米之间，加上其发射的子弹为塑料子弹等因素，不仅在经验层面杀伤力较小，在规范层面也不足以对公共安全产生超过管制刀具、甚至是未进行刑罚规制的射钉枪更大的危险性，这可以从射击气球摊前聚集的人群并不会有迫切的畏惧感中推知，也可以从悬挂气球的背景材料通常是布或塑料可以推知。如果真的这种枪形物具有较大的杀伤力，悬挂气球的背景材料至少应当是其他材料，而不是极其易损的布或塑料。同样，气球摊前聚集的人群和参与游戏的未成年人，往往不需要任何安全保护就可以进行游戏，鲜见气球摊导致的严重人身伤亡事故。那么，从公共安全的危险程度这种规范评价来说，实在缺乏将赵春华案件中的气枪解释为刑法规制的枪支的规范依据。

2.缓刑宣告的法教义学分析

按照上文的分析，赵春华案件中缺乏刑法意义上的枪支，不符合非法持有枪支罪的构成要件，不应当作为犯罪认定，更不应当适用任何刑罚。但是，一、二审法院坚持将涉案气枪认定为刑法上的枪支，认定其成立非法持有枪支罪，并判处刑罚，尽管二审法院把一审法院的实刑变成了缓刑，但是即便按照其可以定罪的逻辑，其缓刑宣告的量刑依据在法教义学立场上也有进一步分析的必要。

按照最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，非法持有以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上，属于非法持有枪支罪的“情节严重”情形，其法定刑为3年以上7年以下有期徒刑。按照二审判决的分析，之所以在法定刑幅度内选择3年有期徒刑作为宣告刑并适用缓刑，是基于以下要素：第一，枪支均刚达到枪支认定标准，社会危害性相对较小；第二，持枪目的为经营，人身危险性和主观恶性较小；第三，二审期间能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪情节。应当说，枪支刚达到所谓的枪支认定标准，社会危害性较小作为酌定从宽量刑情节是妥当的，这是考虑到个案中枪支杀伤力大小所衍生的对公共安全危险程度大小的认识。但是，其持有枪支是基于营利目的，并由此得出其人身危险性和主观恶性较小，并作为酌定从宽情节，则缺乏法教义学上的依据。一方面，从规范目的来看，非法持有枪支罪的保护法益为公共安全，是否具有营利目的与法益侵害和规范目的无关；另一方面，营利目的的有无与主观恶性大小和人身危险性之间并没有正向的关联性。反而，从再犯可能性的角度看，具有营利目的可能比不具有营利目的的非法持有枪支行为人更具有再犯可能性，自然更具有人身危险性。因为，行为人基于获取利益的目的而实施犯罪其内心的驱动力度大于不追求任何利益的驱动，可以说主观态度更为坚决，很难说可以作为人身危险性较小的依据。判决所列明的第三个要素更像是一种结论的表达，具体有何悔罪情节和认罪态度，判决书并未阐明。如果基于上述判决逻辑，就可以在情节严重的非法持有枪支罪中适用缓刑，从法教义学的角度而言，可能面临的更重要的困难是平等适用原则和比例原则的贯彻。因为，绝大多数的“摆摊打球球”案件中，可能都具有上述三个因素，但是，未必都适用了最低法定刑和缓刑宣告。因此，从法教义学角度，必须强调量刑依据和量刑过程的程序性要件，强化量刑情节的证成过程和权衡过程，而不能用笼统的结论宣示取代细致的量刑说理。从这个意义上说，法教义学路径中的量刑正义性评价更多来源于量刑程序和说理的充分性，不依赖于基于法感情和法律外因素形成的量刑感觉和量刑结论。

(责任编辑 张 健)

How to Realize Penalty Justice——A Study of the “Street-side Balloon-Shooting Game” Case in Tianjin

GAO Wei

Over the penalty justice of the “Street-side Balloon-Shooting Game”Case in Tianjin was a storm of controversy raised among legal theorists, legal practitioners and the public. The controversy centered on the evaluation standards of penalty justice. Penalty justice in legal policy-making may be divided into two levels: justification of penalty setting; benefits of penalty measurement. Penalty justice in legal dogmatics may contain three levels: crime establishment by positive law as the premise of penalty initiation; determination of statutory punishment; measurement of declaratory punishment. In the “Street-side Balloon-Shooting Game”Case in Tianjin, according to legal policy-making, illegal possession of air rifles should not be punished by penalty power, and the conviction and sentence in the case don’t meet the benefit principle. According to legal dogmatics, illegal possession of weapons cannot be established in the case as there were no guns in the sense of positive law, and the basis for the second-trial sentencing contains some inappropriateness.

penalty justice, legal policy-making, legal dogmatics, illegal possession of weapons

教育部人文社会科学研究青年项目“跨境恐怖主义犯罪与西部边疆民族地区稳定研究”阶段性成果(11YJC820024)；云南大学“青年英才培育计划”资助成果

高 巍，云南大学法学院教授、博士生导师(云南 昆明，650091)。

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1001-778X(2017)03-0128-13