网络电信犯罪中的主观认知问题研究

杨帆

摘 要：网络电信犯罪常常具有非接触性、小额多笔、与技术灰黑产业联系千丝万缕，受害面广、侦破难度大等新特点，故办案机关在承办此类案件时常常存在行为主观“明知”如何证明的种种困惑。2016年12月19日，‘两高一部发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”），“意见”对于解决实践中网络销赃等掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的电信网络犯罪里犯罪嫌疑人主观明知如何认定问题提供了明确的解决途径，为解决网络电信犯罪中的主观认知问题初步提供了切实有效的规范依据。

关键词：掩饰隐瞒犯罪所得 主观明知 综合认定 证据链条

一、网络电信犯罪中行为人主观认知问题概述

随着互联网经济的蓬勃发展，在“互联网+”的新浪潮下，人们的日常生活、工作享受到了互联网时代的巨大便利，然而，另一方面，网络电信诈骗犯罪也日渐猖獗，给广大社会公众造成了愈来愈严重的损失。而利用互联网这一新的公共领域及技术灰黑产业提供的用于诈骗、以及诈骗得手后洗钱的计算机软件，一些犯罪团伙屡屡实施针对特定目标群体的互联网诈骗及后续洗钱销赃等违法犯罪，并形成了上下游分工与较为严密、层阶化且以合法企业形式为掩盖的犯罪组织，且呈现出受害人地域分布广，行为隐蔽，犯罪行为过程中反侦察、规避监管意识强，违法犯罪活动与正常合法经营活动杂糅等新特点，给侦查、审理此类案件带来了很多刑事司法程序层面的挑战，比如缺乏或极难收集据以定罪的直接证据，证据多以电子数据及其传来形式呈现，证据之间不能“一一对应”构成印证等等，特别是对于网络电信犯罪中行为人掩饰、隐瞒犯罪所得的主观构成要件上，实务中更是存在着诸多争议与疑难之处。

在围绕着网络电信犯罪中行为人掩饰、隐瞒犯罪所得的主观认知相关的证据收集与审查判断上，这类网络电信犯罪案件中呈现出来的特点为：办案机关查获、扣押、提取的证据多为间接证据，且基本都是以电子数据形式呈现的，但是一般来说缺乏赖以定罪的直接证据，犯罪嫌疑人矢口否认从事的系违法犯罪活动，故难以获得犯罪嫌疑人的口供尤其是有罪供述。

由此产生的一个棘手的问题就是：在这样的情形下，如何证明犯罪嫌疑人主观方面构成‘明知的故意？由于实务部门摄于传统的“印证证明模式”、很难获取“一一对应”的印证性直接支持证据，因此一方面在面对数量繁多、类型多样的海量的以电子数据形式呈现的间接证据时束手无策、以至于无法认定基本的案件事实，或是陷入证据收集的误区；而另一方面，办案机关只能接而求助于使用“司法推定”来佐以证明，但是实定法上对于“推定”规范表述的严重不足及至漏洞，更是让办案机关无所适从、如临雷池，不敢积极作为，最终导致实践中办案机关在对于行为人主观认知的证明上左右为难，乃至于影响到对于网络电信犯罪的依法惩治打击的效果。

二、“意见”出台后对犯罪嫌疑人主观明知认定的依据

然而，实务部门遇到的上述困境还是得到了有权机关的积极回应。2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，为进一步健全工作机制、加强协作配合以坚决依法有效惩处遏制电信网络诈骗等犯罪活动祭出又一套法律“组合拳”。

总体来说，“意见”体例上分为“总体要求”、“依法严惩电信网络诈骗犯罪”、“全面惩处关联犯罪”、“准确认定共同犯罪与主观故意”、“依法确定案件管辖”、“证据的收集和审查判断”六大部分，涵盖了实施电信网络诈骗的犯罪数额认定标准、从重处罚的情形、构成诈骗罪既遂与未遂的定罪依据、刑罚的适用，《刑法》中与电信网络诈骗关联的其他罪名的认定及适用等刑事制裁电信网络诈骗犯罪相关的实体与程序规则的方方面面。其中的一大亮点便是：“意见”对于解决实践中网络销赃等掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的电信网络诈骗关联犯罪里犯罪嫌疑人主观明知如何认定问题提供了明确的解决途径——“意见”第“三、（五）”部分第一款这样规定：“…以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任，但有证据证明确实不知道的除外…5.以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现。”这就解决了现实里很多在办案件中悬而未决的疑难问题：在没有被害人陈述的情况下，若有其他证据证明犯罪嫌疑人在知情的状态下实施以明显异于市场的价格套现的行为，且这些证据经查證属实并可资形成完整证据链条的，则足以认定该犯罪嫌疑人系掩饰、隐瞒犯罪所得。因此，在这个意义上，网络电信犯罪中的主观认知证明难题似乎有了规范依据，“意见”对相关司法实务的指导、参考价值，着实值得肯定。

但是，“意见”对于网络电信犯罪中的行为人主观认知证明的方面，仍存在着一些局限：前述“有证据证明确实不知道的除外”这一条款对于解决证明网络销赃犯罪行为人主观明知与否有着积极的指导作用，有利于解决定案的困境。但若细究之，证明主体由何方承担，文本里找不到确切答案，但是根据上下文体系解释，可推知证明主体是犯罪嫌疑人、被告人，但这就牵涉到了一个问题——‘证明明确不知道的证明标准如何？需要达到怎样的程度方可证明行为人“确实不知道”，倘若这个问题不能圆满解决，则该条款的实际应用效果恐会大打折扣。因此，除了实定法尤待进一步完善之外，在现有法治条件下还需探索一条主观认知问题在司法实践中完善的途径，以期更适切地解决疑难、复杂网络电信犯罪案件中犯罪嫌疑人主观认知的证明问题。

三、主观明知认定问题在司法实践中完善的途径

在笔者看来：若要妥善地解决网络电信犯罪中主观认知问题，需要建构一条确立在‘证据链条证明模式基础上的‘综合认定途径，也即：通过收集筛选现有的诸多间接证据，接着将其编织成一条完整的证据链条，然后在这基础之上，综合与案件法律论证与证立的“小前提”相关的所有材料，通盘考量推出对案件事实的认定。具体而言，这条司法实践中完善的途径有以下几个要点：

首先，在缺乏犯罪嫌疑人有罪供述以及被害人陈述等直接证据的情形下，对行为人主观明知的认定只能依靠一系列间接证据。而如何在纷繁复杂、数量众多的间接证据中筛选出可供证明案件事实并能编织成证据链条的那一部分，则倚赖经验法则（everyday logic）的指导和推定的适用。

经验法则，通俗的说就是日常经验与生活常识，即通常所说的“常识、常理、常情”。但需要注意的是，经验法则不能仅仅停留在个别人所特有的个别经验水平上，而应该是至少能获得相当一个范围的人们普遍承认的命题。

其次，在间接证据的使用中，必然涉及到推定适用的问题。这里所说的推定，是指利用已知事实，推断出未知事实，属于归纳推理范畴。

司法活动中的推定包括法律推定和事实推定两种。网络电信犯罪中主观认知争议问题牵涉到的多属于事实推定的范畴。事实推定是一种从基础事实A推断事实B，而且可以反驳的推定。

为防止使用间接证据进行推定可能产生的偏误甚至悖谬，唯一可行的方法是保证所搜集的间接证据全面、系统、真实，使通过间接证据形成的证据链符合事实发生的逻辑。因而法庭在审查判断时，要对其进行充分的辩论、质证，以此实现案件事实的合理和可接受性。在这一过程中，除了既有的证据规则外，仍然需要求助于经验法则，同时还要考虑到间接证据与待证事实之间的关联性，综合考量方能得出周延可靠的事实推定。

接着，间接证据与待证事实之间的关联性要素也是利用间接证据来编织完整证据链条、既而认定行为人主观明知的逻辑性要件之一。借鉴英美法律辞书之圭臬——《布莱克法律词典》中的定义，“关联性是指那种有助于证明有关假设的属性，这种假设一旦成立，将从逻辑上影响争议事项。证据的关联性描述了向法庭提交的证据与某一案件中的关键命题或可证明的命题之间的逻辑关系，是证据与待证事实之间的逻辑关系。”但即使是有关联性的证据，客观上也不必更不能悉数搜集，亦须进行必要的挑选。唯有建立在逻辑性、合理性、良好的意识以及准确判断的基础之上，证据的关联性才能得以保障。

最后，在利用‘证据链条理论来证明网络电信犯罪中行为人的主观认知时，可酌情引入域外法中情状证据理论来佐以推论。所谓情状证据（circumstantial evidence），来源于英美法证据规则，系指用推论的方法，证明案件中待证事实的真伪。目前我国学界对情状证据的认识尚不统一，甚至还缺乏理论界的广泛认同，且该类证据与间接证据有很多方面有重叠之处，但是在对情状证据的范围进行限制并与间接证据及其适用方法作区分的前提下，仍然可以援用情状证据的概念来指那些可凭直觉和逆向思维判断行为人动机、知情与否等行为的主观要素的证据。

综上，笔者所归纳的主观明知认定问题在司法实践中完善的途径，即：先利用经验法则、归纳推理以及借助情状证据理论对网络电信犯罪案件中呈现的一系列间接证据进行筛选，再将筛选出来的间接证据凭借其相互间的关联性编织出一条完整的证据链，来证明行为人在实施网络电信犯罪时主观上是否属于“明知”的路徑。该路径不仅论证过程较为周延、严谨，有着比较充分的理论支撑依据，而且也是符合上位法精神的、实践中利于操作的方法。

伴随着我国刑事诉讼“以审判为中心”改革的有序推进与刑事证明制度的不断完善，网络电信犯罪中的主观认知问题一定会在法律层面得到适切、圆满的解决！对此笔者充满信心、拭目以待！

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