探析商鞅的执法理念

刘正全

【摘 要】商鞅的执法理念比较特别，主张“轻罪重罚”，而不是公认的“以罪量刑”。其核心理念是“以刑去刑”，用刑罚遏止刑罚，禁止奸邪以阻止犯罪。商鞅重刑的突出表现是杀人的罪名特别多，以大量刑罚威慑民众使其不敢反抗。商鞅主政下形成的刑法理念以“农战”强国为目的，却将社会大众利益置于从属地位，恶法成为罪恶之源。

【关键词】商鞅执法理念；以刑去刑；轻罪重罚；法律理性

一、特别的执法理念：“轻罪重罚”

商鞅的执法理念比较特别。他主张“轻罪重罚”，而不是现代社会所公认的“以罪量刑”，“罚当其罪”。比如，在他主政下的秦国，盗采他人桑叶，价值一文钱的，要罚作30天苦役（折合工钱240文）。有五人合伙盗窃，价值在一钱以上，要砍掉左脚趾，刺面罚苦役5年。秦法“拾遗者膑”，捡到失物不上交，要挖去膝盖骨。这与当下的法律制度相比，可见早已超过了“罚当其罪”的现代刑罚要求与法治精神。且刑罚对道德层面的干预明显过重。

《汉书·五行志》上记载：“商君之法弃灰于道者，黥”，译成现代白话文就是，谁往路上倒灰就在他脸上刺字。据说这是继承了前朝的法规。因为在大街上倒灰可能扬得路人灰头土脸，灰头土脸可能要不高兴，不高兴可能要起争执，起争执可能打起来，两个人打架可能引起两家人打架，兩家人打架可能导致两族人群殴……。“事末业及怠而贫者，举以为收孥”，贫困也要治罪，而且把全家一锅端都变成奴隶。

商鞅重刑的突出表现是杀人的罪名特别多。不但战场上表现不佳的将士要杀，官吏不执行王法的要杀，而且读诗书的要杀，乱发牢骚批评时政的也要杀，什伍之内“不告奸者腰斩”。公元前209年一支900人的新兵队伍赴渔阳戍守，在大泽乡遇到连天大雨，道路被洪水阻断无法通行。“失期，法皆斩”的酷法直接点燃了陈胜、吴广领导的农民大起义，敲响了秦王朝的丧钟。①

有人提出，据出土的“睡虎地秦墓竹简”来看，秦律规定，“失期三日到五日，谇；六日到旬，赀一盾；过旬，赀一甲”，即迟到三天到五天，斥责；六天到十天，罚一盾；超过十天，罚一甲。而如果降雨不能动工，可免除本次征发。原文为“水雨，除兴”，却并没有“失期，法皆斩”这样的血腥条文。因此认为“史记的记载不符合真实情况”。据查，此文出于秦简的《徭律》，是关于征发徭役的法条，所说的“失期”与降雨不能动工的内容都是关于劳役的规定，不是兵役和军规，所以不能作为推翻史记的证据。在睡虎地秦简里没有见到军法，只有涉及到军功待遇的“军爵律”，相当于今天民政部门安置退伍军人的条款。一般情况下，对于违反军法的处置都肯定要严于役法。工人上岗迟到与军人不能按时进入战斗位置并不可能一概而论。大水冲毁道路误期大概不会太短，陈胜还说了“藉弟令毋斩，而戍死者固十六七”，这话应该并非无稽之谈。

二、轻罪重罚的执法目标：“以刑去刑”

商鞅“轻罪重罚”的法律思想，其目的在于“以刑去刑”，意思是要用加重刑罚的办法以威慑人心，从而达到消除犯罪以不再使用刑罚的效果。他认为禁止奸邪可阻止犯罪，没有什么办法能比得上使用重刑效果更好。如果加重刑罚又一定能捕获犯人，那么民众就不敢以身试法，国家就等于没有受刑罚处治的民众。②实行刑罚，对于那些犯轻罪的人使用重刑，那么犯轻罪的事就不会再发生，犯重罪的事也不会再有，用刑罚遏止刑罚。然而，对犯有重罪的人使用轻刑，刑罚虽然使用了，祸乱还会发生，这就叫用刑罚招致更大的刑罚，那么国家的实力就会被削弱。③

且不论商鞅的结论是否站得住脚，为什么其他人都认可依轻重定罪量刑，还唯恐轻重失当，他却坚持轻罪重罚，又生出“以刑去刑”的绝对理想化念头呢？这其实源于法治目标的差别，以及由此衍生的司法角度变化。如果刑罚的目标是“止贼止盗”，意味着国家在维护社会秩序，政府处于裁判的位置。它所遵循的是公平原则，包括传统的认可和理性的公正。在习惯法向成文法过渡的过程中，原始公平观念与理性公平概念这两种因素一直是并存的。简单地说，别人不能损害或伤害你，你也不能损害或伤害别人。给他人造成多大损害，行为主体就要接受等量或成比例的惩罚与赔付。这是来自于“以血还血，以牙还牙”的“同态复仇”理念。

有人根据马克思主义“法律保护统治阶级根本利益”的定义，反对法律普遍公平的观点。但不要忘记，阶级统治必须以保证其集团共同体的正常运转为前提。而所谓“统治阶级的根本利益”，除了君主和统治集团把持国家权力以外，主要就是保护社会的生产和生活方式。而这恰恰是历史的理性和人类社会阶段性公平的形式。在奴隶社会奴隶逃亡或擅杀别人的奴隶，在专制社会强夺地主的土地或地主抢占他人的地产，都是不合理的。因为，这不符合整个统治阶级的根本和整体利益。因此，除了对付少数篡夺和反政府事件以外，多数时候国家都能够站在社会之上，从而维护整个社会的有序发展，这也是统治阶级的根本和整体利益所在。

历代统治者都将篡权、“谋逆”视为罪大恶极，势必杀之。从内部看是出于帝王的私心，从外部看仍在于维护封建统治，减少社会动荡。国家仲裁者的角色定位，必然忌讳偏袒或苛待任何一方。轻罪轻判，重罪重罚就应当成为正确的逻辑思维模式。因为罪罚相当，既符合公平原则，也能够威慑重大犯罪。否则偷个瓜要杀头，杀一百人也要杀头，那势必导致作恶者犯下更大的罪行；因为，犯罪后被惩罚的结果都是一样的。

商鞅法治以“农战”强国为目的，将社会抛到了一边或置于从属地位，情况就迥然不同。依据“弱民强国”的内在逻辑，在“变法修刑”过程中，商鞅始终站在国家与人民对立的角度看待法治刑罚。对“犯罪”的界定作为变换司法角度的起点。商君法定义的“犯罪”，只有一部分属于“贼”、“盗”的社会犯罪，其余的不是一些四体不勤的懒汉，就是向往幸福生活和热爱学习的活跃份子，以及不愿意或没来得及揭发亲朋故友的好好先生，包括听到百姓说了几句诗书“吏知而不举者”那样“难得糊涂”的善良官吏。可以看出，一些所谓的“罪犯”是制民辱民手段的牺牲品。无论从社会公理还是从地主阶级的统治来讲，在国民对立态势昭然若揭的形势下，恶法已成为罪恶之源。于是我们看到，强大的秦朝在统一后仅仅两世就灭亡了。

正因为这样，秦国的重刑有两点特别之处：一个是严惩罪犯，却忽视受害人的利益。从现有的资料看怎么处置违法犯罪有很详细的规定，象偷桑叶不足一钱要按1：240的比例处罚，但是赔给被盗人多少呢？好象1：1也没有。5人共盗一钱以上斩左脚趾就更不可能分两个或三个脚趾头给失主了。而“拾遗者膑”，即在马路边捡到5分钱不交公要处“膑”刑。但真会将那5分钱交还失主吗？从现实生活体会，难度较大。

另一点特别的是，虽说重惩犯罪，但不放过任何贪占便宜的机会。比如，把某些人罚作奴隶，应该让他们好好接受“劳动改造”，重新作人。可秦律规定奴隶可以二赎一、壮赎弱、大赎小、男赎女，总之用好的换劣的，多的换少的，有賺头就不理会其它。但是能工巧匠不能赎，如云梦秦简《仓律》上说女子擅长纺织和制衣技术的“不得赎”。《军爵律》规定奴隶可以把战场上斩获敌人首级和他人为奴隶斩首取得的爵位归还给国家，用来赎免奴籍；而“有巧”——即有技术的工隶臣即使成为庶民也不能离开官办作坊。这种对“有用之才”给予“反优惠”政策，保证国家只占便宜不吃亏的作法，反映了那个时代法律的阶级局限性之深。

三、秦后期的法治

到后期，秦的法治又出现了一个新特点，真正罪犯逍遥法外，守法群众集体倒楣。秦始皇三十六年（公元前211年），一颗陨石坠落在东郡，有人在上面刻了一行字：“始皇帝死而地分”，借天意表达民声。秦始皇命令御史挨家挨户盘查，但却始终找不出写手。于是把陨石周围的居民全部抓起来杀掉了。写反动标语侮辱当代的统治者，自然是要严厉追查。但秦始皇处死的那些人应该都不是真正的罪犯。这样的事还发生在张良身上，他谋划刺杀秦始皇，雇佣大力士用一个120斤的大铁锥去砸皇帝的御驾，结果只击中一辆副车。这令秦始皇又惊又怒，弄得全国鸡飞狗跳。正主张良却跑到下邳潜逃，还把杀人犯项伯隐匿了起来，后来干脆到黄石公门下研究兵法。可见，秦法在制裁百姓方面非常严厉，象张良这样搞“重武器”的人犯却往往处罚不到。

最能说明问题的是，可能要数发生在汉初九江王英布身上的故事。他本是秦朝的一介小民，幼年时算命先生给他看相，说他命中注定要称王，不过要在受刑之后。英布一晃到了壮年，果然一个不小心被判了黥刑。英布受刑后被押送到骊山修建始皇陵。工地上劳役繁重，刑徒又多，每天都有被虐待致死的人。英布就利用政府给他创造的这个机会专门交结那些大盗豪杰，终于带着一伙人跑到长江做起了强盗，并最终追随刘邦成就大业。

当初在他安分守己的时候很轻易地就能触犯不知哪一条禁令而受到处罚，等到他真的做起了江洋大盗，甚至反对朝廷造反，朝廷反而拿他无可奈何。可见，秦时的立法本来就是用来整治百姓，而不是保护社会的，只不过是“阶级统治的工具”而已，主要司法资源都用在了压迫良民身上，对伤害群众的打家劫舍实在腾不出手。这或许应是商鞅主政变法之时未有考虑在内的。

注释：

①《史记》上记载，凡应征的戍卒，不能按时到达指定地点，一律处斩。

②《商君书·赏刑》：禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。

③《商君书·勒令》：“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来。此谓以刑去刑，刑去事成；罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑，其国必削。”