擅自公开发售股权并收取交易佣金如何定性

徐宏捷+张兆宇

[案情]2014年4月至2015年10月，嫌疑人杜某、胡某先后成立了A公司（发行股权公司）、B公司（股权交易平台中心，注册地为境外）及C公司（股权发行及交易资金结算公司），在未取得合法审批授权手续的情况下，擅自将购买的书画作品分组打包，高额定价后拆分成每股人民币一元股权，作为原始股份面向社会发售。购得原始股人员取得会员资格，可在B公司电子交易“平台”上进行“股权”交易买卖。杜某、胡某凭借广泛宣传和公司的境外背景，通过发售原始股权吸收资金共计人民币72，492，000元，二人向会员承诺在平台交易时会有收益，并利用其公司多名“操盘手”在“平台”进行大量买入卖出，人为控制大盘走势，吸引会员参与交易，赚取交易手续费共计人民币2，689，820元。

对于本案中杜某、胡某的行为如何定性存在三种不同意見。第一种意见认为二人应以诈骗罪论处，第二种意见认为二人应以非法经营罪论处，第三种意见认为二人应以非法吸收公众存款罪论处。

[速解]笔者同意第三种意见。理由如下：

（一）杜、胡二人不构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，运用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大公私财物的行为。构成诈骗罪要求被害人基于嫌疑人的欺骗陷入错误认识，从而作出财产处分。本案中，在会员购买原始股份的过程中，杜某、胡某销售的书画股权有真实存在的书画作品为依托，不存在虚构事实、隐瞒真相和骗取资金的行为。通过投资取得股权的会员也明知该交易平台不是由国家监管挂牌成立的合法证券平台，仅是涉案公司内部的交易平台。因此，会员进行股权交易、资金流转行为并非基于错误认识，而是出于对自身利益的追求。故二人的行为不构成诈骗罪。

（二）杜、胡二人符合非法经营罪的构成要件

我国《刑法》第225条明确规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。本案中，杜某、胡某未经国家有关主管部门批准，擅自将书画等艺术品进行股权拆分，以等额股份面向社会发行，并让取得股份的会员在二人自建的股权“平台”上从事“线上交易”，对股权进行自由买卖，客观上扰乱了市场秩序。同时，二人明知不具备发行股票的资质，仍以该方式吸收公众资金，主观上存在谋取利润的目的。故杜某、胡某符合非法经营罪的构成要件。

（三）杜、胡二人应以非法吸收公众存款罪论处

非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条，认定非法吸收公众存款罪必须同时符合四个条件：“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”纵观本案，杜、胡二人在未经有关部门批准情况下，面向社会不特定对象公开发售“艺术品股权”并大肆宣传，吸收公共资金数额特别巨大，且承诺会员在“平台”交易时会有收益，二人的行为已同时具备“非法吸收公众存款罪”的四个条件，且涉案数额超过《解释》第3条规定的追究刑责标准，故二人的行为构成非法吸收公众存款罪。

综上所述，二人的行为属于非法吸收公众存款罪和非法经营罪的法条竞合，由于非法经营罪属于一般条款，而非法吸收公众存款罪属于特殊条款，按照法条竞合特殊条款优先于一般条款的适用原则，二人的行为不适用非法经营罪，应以非法吸收公众存款罪追究杜某、胡某二人的刑事责任，200余万元非法所得应作为量刑情节。