检察机关违反同步录音录像规定讯问所得供述之证据能力探究

王宇靖

摘要：检察机关进行职务犯罪侦查讯问，应当进行全程同步录音录像。关于违反同步录音录像规定讯问所得供述的证据能力，应根据具体情形予以区分界定：未进行录音录像或选择性录制的，推定无证据能力；进行了录音录像但存在轻微瑕疵的，推定为具有瑕疵证据能力。

关键词：同步录音录像 证据能力 职务犯罪 侦查讯问

自检察机关率先探索建立至今，讯问录音录像制度在我国司法实践中的应用已达十年之久。讯问录音录像制度的引入打破了“密室讯问”的封闭式二元对立格局，在防止刑讯逼供等违法侦查行为、保障犯罪嫌疑人人权方面起到了重要作用，同时还有助于固定和强化口供证据。然而司法实务中，讯问活动违反同步录音录像规定的情形时有出现，如“讯问突破后补充录音录像”、“选择性录音录像”、“应当录音录像的未录音录像”、“未全程连续录音录像”，以及“笔录与录像不一致”、“录音录像上没有侦查人员的签名”、“录音录像画面有质量问题”等等。[1]

一、关于违反同步录音录像责任后果的相关规定

关于讯问活动违反同步录音录像的责任后果，我国立法尚未有明确规定，仅散见于司法机关颁布的内部意见、禁令及工作规范之中。最高人民法院2013年出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除。最高人民检察院2015年出台的《职务犯罪侦查工作八项禁令》第6条规定，严禁在未全程同步录音录像情况下进行讯问。对于讯问活动没有执行全程同步录音录像的案件，不得移送审查起诉；已经移送审查起诉的，公诉部门有权拒绝受理或者退回侦查部门。北京市检察机关2015年出台的《北京市检察机关讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像实施细则》第33条和《北京市检察机关职务犯罪侦查工作规范》第263条均做出类似规定。

上述规范文件明确了未执行（全程）同步录音录像规定案件的责任后果，对于规范侦查讯问活动具有一定的积极意义，但由于同属非正式的法律规范或司法解释，普遍存在着发文主体单一，缺乏具体的程序性适用原则等局限，适用范围较窄，强制约束力较弱，实践效果不尽如人意。这种立法制裁性措施的缺位，使得讯问同步录音录像规定的威慑力大大降低，实施效果也必然受到不利影响，还可能导致法庭审判缺乏统一的裁判标准，易造成同案不同判的混乱现象。因此，有必要对职务犯罪讯问活动违反同步录音录像规定所得供述的证据能力及排除规则展开深入探讨。

二、违反同步录音录像规定所得供述的证据能力

（一）相关学说及评析

有学者提出，在世界范围内，对未全程录音录像笔录的可采性，主要有3种处理模式：第一，未全程录音录像且不符合法律规定的例外情形或正当理由，笔录不具可采性；第二，未全程录音录像且不符合法律规定的例外情形或正当理由，应可反驳地推定笔录不具有可采性；第三，未全程录音录像只是影响犯罪嫌疑人供述是否可采的因素之一，对于未全程录音录像取得的笔录的可采性，应综合案件的所有情况，经权衡后作出决定。[2]上述模式分别对应绝对排除说、不利推定说和权衡排除说三种不同学说。

绝对排除说认为，违反同步录音录像规定属于重大违法行为，讯问活动应当录音录像而未录音录像的，所得供述笔录不具证据能力，应采用强制性排除规则，一律排除。该说将违反同步录音录像规定的供述笔录等同于非法言词证据予以绝对排除，操作简单，充分保护了犯罪嫌疑人的利益，但未免过于武断和机械，缺乏灵活性。

权衡排除说认为，关于违反录音录像规定所得供述是否具有证据能力，应综合案件整体情况予以认定。法官应当根据侦查人員的主观意图、客观情节、侵害犯罪嫌疑人权益的程度、及如依法定程序有无发现该证据的必然性等情形，权衡各种因素，综合判断。该说主张具体情况具体分析，具有一定的灵活性。但是，权衡排除说将证据的审查判断全部依靠于法官的个人主观裁量，判断标准较为抽象，实践操作不好把握。

不利推定说认为，将违反同步录音录像规定所得供述推定为不具有证据能力，由控方承担举证责任，如能通过积极举证推翻推定事实，则恢复证据能力，否则无证据能力。一方面，该说通过设置不利于控方的推定规则，对违反录音录像规定的讯问活动加以惩罚，体现了程序性制裁的严厉性，有助于倒逼职务犯罪侦查人员规范执行同步录音录像制度。另一方面，允许控方进行积极举证从而推翻不利推定，则保障了实体裁判的准确性，有助于实体正义的实现。

另外，有学者结合我国刑事诉讼法中将证据分为合法证据、非法证据以及瑕疵证据的三分法，提出违反同步录音录像规定所得供述的证据能力应采“瑕疵说”的观点。[3]该说认为，此时的讯问笔录处于“有证据能力”和“无证据能力”的中间状态，即具备“瑕疵证据能力”。如果控方通过补正或合理解释的方式能够证明侦查讯问活动的合法性，供述具有自白任意性，则可认定该供述具有证据能力，否则无证据能力。

（二）“不利推定说”与“瑕疵说”之比较

笔者认为，为保障程序正义与实体正义的平衡，结合我国现有非法证据排除规则，对违反同步录音录像所得供述的证据能力采用“推定说”较为合适。不利推定说与瑕疵说均属于内在推定，认为违反录音录像规定并不必然导致所得供述丧失证据能力，实为应然之义。讯问同步录音录像对侦查讯问人员的行为予以实时监督，使得自白任意性能够得到看得见的保障。未进行同步录音录像的讯问，少了一双监督的“眼睛”，增加了非法讯问的风险，但并不代表被讯问人的自白任意性必然遭到了破坏，故而不宜直接排除。

不利推定说和瑕疵说的司法实践操作类似。不同的是，前者将该类供述首先推定为无证据能力，后者则推定其具备瑕疵证据能力。相比而言，不利推定说的程序制裁严厉性明显更高，适用于违法程度相对较高的情形，而瑕疵说则适用于违法程度较低的情形。然而，违反同步录音录像属于严重程序违法还是轻微程序违法？此时所得供述的证据能力应采用不利推定还是瑕疵推定？这里有必要根据具体违法情形明确加以区分。根据我国法律规定，职务犯罪侦查讯问活动属于“强制性录音录像”的范围，讯问应当进行全程同步录音录像。未进行录音录像或未完整录音录像（即选择性录音录像）违反了法律的强制性规定，属于严重程序违法行为，应采用不利推定说，首先推定其不具证据能力。对于进行了录音录像但存在瑕疵的违规情形，如“笔录与录像起止时间不一致”、“录音录像上没有侦查人员的签名”、“录音录像画面有质量问题”等具有轻微违法性的证据，则可采用瑕疵说来判断所得供述的证据能力。