我国离婚损害赔偿赔偿制度存在的问题及其完善建议

薛晓洁

(甘肃政法学院民商经济法学院 甘肃 兰州 730070)



我国离婚损害赔偿赔偿制度存在的问题及其完善建议

薛晓洁

(甘肃政法学院民商经济法学院 甘肃 兰州 730070)

通过研究离婚损害赔偿的法律适用来充分维护无过错方的权益，这对于维护法律的公平正义有着极为深远的意义，本文重点从在离婚损害赔偿制度适用的过程中发现问题与不足，并进而提出解决这些问题的办法与完善的措施，希望能对促进我国这一制度的发展与进步略尽绵薄之力。

离婚；损害赔偿；缺陷；适用范围

随着经济的发展，离婚在现实生活中早已屡见不鲜，离婚给受害者造成了严重的伤害，尤其是家庭暴力与虐待、遗弃家庭成员不仅使他们承受身体上的痛苦，更加遭受精神上的伤害。笔者通过研究发现离婚损害赔偿制度在实践适用中存在着大量的问题，笔者主要从发现的问题角度，提出完善建议。

一、离婚损害赔偿制度存在的问题

(一)排出了婚内损害赔偿制度。婚内损害赔偿制度，是指在夫妻婚姻关系存续期间，夫妻一方以作为或者不作为的方式去侵害其配偶人身权或财产权以及伦理道德上的权利义务的行为。[1]婚内损害赔偿应是于婚姻成立之后到婚姻解除前发生的，通过此制度能很好保护不愿离婚，却在婚姻关系中受到损失的受害人之合法权益。而《婚姻法》却排出了这一制度。

(二)离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄。我国《婚姻法》仅规定了因重婚，有配偶者与他人离婚，实施家庭暴力，遗弃和虐待家庭成员这些问题而引起离婚时，没有过错一方才有权利请求赔偿。过错的范围较小，不利于受害者利益的保护。有学者认为：“通奸、卖淫行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德的行为，不宜用法律来规范；卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施”。[2]在现实生活中，通奸以及长期通奸都没有法律的惩罚性的规定，所以，应当扩大其适用范围。

(三)没有将第三者纳入到赔偿主体中。我国法律没有将“第三者”纳入到赔偿义务主体里，对于此学界有两种看法。有学者主张：“第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻制度，这实质上就是对法律的破坏和违反，因而第三者的行为应该受到法律的否定性评价”。[3]另一部分学者认为第三者并不是婚姻关系的当事人，其介入到别人的婚姻家庭是受道德谴责的，不需要用法律加以规范。

(四)对无过错配偶的举证责任过于严苛。按照我国《婚姻法》的内容，只要无过错配偶证明有过错配偶存在重婚、有配偶者与他人同居，家庭暴力，遗弃或者虐待家庭成员等四项情形之一，即可要求离婚损害赔偿。而在现实生活中，证明过错配偶存在以上四项情形的证据很难收集，而在司法实践中又坚持“谁主张，谁举证”的证据取证模式，这就导致无过错方承担的举证责任过于严格，且“私人取证”的合法性得不到确认，即使收集到证据，可能也会因为取得证据的方式违法而使其归于无效，这很不利于无过错方权利的保护。

二、我国离婚损害赔偿制度的完善建议

针对在上文中论述的离婚损害赔偿制度存在的问题，笔者认为应当从以下几个方面进行完善：

(一)确立婚内损害赔偿制度。笔者认为，确立婚内损害赔偿制度能解决好在婚姻关系里受到损失却不愿解除婚姻关系的无过错方的权益。在适用婚内损害赔偿制度时必须满足一般的侵权行为的要件：(1)法定过错。笔者认为这里的过错不仅包括我国《婚姻法》的四种情形，而应该将所有侵犯无过错方权利的行为都纳入进来，像“一夜情”，“养小三”，“卖淫”、“嫖娼”等违反忠实义务的行为。(2)要在主观上有过错。即必须是故意或过失的，过失不能够被随意的排除。(3)无过错方必须受有实际损失，在一般的违反忠实义务的过错行为中，无过错方只要证明了过错方的不忠行为即可确定其受有损害;而像不构成家庭暴力的殴打等则需要提供证据，证明自己受到损害。

(二)扩大离婚损害的适用范围。针对我国婚姻法规定的四条法定过错行为范围狭小，使很多违反夫妻忠实义务的行为不能涵盖而不利于过错方权利的保护的问题，笔者建议应扩大离婚损害赔偿制度的适用范围，而对于此，笔者有以下几点建议：(1)建议应将“长期通奸”，“卖淫”，“包二奶”等违反夫妻忠实义务的行为列入赔偿范围之中。因为“长期的通奸”，“卖淫”、“嫖娼”、“一夜情”、“包二奶”等行为与重婚，有配偶者与他人同居，在本质上是相同的，都侵犯了无过错方的配偶权，都违反了夫妻忠实义务。(2)应该将妻子不经丈夫同意私自做人流，以及妻子隐瞒丈夫与人通奸生子，而丈夫替第三者抚养孩子等行为纳入到离婚损害赔偿的适用范围之中。原因是孩子属于双方，妻子没有权利一方面决定将孩子流产，那样就侵犯了丈夫的生育权。(3)在立法中应加入“其他导致离婚的重大过错行为”的兜底条款，因为现实问题复杂多变，新问题、新情况层出不穷，通过列举的方式根本不能穷尽，所以若加入这一条款时，则会使法官在自由裁量的同时增大法律的灵活性与适应性。

(三)扩大义务主体的范围。我国仅规定有过错的配偶才是离婚损害赔偿责任的责任人，笔者对此深表疑义。笔者认为像“重婚”、“有配偶者与他人同居”都需要第三者跟过错配偶共同实施来完成，因此第三者跟过错者应该构成共同侵权，所以应该将其纳入到责任主体之中。史尚宽先生说：身份权内外部受有侵害时应受保护。[4]针对此，笔者有以下几条建议：(1)第三者应包含“异性”与“同性”。在现今社会上一部分人为了隐藏其同性的事实而与异性结婚，成立婚姻关系后，与同性发生婚外性行为、婚外恋等仍共同侵犯了无过错方的合法权利。(2)若第三者不知与其交往的或同居的人已有婚姻关系，则不应纳入义务主体的范围。因为，此时的第三者在主观上并无过错，其也是受害者。

(四)关于“举证责任”方面的建议与完善。笔者认为若想改变无过错方举证困难的局面，可以从以下两方面入手，具体措施如下:

1.应当确认无过错方私人取证的合法性。私人取证不能危害社会之公序良俗，也不能够侵害第三人之合法权利。笔者认为无过错方采用了自行偷拍或者委托私人侦探获得的证据，不应该完全的排除，应该结合取得证据的地点及侵害利益的大小，具体案件具体分析。

2.对没有过错一方的举证要求应该降低，适当采用过错推定。依据“谁主张谁举证”的证据规则，没有过错一方应该承担举证责任。但是大部分的婚姻过错行为如重婚等多发生在隐秘的状态，很难取得人证和物证。

笔者认为采用过错推定的方法，则会减轻无过错方的举证责任，有利于维护其利益。

[1]张凤英.论我国离婚损害赔偿制度的不足与完善[M]北京:法律出版社2003：24.

[2]陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨[J].法商研究,2002(2)：21.

[3]杨遂全.新婚姻法家庭法总论[M].北京：法律出版社，2001：247.

[4]史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000：36.

薛晓洁(1992.5-)，女，汉族，山东临沂人，甘肃政法学院民商经济法学院，研究方向：民事诉讼法学。