量刑指南的模式比较及总体评价*

陈晓明

量刑指南的模式比较及总体评价*

陈晓明**

制定量刑指南是世界各国进行量刑改革的重要举措之一。量刑指南包括立法、司法、立法与司法相结合和量刑委员会模式，也有强制性和参考性之分。这些模式各有利弊。量刑指南在实现刑罚一致性、罪刑均衡以及使量刑更加透明方面具有优势，但也存在过于严苛、复杂和过于关注量化因素等缺陷。在量刑指南模式的选择上并无统一的标准，完全取决于各国的法律文化和法律制度。

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司法实践中量刑出现不一致、不均衡现象是世界各国普遍存在的问题，因为事关公平与公正，因此，过去的三十年来世界各国一直都在积极探索，进行量刑改革。改革的主要目标就是提高刑罚适用的透明性和确定性，保证刑罚适用的一致性和均衡性。虽然各国在量刑过程中出现前述问题的原因多样，但各国无不把制定量刑指南作为实现这些目标的重要途径之一。

一、量刑指南的模式

（一）立法模式 (Legislative Guidelines)

立法模式是指量刑指南的起草和制定均由立法机关直接完成，这实质上是一种刑事立法活动。量刑指南在经立法机关通过以后即成为法律，从而产生法律效力并对司法机关审理刑事案件具有约束力。美国的加利福尼亚、印第安纳和北卡罗林那等州均采用此种方式。如美国加州州议会在1976年通过《加利福尼亚量刑法》，其中有专节规定了量刑指南，对各种具体犯罪设定了不同的严重程度，并规定了相应刑罚。

立法机关制定量刑指南的最大优点在于过程的民主性。因为立法机构本身就是一个政策辩论和信息交流的平台。立法机关的成员来自社会各个阶层和群体，由立法机构制定不仅可以实现制定过程的公开和透明，而且量刑的标准也可以充分反映民意和集中民智，更能体现民主的精神和价值，从而使量刑指南能够获得更广泛的支持。其次，由立法机关制定有助于对量刑指南做更加仔细和全面地审查，有利于提高量刑指南的质量，使量刑指南更加科学和规范。再次，立法机关由于其法律地位和代议性，制定的量刑指南权威性高，有利于量刑规范的统一实施。

但是，立法机关制定量刑指南也有它的不足，表现在：（1）由于立法机构成员结构复杂多样，观点不一，将不同观点纳入一个量刑指南，有可能损害对各种不同犯罪设定刑罚标准的统一性。（2）由于立法机构成员来自不同党派，有不同价值取向和意识形态，因而提出的主张有可能是为了获取自己所在的党派利益，往往会卷入“法律与秩序”的政治争斗中，而过度政治化的主张往往会导致立法的失败。比如加拿大国会在制定量刑指南时就是因为过于强调对“公众保护”以及降低监禁率等政治化主张而失败。①Canadian Sentencing Commission (1987) Sentencing Reform： A Canadian Approach. Ottawa： Minister of Supply and Services. pp. 119, 145～149.（3）从立法技术上说，要求国会制定详细的量刑指南也不切实际，其技术上和成本上的要求过高，而且许多非常繁杂的问题必将引起激烈的争论，致使量刑指南的制定旷日持久。

（二）司法模式 (Judicial Guidelines)

司法模式是指量刑指南的起草和制定均由最高司法机关完成。量刑指南在发布以后即对各级司法机关审理刑事案件具有约束力。此种模式很明显将立法机关排除在外，认为量刑仅仅是法院的事务。美国的密西根州于1984年就采用此种方式制定量刑指南。

量刑是法官的职责，法院和法官在其中扮演重要角色应该说是毋庸置疑的。司法模式的优点在于：（1）法院制定的量刑指南会充分考虑法官的意见，更易于得到法官的认同，法官的接受度较高。（2）法官专业素质高，量刑经验丰富，制定出来的量刑指南贴近量刑实践，更符合量刑实务的需要，操作性较强。（3）法院处理大量的案件，案件类型相对集中，有条件根据各类案件的具体情况提炼出相应的量刑规则。（4）不涉及刑法的修改，简便易行。

但是，司法机关自身是否有能力独自完成此项工作往往受到人们质疑。首先，法院拘泥于法院内部，获取的信息有限，考虑量刑问题难免不够周全，科学性不足。其次，法官只熟知审判领域的事务，对刑事司法领域的其他事务则缺少知识和经验，比如对诸如监狱等领域的事务就会缺乏了解，专业知识不够完整。其次，法官可能只善于对个案的处理，缺乏从刑事政策等宏观层面考虑量刑的问题。因为量刑指南需要从整体上对犯罪和刑罚的均衡问题进行全面地考量，不仅要考虑刑事政策的要求，而且还要考虑矫正罪犯等其他方面工作的需要。因此，通常的观点是法官只能是必要的但不是足够的制定量刑指南的主体。这也是为什么世界上很少有国家或地区单独由法院制定量刑指南的原因。

从国外的情况看，司法模式的成功还要取决于该国的量刑架构以及法律的传统。②Council of Europe (1989) Disparities in Sentencing： Causes and Solutions. Collected Studies in Criminological Research, vol. 26. Strasbourg： Council of Europe. pp. 119～21.通常，采用此种模式的国家或地区还要借助于上诉法院的复核。上诉法院会在对上诉案件的裁定上提出指导意见，进而发展成与刑法原则相一致的详细的量刑规范。通过量刑指南与上诉复核制度的结合，以保证下级法院的判决能与整个量刑目标相一致。

英格兰是这种模式的范例，它反映了英格兰量刑制度的主要特点。英格兰最早的量刑指南可以追溯到20世纪80年代早期，上诉法院开始逐步以判例的方式制定指南，以对量刑进行规范。但是，由于上诉法院只能根据上诉案件制定指导性意见，而这些案件只能覆盖实践中的一小部分犯罪行为，不能满足司法实践的需要。因此，英格兰才于1998年依据《犯罪与骚乱法》（the Crime and Disorder Act）成立了一个独立的组织——量刑咨询小组。小组的任务是向上诉法院提供通过深入研究而得出的综合性建议，使法院的量刑实践活动始终具有连贯性和一致性。上诉法院虽然可以不受该建议的约束，但大多数情况下都会采纳这些意见。后来，英格兰为完善量刑立法，在2003年又依据《刑事司法法》（the Criminal Justice Act）建立了量刑指导委员会，承担起制定量刑指南的职责。即便有了这些发展，这一特色仍然保留至今。

借助上诉制度，不仅对下级法院的量刑起到很好的监督作用，而且还促进了判例法的发展。尽管上诉法院不能就专属于量刑指导委员会的事项提出指导意见，且权威性较量刑指南为低，但是上诉法院可就量刑委员会未规定的部分做出指导性判决并有效力，这就一定程度上弥补了量刑指南的空白，使得量刑的一致性得到更好地维护。但是，上诉法院的指导性判决也存在凌乱、涵盖的犯罪种类少等问题，影响到量刑的整体性和连贯性。因为罪与刑的相当性不是一种个别的判断，而是一种社会关系的反映，如果不从整体上考量，就无法达成各种罪之间的罪行均衡。

（三）立法与司法相结合模式 (Hierarchy of Legislative and Judicial Guidelines)

此种模式主要依赖立法和司法机关的合作来完成量刑指南的制定，具体地说就是由立法机关设定量刑的基本原则和政策，再由司法机关根据不同犯罪的情况设定具体标准。③Victorian Sentencing Committee (1988) Report. Melbourne： Victorian Attorney-General's Department. pp. 212～230.比如，威尔士1991年的《刑事司法法》就在立法与司法之间建立了协作关系。该法建立了量刑的基本标准并且确立了比例原则作为量刑的主导原则，但在同时，刑罚在各种不同犯罪中的具体运用则由法院完成，由此法院被留下宽阔的自由裁量空间。④Home Office (1990) Crime, Justice and Protecting the Public. London： H.M. Stationery Office. para. 2.17.

此种模式的最著名范例在瑞典。瑞典在1989年通过了新的刑法典，在该刑法典中增设两章，专门规定量刑的总体架构。该法典规定，法院的首要任务是评估犯罪的“刑罚价值”（penal value），主要是考虑犯罪的危害、犯罪人的罪责以及其它的相关因素，其目的是要评估犯罪的严重性；其次，法院要根据犯罪的严重性程度决定应当判处的刑罚；再次，法院还要考虑犯罪人是否具备缓刑的条件。该法在第二十九章中规定了一系列量刑原则，比如法院应如何评判犯罪的严重性以及哪些因素应当被考虑在内等等。在第三十章中规定了刑罚种类，并且设定一些原则指导法院选择适当的刑罚。这些规定并不涉及量刑的细节问题，只是为法院提供一些量刑的指导意见。⑤Von Hirsch, Andrew. (1987) "Principles for Choosing Sanctions： Sweden's Proposed Sentencing Statute." New England Journal of Criminal and Civil Confinement 13： 171～195.

此种类型指南的重要特点在于立法机关不对具体犯罪设定刑罚幅度和基准刑，只为法院就如何量刑提供指导性意见。这与美国数量化的量刑指南正好相反。前者提供了量刑的理由但不具体化，而后者则规定了细节但没有提供量刑的理由。此种模式的优点在于：（1）量刑指南的制定过程既能反映民主原则，同时还能就细节问题避开繁琐的立法程序。（2）立法机关对量刑的整体水平仍能做到有效控制。（3）可吸收来自立法和司法等不同部门的观点和看法，看问题的角度更为宽阔，支持度较高。

（四）量刑委员会模式 (Commission Guidelines)

量刑委员会模式是一种最常见的模式，大部分国家和地区都是通过建立量刑委员会的方式来制定量刑指南，比如加拿大、澳大利亚、美国联邦以及明尼苏达、华盛顿、特拉华、纽约、宾夕法尼亚等州都采用这种方式。

量刑委员会通常是一个起草和公布量刑指南的组织。该组织在一些国家是由立法机关建立，如美国；而在另一些国家则可能由政府建立，如澳大利亚维多利亚州是由州检察总长指定并对其负责。量刑委员会也可分为两种：一种是被授权起草量刑指南文本，如美国联邦及各州的量刑委员会；另一种仅起咨询作用，比如加拿大、澳大利亚的量刑委员会。

通常，委员会的成员以九个人为宜，⑥Parent, Dale G. (1988) Structuring Sentencing Discretion： The Evaluation of Minnesota's Sentencing Guidelines. Stoneham, Llass：Butterworth. pp. 31～32.包括法官、刑事司法领域专业人士（如检察官、狱政官和社区矫正官等）以及学术界人士。在有些国家或地区甚至还包括一些被害人代表和社会团体代表。量刑反映了刑事政策，因此，它需要法官以外的在刑事司法领域有足够的经验和专业知识的人员参加，这样就具有了广泛的代表性，可以有效避免视野不够宽阔，考虑不够周全的缺陷，所以，此种模式也被称之为“代表性或典型性模式”（Representative Model）。⑦Knapp, Kay A. (1987) "Implementation of the Minnesota Guidelines： Can the Innovative Spirit Be Preserved?" In The Sentencing Commission and Its Guidelines, edited by Andrew von Hirsch, Kay A. Knapp, and Michael Tonry. Boston： Northeastern University Press, pp.152～163.可以说，量刑委员会能否成功主要取决于它的成员的质量和代表性。因此，无论是美国、加拿大、英国，还是澳大利亚在建立量刑委员会时都非常注意人员的搭配，注重遴选具有不同专业背景的人士，如检察机关、监狱部门、相关方面的学者和专家，充分发挥不同专业人士的智慧，保证量刑指南涉及的问题周到和全面。比如，英格兰的量刑委员会就是由八位法官和六位来自其他部门人员组成。

量刑委员会制定量刑指南开始于20世纪80年代的美国，以明尼苏达、宾夕法尼亚和华盛顿州为代表。在联邦层面，联邦量刑委员会建立于1984年，并于1987年制定并施行了量刑指南。联邦量刑委员会是依1984年《量刑改革法》(the Sentencing Reform Act)而设立，属司法体系的一个永久而独立机构。⑧Breyer, Stephen. 1988. "The Federal Sentencing Guidelines and the Key Compromises on Which They Rest." Hofstra Law Review 17：l～50.量刑委员会由7名成员组成，成员由总统提名，参议院批准，任期为6年，不得连任。其中，法官不得超过3人，来自同一政党的成员不得超过4人。检察总长或其代表将参加委员会，但不具有投票权。任何提案或政策通过须得到4人以上同意。

量刑委员会主要职责就是为法院制定量刑指南，并且承担监测、评估量刑指南的实施与运作的职责。《量刑改革法》明确规定了量刑委员会的主要目标，包括：为联邦刑事司法系统制定量刑政策，以保证量刑实践能实现美国刑法中规定的量刑目的；在确保确定的、公正的量刑的同时保证为法官留下足够的裁量空间等。

建立量刑委员会的一个基本出发点就是要建立一个长效机制。因为制定量刑指南的过程是一个不断完善的过程，将量刑指南运用于量刑实践会孕育新的看法和产生新的问题，量刑指南需要不断地修正，逐步地完善。因此，量刑委员会成功运作的关键在于运用专业知识去研究量刑问题、收集数据和制定规则，同时还要持续不断地评估量刑指南的施行情况，周期性地提出修改意见。量刑委员会作为一个永久存在的常设机构，一方面可以持续地监督法院的量刑活动，另一方面也可以不断总结量刑经验，使量刑指南日趋完善。

量刑委员会模式的优势在于：（1）量刑委员会成员来自刑事司法的不同领域，可以带来各自领域的观点和主张，并且带来各自的经验和专业知识，从而可以对量刑的各种问题作全盘的考虑，制定出一致的、连贯的量刑指南，这样就不仅有利于司法实务与法律、政策、原则的协调统一和刑事政策贯彻，而且有利于在立法、司法与行政体系之间达成平衡。（2）量刑委员会独立性较强，能够有效避免来自政治的压力和干扰，成为一个专门和中立的立法者。在制定量刑指南的过程中用专业的眼光而不是政治的视角来看问题，有利于将法律和政策倡导的价值观念渗透进量刑指南，从而在实然的量刑活动中体现应然的刑罚价值。（3）量刑委员会大大地改善了立法者的知识结构和能力，特别是能吸收高水平的专家学者，他们不仅拥有良好的专业知识，而且有较高的社会声望，因而有较高的权威性，可以成为一个在法官、检察官、律师、监狱工作者、学者以及其他感兴趣人群中间进行量刑问题辩论的平台。

量刑委员会模式在吸引刑事司法不同领域的人员参与制定量刑指南方面具有明显优势，但是，这种优势如果处理不好也可能带来反作用。比如纽约州就是因为一些成员顽固坚守自己的立场和观点而导致失败，因此，在成员选择方面非常重要，委员会的成员应能够分享别人的观点和主张，应能够以价值中立的立场考虑问题，应当知道他们是在制定一个能够为各界广泛接受的法律，因此不应固执己见。⑨von Hirsch, Andrew (1987) "The Enabling Legislation." In The Sentencing Commission and Its Guidelines, edited by Andrew von Hirsch, Kay A. Knapp, and Michael Tonry. Boston： Northeastern University Press, pp. 79～83.9

二、量刑指南的效力

量刑指南从效力上说可能是强制性的，也可能是参考性的。前者对法院量刑具有完全的约束力，法官必须在量刑指南规定的刑罚幅度内量刑；后者则是指是否遵守量刑指南可由法官自己决定，就是说，法官在量刑时不一定遵守，而仅仅作为参考。

（一）强制性或指令性量刑指南 (Mandatory or Mandatory Minimum Sentences)

强制性量刑指南诞生于20世纪70年代后期，当时主要是以美国明尼苏达州和宾夕法尼亚州为代表。目前世界上其他国家的量刑指南大都属于此种类型。

强制性量刑指南通常是对每一种具体犯罪设定一个基准刑（通常是一个刑罚幅度）作为法官裁量刑罚的基线（baseline）。基准刑是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。⑩［日］西原春夫：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东译，中国法律出版社和日本成文堂联合出版，1997年版，第150页。虽然不同的国家和地区在制定量刑指南时有不同的维度，但是，大部分都是以犯罪的严重程度和犯罪人前科纪录作为确定刑罚基准刑的依据，法官一般需要在该幅度内量刑，如果法官要在此幅度之下或之上量刑，必须给出详细的书面理由，以供上诉法院复核，被告人和检察官也可对与指南不一致的量刑提出上诉。⑪Michael Torny and Kathleen Hatlestad, (1997) Sentencing Reform in Overcrowded Times (New York： Oxford University Press, pp. 7～8.此外，指南还会详细规定各种加重或减轻情节，以作为量刑偏离基准性的依据。这实际意味着在基准刑内判决是原则，偏离基准刑则属例外。正如美国联邦最高法院在伯克案裁决中所指出：超越基准刑不是在所有案件中都被允许，事实上在大部分案件中都不允许，因为在量刑指南中已经充分考虑了几乎所有的相关因素，因此，超越基准刑通常是不被允许的。⑫Andrew J. Ashworth (1992) Sentencing Reform Structures. Crime and Justice, Vol. 16, pp. 181～241.

另外，美国许多州的量刑指南还可能对某些特定严重犯罪设定最低法定刑，法院在判处刑罚的时候只能高于而不能低于该法定刑。不过，此种方式通常只是针对某些特定种类犯罪，比如谋杀罪等，而不是应用于所有犯罪。⑬Shane-Dubow, S., A. P. Brown, and E. Olsen. (1985) Sentencing Reform in the Cnited States： History, Content, and Effect. Washington, D.C. ： C. S. Government Printing Office. table 30.

制定强制性量刑指南的动因主要有两个：一是提高刑罚的一致性；二是发挥刑罚的一般预防效果。⑭Tonry, Michael H. (1987). Sentencing Reform Impacts. Washington, D.C.： National Institute of Justice. chap.3.但是，强制性量刑指南，特别是规定了最低刑的量刑指南自从诞生之日起就存在激烈的争论，特别是受到司法界的反对，因为它阻止法官对个案考察，被认为违背了公平的基本价值和司法独立原则。强制性最低刑追求的是结果的一致而不是方法的一致，它将会导致不同的案件受到同样的处理。加拿大量刑委员会以及澳大利亚维多利亚州量刑委员会就拒绝采用强制性最低刑量刑指南。⑮Canadian Sentencing Commission. (1987). Sentencing Reform： A Canadian Approach. Ottawa： Minister of Supply and Services. p.189 and chap.8; Victorian Sentencing Committee (1988). Report. Melbourne： Victorian Attorney-General's Department. paras. 49.

毫无疑问，强制性量刑指南能够缩限法官的自由裁量权，会使量刑更一致、更透明、更可预测和更具说服力。⑯Terance Miethe and Charles Moore (1985) “Socioeconomic Disparities under Determinate Sentencing Systems： A Comparison of Preguideline and Postguideline Practices in Minnesota,” Criminology 23： 337～363.但是，一些消极结果也常为人们所诟病，其问题主要有：

首先，强制性量刑指南可能导致量刑的不公正。因为它将同样的刑罚应用于所有犯同样罪的人，不能针对犯罪和犯罪人的不同情况而区别对待。事实上，犯罪人即使犯同样的罪，其罪行和罪责也可能是有差异的，而现有的量刑指南很难对许多具体问题做出区分。消除量刑不一致的企图可能导致了对司法独立的侵害，从而使被告人权利受到侵害。

其次，强制性量刑指南隐含的政治动机往往为人们所批评，因为强调发挥一般预防效果主要是政治家的主张，而与传统的强调考量个案因素的司法观念发生冲突。这种法律反而会带来不公平，因为它迫使法官将不同的案件做同样的处理。况且是否真能达到一般预防的效果也存有疑问。

再次，强制性量刑指南实际上是美国在当时社会治安形势严峻，矫正预防主义受到质疑，报应主义重新抬头的背景下制定的，不免带有重刑主义倾向。因此，它会不当增加刑罚的严苛性，导致重刑的蔓延，其结果就是监禁刑增多，监狱人口增加和资源投入过多。⑰American College of Trial Lawyers (2004) United States Sentencing Guidelines 2004： An Experiment That Has Failed (Irvine, CA：American College of Trial Lawyers, September 1.

（二）参考性量刑指南 (Advisory Guidelines)

参考性量刑指南意味着法官量刑时不必遵守量刑指南的规定，但在判决与量刑指南不一致时需提供理由以证明判决的合理性和正当性。此种量刑指南主要是在美国，目前美国联邦以及阿肯色、特拉华、路易斯安那、马里兰、密苏里、罗德岛、犹他、弗吉尼亚、华盛顿等州以及哥伦比亚特区属这种情况。

实际上，美国的量刑指南最初都是强制性的，美国联邦最高法院对波克案的裁决改变了这种情况。2005年1月12日，美国最高法院在波克案（United States v. Booker, 543 U.S. 220,2005）⑱被告人波克在新泽西州被一审陪审团认定持有和意图散布50克可卡因，依量刑指南规定的刑罚幅度是210至262个月。但是，法官在审理过程中发现波克还持有566克快克(crack)毒品，并犯有妨害司法犯罪，据此，法院径直判处波克360个月监禁。上诉法院认为法官可量处最高刑度仅限于陪审团认定或被告人认罪之犯罪事实，认定该判决违反先前判例，撤销一审判决，发回重审。后经联邦最高法院审理，认定一审法院判决违反宪法第六修正案，维持上诉法院判决。中，以量刑指南的强制适用违背宪法第六修正案关于保护被告人权利的规定，⑲美国宪法第六修正案规定，人民有经陪审团审判之权利。所有有关有罪无罪之事实依法均应由陪审团认定，每一事实之证据均应由陪审团认定无合理可疑之处(beyond reasonable doubt)。换言之，除非系有陪审团所发现或者被告人所承认之加重刑罚事实，法官所处刑罚不能超过本州量刑准据所定之刑度。裁决量刑改革法案中有关量刑指南强制适用的规定无效，导致联邦量刑指南不再具有强制性，仅具有参考性，⑳Lisa M. Seghetti and Alison M. Smith (2007) Federal Sentencing Guidelines： Background, Legal Analysis, and Policy Options. CRS Report for Congress, Congress Research Service, p.1.其结果是联邦法官在量刑时不再需要遵循量刑指南，享有充分的自由裁量权，由此导致联邦量刑指南由强制性向参考性的转变。

对参考性量刑指南来说，因为是参考性，所以人们对它是否能实现预期的量刑目标产生了疑问。人们担忧没有一个正式的施行机制，量刑指南如何能被遵照执行。不过，事实证明这种担忧是不成立的，因为就执行率㉑执行率是指法院在量刑指南规定的量刑幅度内判处刑罚的比率。来说，强制性量刑指南和参考性量刑指南并无太大的差别。研究表明，强制性量刑指南的执行率是非常高的。比如，在明里苏达州，执行率在2002年达到73%，只有27%的判决偏离了指南的要求。㉒Minnesota Sentencing Guidelines Commission, (2004)Sentencing Practices Annual Summary Statistics for Felony Offenders Sentenced in 2002 (January); available from http：//www.msgc.state.mn.us/Data%20Reports/datasum2002.DOC.在俄勒冈州，2001年的执行率是81%。㉓Oregon Criminal Justice Commission (2003) Sentencing Practices： Summary Statistics for Felony Offenders Sentenced in 2001 (January 2003); available from http：//www.ocjc.state.or.us/SG01v2.pdf.但是，参考性量刑指南同样也有很高的执行率。例如，弗吉尼亚在2003年的执行率是79.4%。马里兰州在2002年的执行率是80%。犹他州对性犯罪的执行率是79%，㉔State Commission on Criminal Sentencing Policy, (2003) Annual Report; available from http：//www.msccsp.org/publications/ar2003. html.而对其他犯罪的执行率是86%。㉕Utah Department of Corrections (2001) Report to the Utah Sentencing Commission (April). http：//corrections.utah.gov/当然，有些州的执行率则比较低，如阿肯色州对毒品犯罪的执行率是64.5%，而对强奸罪的执行率是零。㉖Arkansas Sentencing Commission (2002), Biennial Report 2001—2002; available from http：//www.arkansas.gov/asc/2002_biennial.pdf.由此可见，当施行强制性量刑指南的州的执行率相当高的时候，施行参考性量刑指南的州的执行率并不必然就低。这一事实也表明，即使美国的大多数量刑指南不再具有强制性，但是量刑的价值和目标已深入人心并根植于法官的量刑实践中，虽不够完美，但别无他途，因此，无论是强制性还是参考性都不会对美国的量刑实务造成根本性的影响，量刑指南仍然会继续在量刑实务中发挥重要作用。

与强制性量刑指南相比，参考性量刑指南也有自身的优势，主要表现在：

首先，有利于法官发挥自由裁量权。自由裁量权的发挥有助于防止强制性量刑指南带来的弊端，避免不同的案件可能受到同样的处罚。就目前的量刑指南来看，很难反映案件的全貌和真实情况。例如，两个贩毒案件，即使行为人贩卖毒品的数量相同，也有同样的前科纪录，也不能因此就证明行为人应受同样的处罚，因为还有许多其他情况需要考虑，比如行为人罪责和危害等，而这些问题并没有反映在量刑指南的“分值”（scoring）中，就是说，看起来相同的案件事实上是不同的。这种状况就会导致不同案却同刑的情况，影响量刑的公正。所以，有学者认为目前的量刑指南夸大了犯罪行为和前科纪录在量刑中的重要性。㉗Kate Stith and Jose A. Cabranes (1998), Fear of Judging： Sentencing Guidelines in the Federal Courts (Chicago： University of Chicago Press, pp.104～142.而在强制性情况下，法官很难摆脱量刑指南的要求去选择适当的刑罚。

其次，有利于减轻法官对量刑改革的阻力。严格限制法官自由裁量权可能会遭致法官的反对，因为法官往往主张“量刑个别化”。研究表明，立法上对法官裁量权的控制越严格，法官的反对程度会越高。㉘Tamasak Wicharaya, (1995).Simple Theory, Hard Reality： The Impact of Sentencing Reforms on Courts, Prisons, and Crime. (Albany, NY： The State University of New York Press, p.235.所以，如果法官对参考性量刑指南的接受度比较高，会大大有利于推进量刑改革。

再次，有利于减轻人们对量刑指南过于严苛的担忧，使得法官乐于接受，从而保证了高执行率。高执行率意味着绝大多数案件适用于同一个量刑幅度，所以在降低量刑不一致方面也会有成效。美国弗吉尼亚州六个地区的研究证明了这一点。研究显示，参考性指南对减少不合理的量刑差异、实现量刑的一致性与比例性上同样十分有效。㉙Judicial Sentencing Guidelines Oversight Committee on the Sentencing Guidelines Pilot Program (1989) Voluntary Sentencing Guidelines Pilot Program Evaluation (Richmond, Va： September).

无可否认，参考性量刑指南的弱点在于它缺少正式的施行机制。虽然目前参考性量刑指南仍保持较高的执行率，但毕竟法官没有义务执行，如果法院不对法官做出某种制约的话，法官就可充分行使自由裁量权，偏离指南的要求。而且，只要法官的判决不过分离谱和滥权，就很难对法官判决提出挑战，因而也有一些隐忧。为解决这一问题，美国最高法院在波克案裁决中将上诉审查作为弥补这一缺陷的措施，要求法官必须表明判决的理由以及判决如何与量刑的目标相联系，以接受上诉法院对量刑合理性进行审查和社会的公评。㉚Andrew J. Ashworth (1992) Sentencing Reform Structures. Crime and Justice, Vol. 16, pp. 181～241.在判决书中载明裁量理由、说明犯罪事实以及各种量刑情节对刑罚的影响实际上也是避免法官滥用自由裁量权的有效方法。通过这种方式，可以对法官进行有效的监督。因此，量刑指南在法官裁决过程中作为量刑准据仍具有实质份量(substantial weight)。

三、量刑指南引发的核心议题

（一）宪政问题

制定量刑指南在西方国家面临的一个重大问题是宪政问题。所谓宪政，简单地说是指以宪法治理国家。宪政的实质是“限制权力”，“保障和实现权利”。所以权能区分是宪政的基本精神所在。宪政要求对权力进行横向分开和纵向分解，保证其相互制约、制衡和监督。宪政意味着使立法、司法、行政的相对独立。如果说，权利是宪法的灵魂，那么，合理确定权力的界限，并有效制约权力则是宪政的关键。

宪政具体到量刑指南就涉及到应由哪个机关制定的问题。基于宪政的要求，西方国家在立法上向来主张“立法节制主义”（Legislative Abstention），避免干涉司法权。因为西方国家历来奉行司法独立原则。如果立法权过于限制司法的自由裁量权就会违反此项原则，从而损害宪政的基石。司法独立原则的核心价值是司法的中立和公正，法官在处理案件时必须不偏不倚，不受外界的任何压力和干扰。所以，如果立法机关通过制定详尽的量刑指南对司法机关的自由裁量权进行严格的限制就会引起人们对量刑上权力不平衡的担忧，从而产生违宪的强烈质疑。

基于司法独立原则，西方国家长期以来形成了一个普遍接受的理念，即在刑事立法上只能对某种犯罪规定最高刑，其他方面则交由法院自行裁定。在这一理念指导下，立法机关只具有划定国家刑罚干预界限的机能，而司法的机能就是在此界限内对个案选择适当的刑罚。换句话说，就是法院在法定的最高刑之下享有尽可能宽广的自由裁量权。

从宪政角度来说，立法机关毫无疑问有权制定量刑方面的法律，但是必须给司法机关留下足够的自由裁量空间。就是说，一方面，立法机关应对司法机关的量刑活动进行有效的制约，另一方面，司法机关也应拥有足够的选择适当刑罚的裁量权力。因此，立法机构虽然有权制定量刑指南，但必须把握程度。美国1984年《量刑改革法》就一方面明确反对司法拥有不受约束的量刑自由裁量权，另一方面也反对立法机构事先对每一种犯罪明确规定具体刑罚，认为国会应在界定犯罪，设定刑罚参数和对刑事司法进行监督方面扮演关键角色，但是它不适合制定详尽的量刑规则，更不能对具体犯罪做出裁判。㉛Nagel, Ilene H. (1990)"Structuring Sentencing Discretion： The New Federal Sentencing Guidelines." Journal of Criminal Law and Criminology 80： 883～943.所以，由立法机关径自制定量刑指南并不为大多数西方国家所主张。

通过量刑委员会制定量刑指南也同样面临合宪性的争议。美国联邦量刑委员会的宗旨就是要起草和制定量刑指南。但是，它一开始就面临着合宪性的挑战。人们提出的主要问题是它违反了权力分立原则。美国宪法明确将立法权归属国会，司法权归属法院以及行政归属总统。而《量刑改革法》将量刑委员会划归司法系统，由此造成量刑委员会成为一个司法体系内的立法组织，导致其功能与权力分立原则相悖。虽然美国联邦最高法院于1989年在Mistretta v. U.S., 488 U.S. 361案中以8比1的优势否定了指控，但这种争论从未停止。

实际上，量刑委员会制定量刑指南采取的是授权立法的特殊形式，从宪政上说是一个新生事物，这是在传统的宪政原则难以适应现实需要的情况下出现的新情况。授权立法是在宪政体制框架下，立法机关在被宪法确认为唯一法定的立法主体后，授权其他国家机关或组织行使立法权限的立法活动。授权立法是根据社会形势的不断变化，及时制定或修改法律实施细则，以在宪法高度稳定性、分权原则权威性与社会对政府职能灵活性需要之间达成平衡的一种途径。

由量刑委员会制定量刑指南采用的是两步走战略，即职权立法和授权立法相结合的方式，具体地说，就是立法机关制定刑法典以设定刑罚原则和政策，量刑委员会则制定刑法的实施细则。通过这种方式，可以满足宪政的基本要求。但是，授权立法不仅要受到宪法限制，还直接受到授权法限制，受到授权机关的监督和制约。所以，量刑委员会制定的量刑指南须经立法机关通过方可产生法律效力。如果授权机关认为被授权机关的立法不符合授权的目的和范围，可以不予批准。因此，不是所有的量刑指南都能获得立法机关通过，比如1987年宾夕法尼亚州的量刑指南就因为被立法机关认为刑罚太过宽大和对司法机关的裁量权太过严苛而被否决，后来是在进行了广泛的修改后才通过。纽约州也因为同样的原因而被否决。㉜Tonry, Michael H. (1987). "Sentencing Guidelines and Their Effects." In The Sentencing Commission and Its Guidelines, edited by Andrew von Hirsch, Kay A. Knapp, and Michael Tonry. Boston： Northeastern Cniversity Press, pp. 21～23.当然大多数都能得到通过，比如美国联邦以及明尼苏达、俄勒冈、华盛顿等州。㉝Andrew von Hirsch, (1987) "The Enabling Legislation." In The Sentencing Commission and Its Guidelines, edited by Andrew von Hirsch, Kay A. Knapp, and Michael Tonry. Boston： Northeastern University Press. pp. 18～26, 72～73.其中，明尼苏达州被称为典范。明尼苏达州之所以能够成功主要是因为它的开放透明的决策程序以及它能够听取和吸收不同意见。这些做法对其他州也都产生了广泛的影响。㉞Parent, Dale G. (1988).Structuring Sentencing Discretion： The Evaluation of Minnesota's Sentencing Guidelines. Stoneham, Llass：Butterworth. chap. 3.

（二）自由裁量权问题

在现代法治社会，自由裁量权以实现个别正义为圭臬，赋予司法者自由裁量权并非要动摇法治社会“以规则为中心的法律秩序”，而是要使法律规则保持生命力，能够适应社会变化发展的需要。而制定量刑指南的主要出发点就是要限制和规范法官自由裁量权。由此，就引发了是否应当限制法官自由裁量权的争议。

自由裁量权（Judicial Discretion）通常是指法官在对具体案件进行事实认定和法律适用的过程中，在满足某些刚性规则情况下，鉴于法律规则的宽泛性，可以根据案件的实际情况，酌情做出个人决断的权力。但“这种决定应该是正义、公正、正确、公平和合理的。”㉟参见《牛津法律辞典》，大百科全书出版社1980年版，第261页。可见，自由裁量权的运用往往是在法律的一般性指引下，依据符合公平正义的方式，对相应的事件进行处理，从而达到公平合理的处理结果。它包含三个方面的核心内容：（1）法律规则具有最高权威。自由裁量权的行使必须在法律的框架下进行，受法律的约束。（2）法律规则相对模糊，可以得出两个以上的合法性结论。（3）司法者可以在不同的合法性结论中进行“自由地”判断和选择。

法律的特性主要在于其普遍性与确定性，这对于实现法律效果与社会效果的统一是有积极意义的。因此，在法律形式主义看来，必须实行严格规则主义，表现出对法律规则和正当程序的崇尚。所以，对于立法者来说，必须以明确、具体的法律规定犯罪和刑罚；对司法者来说，只能严格依法判案，机械地适用法律，不允许法官解释或创设法律。然而，面对复杂的犯罪问题，法律不可能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致精确的规定。法律规则的不明确性、不周延性和滞后性的特点表明它不能时时满足法律适用时的实际需要，无法迅速准确地对复杂多变的社会现实以及具体个案做出准确地回应，因此，司法人员就有理由拥有适度的自由裁量权，以弥补法律之不足，增加法律的适应性，以最大限度地协调法律合理性与社会合理性之间的关系。但是，如果自由裁量权过于宽广也违反罪行法定原则和法治理念，因此，自由裁量权的行使应受到法律规定、案件事实与价值目标的制约。

就量刑来说，立法权与司法权表现为此消彼长的关系，立法的不明确赋予了法官相对较大的自由裁量权，如果过于强调法官主观因素的发挥，就可能发生恣意妄为的情形，无法保证法律后果的可预测性，会危害法律的统一和尊严，从而违背立法精神和公共利益。但是，如果完全取消法官自由裁量权也会使法官无法根据案件的具体情况进行个别化处理，同样也会带来不公正。因此，有必要在两者之间建立起一种平衡关系。而量刑指南恰好可以在量刑的刚性和柔性之间成为一个缓冲，以协调稳定的法律和变动的社会之间的关系，保证量刑统一性和刑罚个别化的平衡。量刑指南能够担负起这一重任是因为：

1． 量刑指南能对司法能动性予以限制。制定量刑指南的出发点就在于弥补先前过于依靠法官自由裁量的量刑制度的弊端。为了限制法官自由裁量权过大，量刑指南对法官的自由裁量权进行了必要的控制，并有自己相应的方法和规则。为保证量刑的一致性和透明性，量刑指南一般都会设定总的量刑原则和政策并对各种犯罪规定基准刑，以缩限司法机关自由裁量的空间。法官必须在此前提下考虑和评估个案因素，通常情况下不得背离。因此可以说，量刑指南是合理规范和引导法官行使自由裁量权的“宝典”。

2． 量刑指南能保证刑罚的个别化。实践中发生的案件总是比立法机关事先预设的情况更为复杂多变，量刑指南规定的情形与犯罪的多样性和复杂性相比也必然相去甚远。为填补法律与现实之间的差距，量刑指南在设定的刑罚幅度内允许法官针对案件不同情况，做出具体而有针对性的裁量。如果有适当的理由，法官还被允许在在量刑指南规定的刑罚幅度外量刑。这些都说明法官保有一定的自由裁量权，能够在一定程度上实现刑罚个别化。

3． 量刑指南可以兼顾一般正义和个别正义的需要。量刑公正是量刑追求的终极目标，是刑事正义的一种体现。量刑指南在对法官的行为加以严格约束的同时又赋予其一定程度的针对个案的裁量空间，其目的就是要适应社会的需求，更好地解决法治和社会需要之间的矛盾。赋予法官一定的自由裁量权，可以最大程度地实现个案的公正，而对法官自由裁量权一定程度的限制又有助于一般公正的实现。本质上说，量刑一致性与自由裁量权并不冲突，并不必然站在相反的两极，量刑一致性并不意味着同样的惩罚，自由裁量权也不意味着对量刑一致性的损害，并不必然导致不公正。盲目的量刑一致性和不受制约的自由裁量权才会导致不公正。因此，两者的结合反而有助于实现量刑的整体一致与个案的罪行相当，最终达成一般正义和个别正义的统一。

四、量刑指南的总体评价

（一）量刑指南的优势

1．量刑指南提高了量刑的一致性。提高和保证量刑的一致性历来是各国量刑改革的最主要动因和改革的首要目标，因为刑罚一致性一直以来都被认为是司法公正的具体表现，同时也是合理和公正刑事司法制度的基本要求，刑罚的不一致则被认为是不公平和不公正的象征，将会大大地损害公众对司法的信心。所以，减少量刑的不一致不仅仅是一个满足公众期待的问题，而且是法治的理念和价值在量刑上的反映。

所谓量刑一致性是指同样的犯罪应受到同样的刑罚处罚，而不论犯罪地或犯罪人，也不论由哪个法院审理或审理法官是谁。正如江苏省高级人民法院2004年《量刑指导规则》第4条所言，量刑一致性就是要实现“不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人做出的量刑结果保持基本平衡，实现量刑在空间和时间上的均衡”。㊱汤建国：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第12页。澳大利亚法律改革委员会也曾指出：“量刑的不一致只有在有可接受的和令人信服的证据证明在犯罪或犯罪人之间确有不同的情况下才能视为正当。”㊲Australian Law Reform Commission. (1988). Sentencing. Report no. 44. Canberra： Government Printer. para. 155.

量刑一致性表现为量刑结果上的同案同判，以及量刑方法上采取的统一标准尺度。量刑方法的统一是量刑结果一致的前提和保证。量刑指南对抽象的、模糊的、幅度过大的刑法条文进行了细化，从而使得刑罚的标准更加清晰，因为量刑指南不仅按照个罪的基准点明确规定了各种不同犯罪的刑罚幅度，而且还规定了各种加重或减轻以至可能造成在刑罚幅度外量刑的情节。同时，量刑指南也提供了法官量刑时具体的操作方程，统一了量刑步骤，为法院的量刑提供了一个具体的指导，发挥了重要的指引作用，有效地规范了法官的裁量权。因此，量刑指南确立了统一的量刑方法，规范了量刑思路，它在保证法官拥有一定程度自由裁量空间的同时，能够在很大程度上保证量刑中的同案同判，减少不合理的量刑差异，确保司法公正的实现。

2．量刑指南有助于实现罪刑的均衡。各国制定量刑指南的另一个主要目标是实现罪刑均衡。所谓罪刑均衡是指刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性程度和犯罪分子应承担的刑事责任的大小相适应，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。在刑事法治的背景下，罪刑相适应意味着犯罪与刑罚之间的对称性与比例性，既反对重罪轻判，也反对轻罪重判，以体现刑罚的公正性。刑罚公正是其基本价值必须得到尊重。量刑是对刑事责任的具体化和最终确立，量刑适当是实现罪刑均衡的必然要求，其意义不仅及于犯罪人，也及于被害人和公众。

量刑指南是实现罪刑均衡的有效手段，因为量刑指南中各种罪行关系的确定以及各种量刑情节的考量都是建立在罪刑均衡原则之上。量刑指南将犯罪进行量化，在罪与罪之间进行排序，使罪量与刑量对应起来，不仅实现了犯罪轻重的可比性，而且也实现了罪刑之间均衡的量化比较。这就实现了法官量刑时由抽象地判断向具体地认定的转变，促进了罪刑的均衡和量刑的公平与公正。

3．量刑指南使得量刑更加透明。提高量刑的透明性也是各国量刑改革的主要目标之一，法治理念对量刑的要求就是“透明、确定和可预测”。㊳Australian Law Reform Commission. (1988). Sentencing. Report no. 44. Canberra： Government Printer. para. 155.量刑指南的制定使量刑有了统一的规则、量刑的基点以及量刑的具体步骤，改变了先前法官的自由裁量权不受制约的状况，使得量刑更加规范，透明性大为提高，从而也使得人们对量刑的结果有更大的可预测性，因为量刑指南创设了测定犯罪程度的方法和要素以及具体的参照系，从而保证公众可以根据量刑指南对结果进行预测，也就是可以保证人们对量刑的结果保持合理的预期，从而可求验证。这些对被告人、被害人、社会大众乃至上级法院都具有重要意义。

首先，量刑指南能够使被告人更加清楚地了解自己行为所产生的法律后果，也使被告人能够更加理解法院所作出判决的正当性和合理性。这实际上为被告人在决定是否上诉上提供了一个判断标准，可以使被告人更加现实地对待法院的判决。因此，量刑指南一方面可以成为被告人据以维护自身权利的根据，另一方面还能发挥促使被告人认罪服法的作用。其次，量刑指南也向被害人和社会大众传递了信息，实现“阳光下的量刑”，避免暗箱操作，使他们对法院的判决有更加现实和合理的期待。被害人有权利知道加害他们的人是如何受到处罚以及处罚的理由。社会大众也有权利了解案件的真相和处罚的根据，量刑指南正好在这方面为被害人和社会大众提供了帮助，使他们理解判刑的根据，从而强化他们对司法的信心和信赖，提升对司法的认同度。再次，量刑指南除了制约一审法官的裁判，限制其自由裁量权以外，对上级法院审理上诉案件也富有意义，可以大大提高审判效率和加强审判监督。量刑指南一般会要求一审法官对判决提供理由，特别是要对超越刑罚幅度之外的量刑提供清楚而充分的理由。这就使得一审的判决更加清晰和透明，为上级法院的审理提供了便利。上级法院能够很容易确定一审法院偏离量刑指南的判决是否适当，从而防止一审法院的法官将自己的个人见解或者偏见注入在判决中。

（二）量刑指南的局限

量刑指南并非“百利而无一害”，事实上，量刑指南从一开始在各国特别是美国就受到了来自实务与理论界大量的批评。确实，量刑指南作为一个新生事物还处在一个不断完善的过程。因此，量刑指南除了能起到上述积极作用之外，目前也存在下列一些问题。

1．量刑指南过于严苛。量刑指南一方面规定了犯罪和刑罚的各种细节，十分复杂，另一方面在规则上对法官的自由裁量权作了诸多限制，防止他们在刑罚幅度外量刑，特别是在一些国家和地区的量刑指南中还规定了法官必须执行的强制性刑罚，所以，它为法官留下了很小的针对个案特点的自由裁量空间，具有绝对化的特点。因此，人们常常批评它太过严苛。

众所周知，量刑作为一种司法活动，是法官能动的过程，量刑过程与法官的经验判断和主观能动性的发挥不可分离。诚如有学者所言，量刑需要经验，是一门“艺术”，而不是一门“科学”。㊴Ashworth, Andrew, Elaine Genders, Graham Mansfield, Jill Peay, and Elaine Player. (1984). Sentencing in the Crown Court. Oxford：University of Oxford, Centre for Criminological Research. pp. 60～64.量刑所要考虑的因素是多方面的，需要探寻可能影响量刑的各种情节，需要对案件进行综合考虑和整体评价，所以，量刑需要法官的专业思维判断，不能仅仅是简单数学计算式操作，而量刑指南过于僵化，大大缩限了刑罚裁量的空间，导致法官机械地选择刑罚，无法考虑个案的特殊情节，刑罚个别化难以实现，从而造成处理个案的不公正。

究其缘由，主要是量刑指南过于关注刑罚一致性的缘故。刑罚一致性的理想导致了拒绝让法官在量刑中作个别化考虑。但是，并非所有的量刑不一致都是不公正的，关键在于判决是否能反映犯罪的严重程度以及相关的情况。如果过分强调一致性反而会产生不公正，将不同的案件作同样的处理是不合理的，因此，欧洲国家长期以来一直信奉“个别化”哲学。㊵Robert, Marc. (1989). "Inequalities in Sentencing." In Disparities in Sentencing： Causes and Solutions. Strasbourg： Council of Europe. p. 22.它们认为，用严格限制的司法行为来回应复杂的犯罪行为并不适当。量刑中的刑罚一致性虽然是一个重要的价值，但需要为法官在对个案量刑中保留一定机动性，因为“没有两个案件是相同的”“、每一个案件都决定于自身的事实”。㊶Ashworth, Andrew, Elaine Genders, Graham 'Mansfield, Jill Peay, and Elaine Player. (1984). Sentencing in the Crown Court. Oxford：University of Oxford, Centre for Criminological Research. pp. 20～24.所以，完全的、绝对的量刑一致是不现实的，也是不合理的。每一个判决都应是独一无二的判决，不可能完全相同，真正应当避免的是毫无根据的量刑不一致。

所以，英格兰的论述式量刑指南（the narrative guidelines）某种程度上是值得提倡的。英格兰量刑指南主要采用论理叙述的方式，重点论述量刑的具体适用原理和法官应该注意的各种问题，为法官提供方向性指导。法官通过量刑指南的规定可以清楚地了解量刑时所要考虑的问题，并且将量刑指南确立的原则和价值运用于具体案件的审判中。这种指南一方面在为法官留下充分的裁量权的同时，提供一个量刑的架构；另一方面，因采用叙述式而弱化了数字的功用而显得更加灵活，避免了美国数量化量刑指南受到的“僵化、死板”的指责。所以，英格兰的量刑指南因其不同于美国量化式量刑指南而在量刑领域中独树一帜。

2．量刑指南太过复杂。现有的量刑指南通常首先会将各种犯罪细分为太多的类别，以美国联邦量刑指南为例，它采用二维坐标方式来确定判决范围：横轴线表示犯罪史得分，分6档，划分的依据为前科犯罪所处的刑罚，如前科犯罪被判监禁刑超过1年1个月，则犯罪史得3分；纵轴线表示犯罪罪行等级，按严重性程度将犯罪划分成43个级别。根据个罪情况分别确定其在横纵坐标上的位置，横纵坐标交叉点用一个栅格（grid）表示，栅格中的刑罚幅度就是应被判处刑期的幅度区域。只有在具有加重或减轻情节的情况下才被允许在此幅度外量刑。㊷Nagel, Ilene. (1990). "Structuring Sentencing Discretion： The Kew Federal Sentencing Guidelines." Journal of Crimina1 Law and Criminology 80：883～943.量刑指南为每一个罪配置一个基准刑（base offense levels），例如盗窃罪的基准刑为6级，如果有加重或减轻情节可以作适当调整。层级的调整是依据盗窃数量、盗窃财产的性质等因素。6级的基准刑对初犯来说是0至6个月，对再犯来说是12至18个月。如果没有加重或减轻情节，法官就要在此幅度内量刑。由此可见，法官量刑时自由裁量的范围非常有限，量刑活动最终变成在复杂的图表上所进行的数字演算。

其次，量刑指南还会要求太多的犯罪细节的认定，而有些细节与犯罪的严重程度并没有太多的关联性，查明它们实际上没有太大必要，反而影响犯罪的焦点问题。另外，有些因素对量刑虽有影响，但却被放在一个不适当的位置上。比如，按美国联邦量刑指南规定，“如果一个人盗窃公墓里的财物在决定刑期的长短上，可能比诸如犯罪人的精神状态以及在犯罪中的地位等因素所起的作用还要大”。总之，由于量刑指南过于复杂，致使在司法实务中难以理解和应用，这不仅仅是对法官，对检察官和被告方等都是一个问题。

3．量刑指南太过于注重量化因素。量刑指南过于强调各种量化因素，如金钱损失和毒品数量等，而低估和忽视其他非量化因素，如犯罪人人格特质等，也常为人们所诟病。因为将数量比如盗窃罪的数额作为量刑的决定性标准就可能掩盖了盗窃在社会危害性上和犯罪人在主观恶性上的差异，比如因挥霍而盗窃和因为饥寒交迫而盗窃的区别，反而会导致不公正。

美国的量刑指南是“罪刑量化”的典型，其基本特点就是将犯罪行为的轻重和罪犯主观特性予以量化，并以数量作为化分层级的依据。数量化量刑指南的实质是将各种犯罪事实和情节转化为影响量刑结果的单一系数，并将这个系数作为统一量刑的“衡器”。问题是并非所有犯罪情节都能量化，有的可以量化如客观事实，有的则不能量化如犯罪人主观恶性。所以，量刑指南能够量化的仅仅是部分与犯罪有关的事实和情节，并不能穷尽所有情况。在这种情况下，如果法官过于关注量化因素并以这些因素作为量刑的决定性标准，量刑就会出现偏差，造成罪刑不均衡的情况。

五、国外量刑指南的启示

任何国家制定量刑指南的目标都是在于建立一个公平、公正、均衡、统一且有效的量刑制度。世界各国或地区的实践表明，什么是法律规则与自由裁量权之间的最合适关系，通过什么途径来达成这种关系将主要取决于该国的法律文化和政治形势。同样，量刑指南也不存在一个统一的模式，它取决于各国的实际情况。量刑虽然是一种司法实务，但它具有哲学的、政治的和法律的维度，如何整合这些问题无疑会大大影响量刑制度的构建。

本文无意提出一种适合我国的理想的量刑指南模式。制定量刑指南必须立足于本国的国情，脱离本国的法律制度和法律文化去照搬所谓最好的模式是没有意义的，因为量刑指南毕竟要为本国的司法实践服务。鉴于我国开展量刑规范化试点工作已取得一定成效以及量刑指南本身存在的合理性及内在价值，制定一个综合性的量刑指南应是一个发展方向，它可以将立法的粗放化变为司法的精密化，促进量刑的公平与公正。我国已开始了这一进程，最高人民法院于2008年制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》，经在部分地区试点后从2010年10月1日起在全国法院全面试行。在取得良好效果的基础上，最高人民法院决定从2014年1月1日起在全国法院正式施行《人民法院量刑指导意见》。这是一个良好的开端，但应该看到，现有的《人民法院量刑指导意见》是局部的，只涉及交通肇事、故意伤害、盗窃等15种常见犯罪，离成为一个综合、全面、连贯的量刑指南仍有很长的路要走。

在本文看来，我国虽然无需照搬国外的量刑指南模式，但是，国外关于量刑指南的理论与实践对我国有许多有益的启示，对推进我国的量刑规范化改革颇有助益，值得借鉴，主要有：

1．力求报应和功利价值的统一。西方国家在制定量刑指南时，往往纠结于刑罚的哲学和价值层面，在刑罚指导思想上徘徊于报应刑与功利刑之间。这确实是一个非常重要的问题，因为它事关刑罚的强度与犯罪的程度相适应问题。报应刑的基本目标是以罪行均衡的方式公正地惩罚值得惩罚的犯罪人，从而实现公平与正义，而功利刑的基本目标是预防犯罪，并试图通过威慑、隔离和矫治等手段来实现。两者有着不同的道德立场和结构功能，前者强调对已然之罪的报应，后者则强调对未然之罪的预防，因此它们评估刑罚的依据有所不同。

报应刑与功利刑各执一词，难免片面，把这些目标统合在一起就成为一个合理的结局，因为任何一种孤立的目的和价值都不能充分满足社会的需要。在当今各国的刑法中，报应与功利的统合已成为主流，它可以在不同的面向上满足人们对刑罚作用的不同需求，刑罚既以惩罚犯罪为必需，同时又以预防犯罪为必要。因此，量刑指南在制定过程中非此即彼的选择是不必要的，应充分考虑这两方面要素，关注两个要素的相互接纳和调和，从而实现报应与功利两大价值的统一。

2． 力求立法权和司法权的平衡。现实中的犯罪和犯罪人是复杂和多样的，以致没有任何一部法律能够事先对所有犯罪都规定适当的刑罚，理想的机制应该是在对法院的自由裁量权进行适当地控制以防止毫无根据的刑罚不一致的同时，又为他们提供合理的裁量空间以保证刑罚的个别化。因此，一个好的量刑指南应该能在减少量刑不一致和量刑个别化之间达成统一。换言之，立法和司法机关都应在其中起作用。

立法机关应当通过立法明确设置刑罚的目标、原则以及刑罚的配置。这不仅是确保量刑指南合理的基础，也是规范法官裁量活动的保证，有助于保证量刑上的一致性和确定性。同时，司法机关也应扮演重要角色。量刑毕竟是司法机关的事务，立法机关应让司法机关以有利于法官开展工作的方式细化量刑规则，但这些规则必须与立法确立的原则相一致，并将立法的精神贯穿其中指导法官量刑，如此，既可以规范法官的裁量活动，又为法官的量刑保留一定的弹性空间，为法官在个案裁量中留下一定的自由权，从而有助于实现一般公正和个别公正的统一。

3．力求制定的过程审慎和绵密。量刑指南的制定是一个十分复杂的过程，需要大量的调查研究工作。国外的经验表明，首先要做好实证研究工作。无论哪个机关制定量刑指南都要做大量的调查研究和收集量刑数据的工作，使量刑指南建立在过去的量刑实践基础之上。因为，量刑指南需要将大量的犯罪情节量化，量化为量刑提供了尺度，使量刑有了可以遵循的具体标准，而量化的基础是实证，要通过实证分析、检验和科学比较来确定，不能凭空杜撰。比如，“美国联邦量刑指南的基准刑就是在联邦量刑委员会通过对4万多份有罪案件报告和1万多份判决前报告进行统计分析的基础上确定的。”构建于量刑实践经验基础上的量刑指南既有助于规范自由裁量权，也有助于避免过度限制。

其次，要进行大量的咨询、听证和审议工作，要广泛地听取来自各方的意见，重视公众对某类犯罪的关注以及危害性的评价。广泛的咨询可以让社会大众有充分表达意见的机会，从而可以集思广益，使量刑指南的内容更为周全和完善。制定过程的公开透明也有助于提高司法公信力和促进公众的理解，增强公众对刑事司法制度的信心。

再次，要做好修改与完善工作。量刑指南不可能完美，也不可能一劳永逸，而是要随着立法或刑事政策的变化而调整。因此，量刑指南应定期或者不定期修改。当然，大的方面，如量刑原则和总体架构应保持一定的稳定性。

4． 力求使量刑指南成为贯彻刑事政策的有力工具。量刑指南本身是一种工具，而非目的。量刑指南应该成为一个贯彻和推行刑事政策的有效工具。刑事政策作为抽象的政策，其自身并不能发挥出应有的作用，其精神需要用具体的法律和制度来承载和体现，诚如有学者所言，“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想都不可能实现”。量刑指南作为具体的实践操作层面的工具，能将抽象性的刑事政策的精神落实到量刑实践中。

刑事政策是国家出于社会的发展和秩序的维护而制定的运用刑事法的手段抗制与预防犯罪的方略。刑事政策的重要性在于其功能取向层面，反映了刑事立法、司法乃至行刑的发展方向。因此，量刑的目标和原则都应当体现国家刑事政策的精神。量刑指南的制定无疑要受到刑事政策的影响，反过来，量刑指南也可以成为施行刑事政策的有效工具。在这一方面已为美国和英国的量刑指南实践所证明。

我国正在进行的量刑规范化改革无疑是我国刑事法制发展史上的一件大事，而量刑指南正是其中的一项重要举措。量刑指南所倡导的公平、公正、均衡、统一且有效的量刑机制无疑与我国的刑事政策在观念上有高度契合，在理念上也协调统一起来。因此，量刑指南能够也应当成为推行和贯彻刑事政策的重要工具。

**作者简介：陈晓明，厦门大学法学院教授、博士生导师。