夫妻债务对外清偿规则若干问题分析

应秀良

夫妻债务对外清偿规则若干问题分析

应秀良*

“夫妻一方以个人名义所负债务”清偿规则在我国现行法上没有明确规定，现有的司法解释及规范性文件之间存在冲突，导致裁判不一现象较为突出。重构夫妻债务对外清偿规则，应当区分因法律行为产生的债务和因事实行为产生的债务。对于因法律行为产生的债务，应当首先适用家事代理制度，对于超出家事范围的债务，应当适用民法有关代理制度包括默示授权、表见代理和事后追认等制度，此外，用途规则、共同财产债务规则等也有适用余地。因事实行为产生的债务，应当根据实体法规范确定是否应当由夫妻共同承担。在《婚姻法》条文设置上，建议取消《婚姻法》第19条第3款规定。同时，增设夫妻债务清偿规则的相关规定，具体内容为：“（1）夫妻一方就日常家事与第三人实施法律行为而产生的债务，夫妻应当对债权人负连带清偿责任。法律另有规定的除外。（2）夫妻一方的举债行为不构成家事代理，应由该夫妻一方负清偿责任。但有下列情形之一的，应当负连带责任：①有证据证明夫妻共同举债的；②债务产生的收益归夫妻双方的；③债务因夫妻共同财产权利的设立而产生；④夫妻一方的举债行为构成表见代理的；⑤夫妻另一方事后认可或追认的。（3）因夫妻一方的事实行为产生的债务依该行为产生的法律关系确定。”扩大家事代理的适用范围——财产处分包括负担债务，在《婚姻法解释（一）》第17条内容之后增加内容“因日常家事活动产生的债务行为也同”；同时，限缩解释《婚姻法解释（二）》第24条，将适用范围限缩于家事债务的承担；修正《10号答复》，将该答复定位于家事代理的限制规范。

个人名义所负债务 夫妻财产制 清偿规则 婚姻法解释

“夫妻一方以个人名义所负债务”由夫妻个人或夫妻双方负清偿责任的问题，无论是理论界或实务界均存在重大分歧。在理论界，对于类似问题的探讨文章很多，可谓汗牛充栋。有的学者以是否为共同生活所负为标准展开讨论，从而把研讨重点放在夫妻共同债务与个人债务的区分上；有的学者从批评共同债务推定规则角度展开，主张废除婚姻法解释的相关规定；也有的学者试图从程序法角度，通过举证责任分配及诉讼主体确定等方法，提出解决方案。然而，真正提出具有建设性的立法修改建议的或能指导审判实践的文章寥寥无几。据笔者观察，绝大部分论著存在的问题有二：一是脱离夫妻财产制和家事代理制度的研究，存在“方向性”错误；二是脱离中国法律现状的研究，提出的立法建议不适合国情或立法趋势。由于理论研究的不足，导致审判实务中对于此类纠纷的裁判结果不一。最为突出的现象是，对于超出家事范围的超大额债务、担保和侵权之债、分居期间债务等案件的裁判，适用法律十分混乱。针对理论与实践中存在的问题，本文从我国制度现状出发，通过对域外婚姻家庭法的对比研究，试图从立法论探讨规则设计问题，为将来亲属法制度或婚姻法修改提出条文参考意见。同时，鉴于修法前法律适用的需要，本文也从法律适用论上提出具体解决方案。

一、夫妻债务对外承担规则以及存在的问题

（一）“夫妻一方以个人名义所负债务”对外清偿规则的法律规范

我国现行法及法院内部规范性文件中，有关夫妻债务对外承担的法律规范有以下几个：

1. 1989年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则试行意见》）第42条规定：“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。”

2. 2001年《婚姻法》第19条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”这是我国现行法律中唯一调整夫妻对外承担债务的法律规范。关于该款，全国人大常委会法制工作委员会胡康生主编的《中华人民共和国婚姻法释义》一书中的相关解释是：“在第三人与夫妻一方发生债权债务关系时，如果第三人知道其夫妻财产已经约定归各自所有的，就以其一方的财产清偿；第三人不知道该约定的，该约定对第三人不生效力，夫妻一方对第三人所负的债务，按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还。”

3. 2003年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》（法释［2003］19号，以下简称《婚姻法解释（二）》）第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。”

4. 2014年7月最高人民法院民一庭作出（2014）民一他字第10号答复（以下简称10号答复）：“在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”

5. 地方法院规范性文件。关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义举债时债务如何承担问题，实务中存在着不同做法，有的地方法院制定了一些内部规范性文件。浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（以下称简称《民间借贷指导意见》）第19条：“（1）婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。（2）日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。（3）夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。（4）不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引《合同法》第49条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。（5）援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。（6）表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条的规定。”2014年2月，浙江省高级人民法院《关于执行生效法律文书确定夫妻一方为债务人案件的相关法律问题解答》第2条认为：执行依据对债务性质未予明确的，执行程序中可根据《中华人民共和国婚姻法》及其司法解释的规定进行判断和审查，即以债务是否发生在夫妻关系存续期间作为判断标准。发生在夫妻关系存续期间的下列债务，执行机构在案外人异议审查时可认定为个人债务：1.夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《中华人民共和国婚姻法》第19条第3款规定情形的；2.夫妻一方擅自举债资助与其没有赡养、抚养、扶养义务人所产生的债务；……9.法律、行政法规和司法解释规定的其他个人债务。

广东省高级人民法院《关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2006]39号）第7条规定：“如夫妻一方不能证明该债务已明确约定为个人债务或属于《婚姻法》第19条第3款规定情形，人民法院应按夫妻共同债务处理。但审判人员根据案件已知事实和日常生活经验法则，判定同时存在以下情形的，可按个人债务处理：（1）夫妻双方不存在举债的合意且未共同分享该债务所带来的利益；（2）该债务不是用于夫妻应履行的法定义务或道德义务；（3）债务形成时，债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共有利益而设立。”

（二）对外清偿规则理论与适用中存在的问题

1. 立法价值取向上顾此失彼。从《婚姻法解释（二）》的起草说明以及条文内容分析，司法解释在价值取向上偏向于保护债权人利益。最高人民法院在“《婚姻法解释（二）》的起草说明”中称：“对于婚姻关系存续期间一方所欠的债务，原则上认定为夫妻共同债务，应该由夫妻共同偿还。”“起草说明”同时阐述了制定第24条的两个出发点，即：一是要维护债权人的利益；二是在与其他债权债务人的关系中应将夫妻作为一个共同体来看待。①最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第295页。然而，这一取向值得反思。首先，《婚姻法解释（二）》第24条出台的背景是，通过假离婚逃避债务的现象泛滥，为遏制夫妻串通逃避债务。然而，通过对社会现象的全面反思，可以发现债权人与夫妻一方串通，恶意损害夫妻另一方利益的现象十分常见。从案件数量上看，后者更多。因为，夫妻串通逃避债务的问题，通过适用该解释第25条，已基本上得到解决。②第25条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”其次，从维护交易秩序角度，交易第三人利益事关整个社会的交易安全（动态安全）问题，保护债权人利益更有利于促进交易和交易安全。但是，夫妻另一方利益的保护涉及到夫妻信任，事关家庭秩序的稳定。两种利益很难进行对比，人们无法从价值取向上作出对夫妻另一方或对债权人一方给予特别保护的结论。根本上讲，债权人与夫妻另一方，就控制举债人举债的风险方面均负有义务。尤其是，对债权人来说，风险开启于债务的设定行为，债务风险失控，不仅不利于自己，也可能害及夫妻另一方。再次，实务中产生了一些极端例子，不利于公平保护夫妻另一方利益。例如，男方以支付所办企业员工工资的名义，向债权人巨额借款用于赌博，判决由夫妇双方归还，对夫妻另一方并不公平。

2. 债务规则设置不区分内部关系与外部关系。在债权人起诉夫妻承担债务的纠纷中，存在两个不同的法律关系：一是，债权人与夫妻共同体之间的关于债的成立、履行或消灭产生的债权债务关系，这是一种外部关系。外部关系属于债务纠纷，受债法调整。在外部关系中，债务承担以家事代理、委托代理或表见代理等标准进行判断，根据合同法的规定或债法原理，公民个人代理（表）他人从事行为时，应当有本人的授权委托，没有授权委托的，除非构成表见代理，否则对本人无约束力；债权人与夫妻之间争议的内容主要包括债权数额、债务是否共同或连带清偿等问题。二是，夫妻之间的债务分担关系，这是一种内部关系。内部关系属于离婚案件中的财产（广义）分割范畴，受婚姻法调整。在内部关系中，债务处置以用于夫妻共同生活或共同经营作为判断标准，根据婚姻法的规定，与婚姻家庭生活有关的债务属于夫妻共同债务，其他债务属于夫妻个人债务；夫妻之间争议的内容主要包括债务的数额、是个人债务或共同债务等问题。

3. 债务清偿规则不完整、不科学且相冲突。从整体上讲，债务主体的确定应当围绕实体法规范为中心展开。因为，民法上，夫妻一方均为独立的民事主体，其从事民事行为的后果应当由其独立承担。只有在法律明确规定的情形，民事主体的行为效力及于他人，这些法律制度有代理包括家事代理、委托代理、表见代理、隐名代理、法定代理或法定代表等等；“夫妻共同体”虽然可以在学理上称之为主体，但不是实体法规范意义上的民事主体，其从事民事行为必须由夫妻一方代理或代表。以家事代理制度为例，我国大陆地区婚姻家庭法，没有建立完整的家事代理制度，以及债务担保财产制度。

4. 家事代理制度存在重大缺陷。我国的家事代理制度是以《婚姻法》第17条为基础，通过司法解释的形式建立起来的。《婚姻法》第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”从文义上看，我国家事代理只适用于“共同财产”的处分，并没有扩大到债务的负担上。显然，我国现行婚姻法制度中，夫妻财产处置规范与债务处置规范是分立的，这与大多数大陆法系国家和地区普遍采用家事代理制度解决债务承担的立法不一致。就立法论而言，我国《婚姻法》对夫妻债务承担问题采取了与域外通行立法例完全不同的立法例，值得反思。

5. 以共同债务与个人债务区分作为对外债务承担的基础。无论是理论界或是实务界，在探讨夫妻一方以个人名义所负债务的清偿规则时，一个最大的问题是，围绕债务性质展开讨论，其逻辑基础是个人债务由夫妻一方个人清偿，共同债务由夫妻双方清偿。在厘清夫妻债务对外清偿和内部分担属于两个不同法律关系的前提下，不难发现，债务性质与对外清偿规则之间并不存在正相关关系。事实上，在域外法上的家事代理制度的内容看，夫妻对第三人承担债务并不以“共同债务”为前提，而是以“日常家庭事务”作为判断标准。因此，在债权人与夫妻之间的债务关系中，将债务区分为“共同债务”与“个人债务”是没有意义的。

6. 过于依赖举证责任分配。对于夫妻一方个人所负债务清偿难题，学术界和实务部门均试图通过举证责任分配规则寻求破解之策。《婚姻法解释（二）》第24条确立的“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的正向推定规则，《10号答复》确立的“举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”规则，均试图通过举证责任分配的方式，解决债权人与夫妻另一方的利益平衡问题。在本质上看，夫妻一方个人所负债务的清偿是一个婚姻法中夫妻财产制以及夫妻之间的代理权效力问题，举证责任分配不能解决制度内在缺陷，因而无法从根本上解决夫妻对外债务清偿规则问题。

二、构建我国债务清偿规则需要思考的几个问题

1．夫妻债务清偿规则是否受婚姻法调整？夫妻债务对外清偿规则，不只是婚姻法中的财产制问题，这一问题涉及到亲属法、民法总则、合同法及物权法等部门法，因而在制度设计上需要综合考虑。最为重要的是，这是一个亲属法上的家事代理问题。家事代理权已被各国法律所明确规定，家事代理权一般适用于具有夫妻关系的特定主体之间，应以日常家庭事务为限。作为一个跨部门的法律问题，应当注意协调婚姻法与民法及部门法的关系。婚姻法除了调整人身关系外，也调整财产关系。当调整内容涉及物权关系的，属于物权法的特别法；当调整内容涉及合同关系的，属于合同法的特别法；当调整内容涉及侵权责任法、不当得利等关系的，属于债法的特别法。

2．夫妻债务清偿是否纳入家事代理范畴？域外法上，由于建立了较为完善的夫妻财产制，夫妻债务规则作为财产制的重要内容，并纳入到家事代理制度范围。换言之，家事代理并不区分财产处分与债务设定。我国《婚姻法》虽然没有直接规定家事代理制度，该法第17条“处理夫妻共同财产上的权利是平等的”，间接承认了夫妻互有日常家事代理权。③陈苇、陈思琴：《改革开放三十年中国夫妻关系法研究回顾与展望》，载陈苇主编：《家事法研究》（2008卷），群众出版社2009年版，第118页。赋予夫妻各方日常家事中的债务代理权，符合婚姻当事人本人的意思。但从条文的内容上看，我国家事代理制度不能直接适用于债务。显然，这是我国立法的不足。

3．是否借鉴他国建立财产债务清偿制度？域外法上，夫妻债务的对外清偿规则，与该国的财产制相关。我国现行的夫妻财产制中，没有法定财产制的一般性规定，例如对夫妻财产的管理、使用、收益和处分以及法定财产制的终止事由以及夫妻财产补偿规则等规定。关于债务的承担问题，没有直接与夫妻财产的性质（夫妻个人或共同）相关联，因此，债务的清偿责任只是一种“人的责任”。债务与财产的间接挂钩，则是在执行程序中。我国是否也应当借鉴域外法做法，为债务设定具体而明确的责任财产？将夫妻债务（个人或共同）的清偿，直接与夫妻财产（个人或共同）相关联？笔者认为，他山之石未必可以攻自家之玉。在我国现有制度背景下，婚姻法没有必要专门针对债务的担保财产作出明文规定。理由是：（1）未建立个人破产制度的背景下，无论是否有个人财产或共同财产、无论财产多或少，任何债务主体、任何时间，都是负有清偿债务责任，因此，将财产(个人或共同）与债务（个人或共同）相挂钩没有意义。（2）从我国大陆地区共同财产制设计角度看，法定财产制是婚后所得共同所有，婚姻一方个人财产只有有限的特别财产，绝大部分财产的性质为夫妻共同财产（夫妻个人享有的是共有权）。因此，个人债务是否先用个人财产清偿，对于债权人能否实现债权作用并不明显。（3）在我国的物权法制度下，可以通过强制分割夫妻共同财产，也可以采取其他强制措施。因此，在债的履行方面，可以完全交由强制执行法解决。（4）完全可以通过婚姻法的家事代理制度和合同法中的无权代理、表见代理制度，再结合民法总则（委托代理、债务承担、承认、默示同意等制度）、物权法以及侵权责任法相关法律规范解决债务清偿主体问题。（5）执行异议之诉以及案外人撤销之诉等制度的建立，赋予债权人与夫妻另一方广泛的救济权，夫妻债务的承担与财产制脱钩不会产生制度不公平现象。

4．是否区分内外关系分别建立对外清偿规则和内部分担规则？夫妻一方以个人名义所负债务既可能产生夫妻内部如何分担的纠纷，也可能产生债权人与夫妻一方或双方之间的债权是否成立、是否履行等纠纷，前者属于内部纠纷应当适用内部规则，后者属于外部纠纷应当适用外部规则，因此很有必要在规则上作出区分。对此，最高人民法院民一庭《10号答复》区分“不涉及他人的离婚案件”和“在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷”，意在区分内外关系，设置不同的规则，方法可行，值得借鉴。债权人与夫妻双方之间的债权关系，只需解决夫妻个人清偿或双方共同清偿的规则问题，完全不必介入夫妻内部复杂的财产清偿规则。在民法理论上，债权是对人权，而不是对物权；只要明确债务主体即可，并非必须就哪些财产清偿作出规定。夫妻内部以何种财产清偿，何种顺序清偿，不必纳入债权人诉讼范畴。此外，相对于债权人而言，共同与连带并无区分必要。但相对于夫妻内部而言，债务的性质既可能是个人债务，也可能是共同债务。如果是个人债务的，承担连带责任的一方，有向另一方追偿权。夫妻内部财产清偿问题，先通过执行程序解决，先由执行部门进行裁决。对于执行裁判不服，作为救济，法律赋予夫妻任何一方提起债务人异议之诉的权利，同时赋予债权人许可之诉的权利。

三、夫妻一方所负债务对外清偿规则的构建

（一）因法律行为产生的债务

鉴于域外法上，普遍建立了家事代理制度，我国夫妻一方所负债务清偿规则的设计，可以家事代理制度为中心展开。具体区分为家事范围以内的债务清偿规则和家事范围以外的债务清偿规则。

1． 家事代理的适用。日常家事代理权的法律性质极其独特，根据该制度，配偶一方以自己的名义所为的法律行为，对另一方直接发生法律效力。若涉及债务上的契约，可以将其理解为法定的义务负担授权。日常家事代理权与代理的区别在于，虽然根据日常家事代理权进行的交易也对交易外的第三人发生效力，但行为人无须具有这样的意图，也无须向交易相对人表明此种意图。④［德］迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第87页。由于日常家事代理权的立法初衷是便利夫妻共同生活。作为一项代理制度，家事代理扩张了夫妻双方的意思自治，使夫妻双方在日常家务处理中不必事必躬亲，从而突破了夫妻双方个人时间、精力上的局限性，满足了夫妻双方处理日趋复杂化、多样化的社会事务和家庭事务的需求。⑤马忆南、杨朝：《日常家事代理权研究》，载《法学家》2000年第4期。

2． 其他代理规则。在方法论上，民事责任主体确定应当属于实体法规范调整的内容，包括民事主体制度、意思自治制度、财产共同制度以及共同侵权制度等，此外，民法上债务转移、追认、同意等制度也可以直接确定夫妻共同成为债务主体。夫妻债务主体的确定，应由婚姻法或亲属法作出具体安排。夫妻一方购买、租赁不动产或大额价值的不动产、大额借款、无偿赠与大额财产、为他人担保，或者从事风险较大的投资行为（如购买股票或偏股型基金、与他人合伙做生意、开办公司或入股）等等，上述行为并不当然发生债务。如果因上述处分财产的行为发生债务的，则债务的处置，当然涉及到债务主体的确定问题。由于夫妻一方从事法律行为产生的债务，通常表现为借款或欠款，在借款的情形下应依借款法律关系确定债务主体；在欠款的情形下，应依基础法律关系的实体法规则确定债务主体。笔者认为，对于超出家事代理范围的债务，并非只能向经手债务的夫妻一方主张。不论是否用于共同生活所需，只要举债行为是共同合意引起，或者债务是用于共同生活、共同经营，或者满足表见代理（表）适用条件的，都应当由夫妻双方承担。

（1）默示授权规则。在德国民法上，同意是一个上位概念，其下位概念是允许和追认。允许是指事前同意，追认是事后的同意。代理权的授予，除明示外，亦得默示为之。在我国，根据《民法通则》第65条的规定，授权行为可以是书面形式，也可以是口头形式。理论上，代理权的授予也有明示授权与默示授权之分，明示授权，是指被代理人以明确的方式将代理权授予代理人，明示授权的方法又可以分为口头形式和书面形式。默示授权，是指被代理人虽然没有明确表示将代理权授予代理人，但是可以从某些客观情况或事实推断被代理人实际上是默认代理人以其名义进行民事活动。在夫妻一方与第三人的法律关系中，债权人明知或应知夫妻一方具有代理夫妻双方交易的情形，不必向债权人明示夫妻双方名义。

（2）表见代理规则。对于超出家事范围的行为，我国台湾学者史尚宽先生认为，日常家务范围以外的行为，应依一般代理理论，适用民法中的代理制度，还可以类推适用表见代理制度。⑥史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第318页。例如，如夫妻一方购买奢侈品产生的债务，夫妻另一方是否应对债权人负连带责任，不能适用家事代理制度调整，但可以适用委托代理或表见代理制度。夫妻表见代理制度与一般表见代理的认定标准略有不同，第三人善意的判断以债权人是否明知无家事代理权为标准。

（3）追认规则。追认是事后的同意，关于追认，《民法通则》第66条第1款后半部分规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”此外，我国《合同法》第48条规定了被代理人追认制度。据此，夫妻另一方可以在事后对配偶（夫妻一方）的举债行为表示同意——追认，其法律后果就是配偶的行为对夫妻另一方（被代理人）有约束力，此时，夫妻一方的行为由无权代理转化为有权代理。因为，追认具有溯及力，一旦追认，则该行为自成立时起即对夫妻另一方有效。

3． 共同举债规则。虽然以一方名义，如果有证据证明夫妻有共同举债的合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，或者债务用于共同生活、共同经营，该债务均应视为夫妻共同举债，从而共同负清偿责任。共同合意标准是我国理论界普遍认可的判断标准,学者认为，如果夫妻有共同举债的合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为共同债务。⑦蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，第206页。

4． 用途规则（利益分享规则）。只要债务产生的款项用于共同生活，即可认定夫妻双方负清偿责任。笔者认为，这一规则具有合理性，其法理基础应当是民事代理规则。根据《民法通则》第67条的规定，被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。当夫妻一方在家事范围内从事法律行为时，法律直接设置家事代理制度解决代理问题；当夫妻一方超出家事范围从事法律行为时，家事代理制度失效，夫妻一方仍以代理（表）人身份从事法律行为，即为违法代理（表），其后果是否由其个人承担，取决于法律如何规定违法代理的后果。此外，分享利益规则也是用途规则的一种特殊形态。根据《婚姻法解释（二）》第23条的规定，个人婚前债务用于家庭共同生活的，也由双方共同清偿。这与《民法通则试行意见》第42条确立的“投资或收益”标准相符合。因此，尽管夫妻事先或事后均没有举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视其为共同债务。⑧同注⑦。

5． 共同财产债务规则。我国《民法通则试行意见》第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”这一规定含有财产吸收债务的含义。此外，根据《物权法》第102条的规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务。因此，如果能够证明所负债务的款项用于购买物品，则可以依据该条规定，判决夫妻双方共同清偿。

（二）因事实行为产生的债务

从债的发生原因看，债务可以因侵权行为、无因管理等事实行为而产生，也可以因不当得利而产生。总体而言，因事实行为产生的债务，应当根据实体法规范确定是否应当由夫妻共同承担。

1． 因侵权行为等违法行为产生。夫妻一方的侵权行为是否应当由夫妻双方对外承担，无法直接适用《婚姻法解释（二）》第24条的规定处理。在侵权责任法上，不论是行为人承担过错责任或可过错推定或无过错责任，根据侵权责任法的规定或根据自己责任原则，权利人只能起诉加害人（夫妻一方），而不能向夫妻另一方起诉侵权之诉。作为例外，以下两类情形应当由夫妻承担共同责任：一是，夫妻共同实行了侵权行为；二是，侵权责任的产生是行为人（夫妻一方）为了夫妻共同生活或者生产需要，根据外观原则，夫妻双方应共同承担责任。

2． 无因管理产生的债务。在不法的无因管理行为产生债务的情形，如果该无因管理行为没有明显有害于夫妻双方的，均可以作为夫妻共同债务处理，对外由夫妻双方承担连带责任。

3． 因不当得利产生的债务。如果不当利益已归属于夫妻双方享有，因此产生的债务，当然地应由夫妻共同清偿。对此，《德国民法典》第1434条就共同财产的不当得利返还作出了明文规定，值得借鉴，该条规定：“因配偶一方未经另一方的必要同意而实施的法律行为，共同财产得利的，得利必须依照关于不当得利的规定就共同财产返还之”。

（三）对现行法的修改建议

1． 修改《婚姻法》第19条。从内容上分析，《婚姻法》第19条第3款规定的“以夫或妻一方所有的财产清偿”，是关于清偿债务财产的规定。单纯从债法原理出发，债务清偿与清偿债务的财产完全可以不挂钩。因为，债权是对人权，而不是对物权。但是，基于夫妻身份特殊性，域外法大多在设计夫妻债务清偿规则时，明确担保债务的财产范围。显然，相对于债法（合同法），婚姻法规范属于特别法规范范畴，应当优先适用。根据我国立法现状，可以基于审执分离原则，可在强制执行法上对于夫妻债务担保财产以及清偿顺序作出规定，或者，在婚姻法规范设置中，分别设置夫妻债务对外规范和对内规范。因而，不在夫妻债务清偿规则中考虑债务担保财产问题。据此建议：取消《婚姻法》第19条第3款规定。同时，增设夫妻债务清偿规则的相关规定，具体内容为：“（1）夫妻一方就日常家事与第三人实施法律行为而产生的债务，夫妻应当对债权人负连带清偿责任。法律另有规定的除外。（2）夫妻一方的举债行为不构成家事代理，应由该夫妻一方负清偿责任。但有下列情形之一的，应当负连带清偿责任：①有证据证明夫妻共同举债的；②债务产生的收益归夫妻双方的；③债务因夫妻共同财产权利的设立而产生；④夫妻一方的举债行为构成表见代理的；⑤夫妻另一方事后认可或追认的。（3）因夫妻一方的事实行为产生的债务依该行为产生的法律关系确定。”

2．保留《婚姻法解释（一）》第17条。继续保留《婚姻法解释（一）》第17条，通过目的性扩张解释，将该条扩张适用于夫妻债务的家事代理。该条第一款规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”该条规定的“处理共同财产”既包括积极财产，也包括消极财产即债务；或者，在这一项内容之后增加内容：“因日常家事活动产生的债务行为也同”。

3．限缩解释《婚姻法解释（二）》第24条。《婚姻法解释（二）》第24条是被媒体称之为“被吓得不敢结婚”“让结婚证变成卖身契”“隐性炸弹”的法律条文，有人认为这一规定会造成现实中有利用法律漏洞“合法”夺取对方财产的规定。⑨参见张柄尧：《法律专家：“24条”与《婚姻法》存在冲突》，载《成都商报》2016年11月16日。在理论界，关于共同债务推定规则，也存在不同观点。有的认为，《婚姻法解释（二）》第24条与《婚姻法》第41条不符。⑩同注⑨。也有观点认为，现行司法解释有关夫妻共同债务的认定和判决遵循的原则没有问题。“既然结婚后夫妻的收入是共同的，那么为共同生活所负债务也就应当共同偿还”，“债权人持夫妻中一方以个人名义所借债务的凭证，要求这对夫妻还债，除非债务人认可是个人债务并有能力用其个人财产偿还，否则，就要用夫妻共同财产偿还”，“如果该债务被认定为夫妻共同债务，则夫妻对债务的清偿要负连带责任，且不仅仅以夫妻共同财产为限，离婚、债务人死亡，均不能成为免除其原配偶连带清偿责任的法定事由”。⑪参见《关于“撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议”的答复》一文，载最高人民法院网（发布时间：2016-03-17），http：// www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-18292.html.我国学者对于推定规则“去留”有两个思路：第一种思路为，继续保留《婚姻法解释（二）》第24条，即推定夫妻一方所负债务为共同债务。鉴于该规则对非举债配偶不利，学者设计了多种例外规定：第一，对于明显违反另一方意思的例外。第二，对夫妻一方单方巨额举债的行为进行限制。一方单独负巨额债务的，除债权人能够证明债务人的负债行为没有超出日常家事代理范围或者确属夫妻共同债务外，应按个人债务处理。第三，完善夫妻财产登记和公示制度。第四，建立分居债务制度。第二种思路为，彻底变革第24条，推定夫妻一方所负债务为个人债务。为保护债权人利益，推定制度也辅之以下例外情形：第一，因日常生活需要而负债务为共同债务。第二，建立大额举债夫妻共同签字制度。⑫裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社2009年4月版，第218～221页。笔者认为，第二种思路明显不妥，因为：推定实质上是举证责任分配，而不是实体法规则的设计。既然是法律上推定，必然允许受推定不利影响的他方当事人提出反证推翻，这无异于将实体法规则转化为程序法规则。例外内容，已构成一规则本身的重要组成部分，而不是例外情形。例如，将于家事代理制度作为债务推定规则的例外，有本末倒置之嫌。对《婚姻法解释（二）》第24条，可以作一些修正，即保留其合理的一面，否定其不合理之处，对该条设置“因日常家事所负债务”的前提条件。将《婚姻法解释（二）》第24条限缩于家事范围内，符合《婚姻法解释（二）》确立的家事代理制度理论基础，因为，债务也是一种财产，只不过是消极财产。但是，该条需要进一步改进：一是，即使在家事范围内，在特殊情形（分居、通知等）也不适用推定规则，而适用限制规则。二是，“按夫妻共同债务处理”的含义是指“由夫妻共同归还”，“明确约定为个人债务”是指明确约定由个人清偿的债务。三是，“夫妻一方个人名义所负债务”包括夫妻一方以“夫妻双方名义”但未经夫妻另一方同意或追认的情形。四是，“夫妻一方个人名义所负债务”包括从事法律行为产生的债务，也包括产生法律行为的事实行为（交付与受领等）而产生的债务。

4． 修正《10号答复》。《10号答复》规定“如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”，据此，《10号答复》实质上有限修正《婚姻法解释（二）》第24条确立的推定规则。但是，《10号答复》存在一个十分明显的硬伤——逻辑不周延。因为，“债务用于夫妻共同生活的，应由夫妻共同清偿”的命题不能反推得出“债务未用于共同生活的，应由夫妻个人清偿”或者“债务用于个人生活的，应由个人清偿”结论。“用于夫妻共同生活的债务由夫妻共同承担”命题的逆命题不成立，夫妻另一方不能通过证明债务未用于共同生活（或用于债务人个人生活），达到不共同或不连带承担责任的目的。因此，《10号答复》作为弥补推定规则不足的替代解决方案，并不完美。⑬《10号答复》确立的“举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活”，不符合证明责任法要求。无论是配偶一方证明“所借债务并非用于夫妻共同生活”或者是债权人一方证明“所借债务用于夫妻共同生活”，均不科学。除了夫妻共同生活以外，夫妻共同经营等与共同生活无关的举债，是否应当由夫妻双方共同承担，答复没有考虑，逻辑上欠严密。例如，夫妻一方为他人提供担保产生的债务，举债人为了自己的长辈治疗疾病所借债务，或者为自己提高素质所借债务等，都不属于“夫妻共同生活”所需，但是，上述债务并不必须由夫妻一方个人清偿。从债务是否用于夫妻共同生活这一层面，无论是由债权人一方或夫妻另一方负证明责任，都是不科学的。尽管，设置“举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”规则，有利于兼顾夫妻另一方利益，从而降低共同债务推定规则的不利影响，但这一规则本身是不科学、不合理的。从个案的裁判看，很容易从一个极端走向另一个极端。

在《婚姻法解释（二）》第24条限缩适用于家事代理范围的背景下，作为限制该条确立的推定规则不足的补充内容也无大碍。换言之，《10号答复》应当定位于对债务家事代理推定规则的限制规则，相当于域外法上的家事代理中的特别情形。即对于因家事范围内产生的债务，在特殊情形下，举债人的配偶也可主张免责。笔者认为，《10号答复》规定的“所借债务并非用于夫妻共同生活”过于宽泛，应当进一步限缩为“所借债务明显不属于家事债务”。实务中，下列几种情形的债务应当认定为“明显不属于家事债务”：（1）夫妻分居且债权人明知或可推知夫妻另一方不同意举债的。（2）夫妻另一方已在债务形成之前，通知（或公告）债权人不负清偿责任的。此种情形，免除通知人的责任，完全符合公平原则。（3）因担保等合同产生的债务，但有证据证明担保是有偿的并且夫妻双方共同享有利益的除外。在担保是无偿的情形，债权人明知夫妻一方的担保行为无益于夫妻另一方或夫妻共同体，担保之债不应当由夫妻双方承担。但是，夫妻一方为他人担保，是否有益于夫妻双方，应视担保的情形而定。⑭例如，公司高管为公司担保的情形，根据婚姻法的规定，该高管的工资收入属于夫妻共同财产，因此，其为公司所作担保与夫妻财产之间有较为紧密的利益关联，不宜认定为个人债务。据此，浙江省高级人民法院《关于执行生效法律文书确定夫妻一方为债务人案件的相关法律问题解答》第2条第2款第5项“夫妻一方擅自对外担保且另一方未因担保行为获益所产生的债务”，值得赞同。《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（[2015]民一他字第9号）“夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条的规定认定为夫妻共同债务”的规定，应当限缩解释为“无益担保”。（4）因侵权产生的债务，但夫妻共同实施侵权行为或者根据外观原则应由夫妻双方共同承担责任的除外。

应秀良，浙江省金华市中级人民法院审判委员会委员，民一庭庭长。