国企“老字号”法律保护的思考

吴午东

[摘要]“老字号”是一项历史遗留下来的重要资产，作为独特的无形财产，具有私有性和公益性相结合的特点，在改制过程中需要适当分离经济功能和社会功能，凸显其经济功能。在改制过程中需要借助正当、合法的程序，以防不合理的资产流失。基于“老字号”保护的全国性法律体系尚未完善的背景，如何进行相应的地方立法以实现对老字号的保护、管理，细化操作规程，并实现相关制度的衔接，这些都是十分重要的。

[关键词]广州国企；老字号；法律保护；思考

[DOI]1013939/jcnkizgsc201650183

“老字号”是指在长期的生产经营活动中，沿袭和继承了中华民族优秀的文化传统，具有鲜明的地域文化特征和历史痕迹，具有独特的工艺和经营特色的产品、技艺或服务，取得了社会广泛认同，赢得了良好商业信誉的企业名称以及“老字号”产品品牌。与老字号比较接近的法律术语叫商号，自1794年普鲁士的普通法和1807年的法国民法典以法律的形式确认了商号权的排他性后，确立了现代意义上的商号权制度。

广州一直以来都是华南地区甚至全国性的商贸城市，拥有大量具有地区性甚至全国性影响的老字号。历史上的生产方式决定了老字号存在的行业范围多以手工制品、服务业等轻工业为主，广州的“老字号”主要分布在零售业、餐饮业、服务业、药业等市场竞争性行业之中，主要集中在荔湾、越秀等老区。它既是企业重要资产也是城市的名片，在新一轮国企产权改制过程中，如何从法律上对老字号进行保护实现保值增值，保障社会公共利益具有非常重要的意义。

1我国国企老字号现状

新中国成立以后，经历了公私合营、社会主义改造运动，老字号成为公有财产。十八届三中全会提出：积极发展混合所有制经济。事实上国企改制沿着市场化的轨迹逐渐从企业承包、商号租赁、职工持股、变卖、股份制改造到混合所有制推行。在改制过程中普遍强调了对国有资产的流失的关注，但是对老字号的增值保值缺少足够重视。到目前为止，商务部已经进行了三次中华老字号评选，广东省广州市政府也开展了三次评选，广东省还进行了相应的评选条件和程序性规定。

2目前有关“老字号”法律体系现状和存在的问题

我国缺乏一部专门保护老字号的法律法规。这样与国际通行做法不符，德国日本均在商法典中对商号作了专章规定，而瑞典、荷兰等国则制定了专门的商号特别法。我国现行法律对商号的保护还有诸多不足之处。

第一，没有形成统一的老字号法律保护体系。对我国老字号起保护作用的法律法规是比较凌乱和分散的，这些法律法规内部之间缺乏协调性和统一性。由于我国老字号缺乏统一的法律保护体系，所以这些法律法规在对我国老字号的保护特别是在实践中出现了大量的漏洞和空白。新中国法制发展路径决定了我国民事权利对相关民商事法律的依赖，法律的缺失使得地方在实践中对老字号的保护存在先天的不足。

第二，没有明确老字号的法律性质，没有相应法律直接保护“老字号”。从现有法律依附于企业名称的方式不足有效保护“老字号”。《民法通则》只是把字号权（或商号权）作为人身权来定位的，与《保护工业产权巴黎公约》关于商号（或字号）的规定不相一致，与国际通行的做法相去甚远。

第三，保护范围较窄且保护力度不强。虽然《企业名称登记管理规定》《企业名称登记管理实施办法》以及《公司登记管理条例》对字号作了最为直接的规定。但是，基于我国对企业名称的核准和登记往往按照企业所涉行政区域而又各级工商行政部门进行独立的分级登记管理的制度。这必然使得企业名称的地域保护范围与老字号实际影响区域不一致。若老字号知名区域超过企业名称登记所涉的行政区域，必然使得在溢出区域中无法获得有效保护，若是小于企业名称所涉区域的，能否确立为老字号也存在问题。以上情况，最终使得老字号不能得到有效保护。这一缺陷不仅容易造成不同地域保护范围之间拥有相同字号的企业并存的现象，而且还可能造成其他企业对其地域保护范围以外的老字号进行抢注，最终损害我国老字号传承人的利益。

第四，对老字号是否具有独占性，没有法律规定。由于新中国的运动式形成的公有制，导致很多老字号被各地使用作為各地企业的商号，这些商号成为公地引发了品牌危机。冠生园就是一例，南京冠生园过期肉馅事件导致其他冠生园都受到影响。

第五，老字号的法律性质没有明确，定位不明确，一旦企业消失后，老字号是成为公共产品，还是可以成为注册的对象，这一切都没有答案，这也是屡屡出现被抢注为注册商标的原因。由于老字号企业归属的历史演变，老字号企业在改制上基本属于国有独资企业，导致在资产评估时必然将企业无形资产计算进去。但是在企业改制后，是否需要继续缴纳老字号企业的使用费，存在很大争议。

由于目前法律的缺失，救济效能的不足，再加上企业权利意识的不足，必然导致权利保护的不足。作为国企老字号，在改制过程中普遍强调对国有资产流失的关注，但是往往对老字号的增值保值缺少关注。在近期举行的“完善国有资产监管体制研讨会”上，有政协委员呼吁，加强国有资产安全，应该建立一个公平、公开、公正的市场和制度环境。国有资产流失的方式有两种：一种流失叫体制性流失，其中体制性流失往往与国企机制的僵化的政企不分有很大关系，需要通过改革才能解决这些问题。老字号国企在用人机制上存在问题，由于国企普遍存在的负担、承担等问题导致效益不高，很难留住人才，人才断层现象非常严重。老字号国企往往是借助传统手工技艺、传统配方而赢得口碑，但是往往因为低工资、低福利而导致人才流失严重。另外，由于国企政企不分，必然导致低效率的生产经营机制，国企不作为的现象严重，商业秘密的保护、无形资产等保值增值激励机制的不足，这是国有资产的隐形流失。另一种是交易性流失，就是在交易过程中不评估、低评估，隐蔽资产，这是一种不公开、不透明的流失；防止国有资产流失，资产评估很重要，尤其对国有资产的产权交易。加多宝、王老吉关于合同续期因行贿罪的公开而被确定为无效，虽然至今尚有许多人对该合同的效力有不同看法，但是由于该合同触犯国家强制性的规定而无须再行判断是否存在因果关系，径行确定为无效。这种合法性的裁判掩盖了很多合理性的评判。在这里倒不是评价加多宝是否对王老吉品牌的贡献巨大而应享有延期的合理性，而在于由于缺失合理的资产评价制度，缺乏相应的程序而丧失正当性。当然评估低价的原因，与缺乏一个完整的产权市场有关。“莲香楼”一样也是，为了防止国有资产流失，需要对老字号缴纳使用年费，但具有讽刺意味的是2012年莲香楼商标未进行年审而被取消著名商标的称号。

有些老字号企业的品牌意识不强，比如说广州市第一批“老字号”企业有的没有注册商标，必然受到来自其他竞争者的抢注。另外，老字号的资产性质没有厘清，目前在广州老字号一条街出现铺租大幅度涨价，大量广州老字号企业面临着交不起租金而要搬离的局面，他们救助于政府，而政府态度不明确。需要说明的是，老字号产权归属比较模糊，若是国家财产，政府有理由资助，若是私有资产则政府无权资助。

3广州国企改制过程老字号保护及其保值增值的对策

31应明确老字号认定的程序和退出机制

据不完全统计，除原内贸部所评选的1600余家“中华老字号”外，全国自称老字号的商家数量达上万家。2006年4月，国家商务部发布了《“中华老字号”认定规范（试行）》和“振老字号工程”方案，表示在3年内由国家商务部在全国范围认定1 000家“中华老字号”，并以中华人民共和国商务部名义授予牌匾和证书。明确规定了中华老字号的认定范围、认定条件、认定方式和认定程序等内容。但是老字号往往具有地域性，北京的由于其辐射能力并且在商务总部所在地，因此相对来说获得中华老字号比较容易。广州地区有很多超过50年以上的老字号，但是如何认定地方可以根据实际情况进行相关立法，并确定相应的认定程序，以保护有地方特色的品牌。根据历史年限和影响区域的大小可以让老字号在市内享有专有权，若干对于在某省范围内享有较高信誉和知名度的老字号，可由该省的相关部门认定其为“省级老字号”。例如2007年3月1日起施行的《浙江省知名商号认定办法》第2条规定：“浙江省知名商号在本省范围内受保护。他人申请登记的企业名称，其商号不得与浙江省知名商号相同或近似。有投资关系的企业之间另有约定的，从其约定。”同样广州老字号也可以参考立法，2010年广州经贸委通过了《“广州老字号”认定办法》继续进行了老字号的认定工作。其次，对老字号应进行跨行业的保护。在实践中，很多企业的经营都是跨行业的，老字号也被他人非法用于其他不同行业，使消费者误认为其与老字号企业存在某种特殊联系，这种行为淡化了老字号的信誉，对老字号经营者的合法权益、社会公平竞争和消费者的合法权益都造成了巨大危害，所以应当在立法上明确禁止对老字号的淡化行为，对老字号进行跨行业的保护。字号权的取得，可由企业向省一级工商行政管理局申请并认定后，并由国家工商行政管理总局统一備案。可按照类似集成电路取得著作权的方法处理。老字号作为一项私有财产具有一定公共利益，它的使用应接受工商部门的统一监督。字号权的内容。和其他知识产权一样，字号权的内容应当包括字号专用权、禁止权、转让权和许可使用权等。由于老字号与一般的字号不一样，更多体现在民族、地域、历史、文化价值，故而使用必然受到一定限制，需要立法予以确认。加强老字号的程序制度建设，细化对老字号的认定、取得、动态管理及其对评审人员的任职资格要求。

规定企业老字号权的退出机制等。规定相应的动态评价机制，在企业获得经济利益的同时也需要保障消费者的权益，在考虑私人利益时也需要考虑公共利益，在企业破产、解散之时，应由当地政府予以收回。中国社会科学院经济研究所杨春学表示：“改制是老字号必须迈出的一步，但在转制程序上，对不同类型的老字号，要运用不同的处置方式。那种简单的拉郎配、资金注入或者一刀切是无法从根本上解决问题的。另一方面，我们也应当注意到，老字号除了具有显著的标识性以外，它同时还是一种凝聚了丰厚历史内涵和广泛商业盛誉的商业符号。而商誉本身可以定义为经营者与顾客之间业已形成的友好关系和极度信任，对于这种极度信任的关系根本无法进行时间上的法定限制。”《拯救中华老字号政府何为：过多干预导致平庸化》，http：//newssinacomcn/c/2007-05-14/110612983205shtml，最后访问日期：2015年3月22日。由于老字号是公共性资源和私有财产的特性，在企业破产、解散等情形下，老字号并不消失，需要通过严格的程序才能恢复使用。

32加强老字号的商号法、商标法及其反不正当竞争法的保护

我国老字号是其传承人经过长年累月不断精心培育而成的一种无形资产，是其传承人的一种创造性智力劳动成果。老字号和商号、商标关系密切，为了充分保护老字号，我国老字号应采用二元制的法律保护体系，以相关知识产权法作为主要的保护方式，以反不正当竞争法作为辅助的保护方式。根据商标法的规定，如果是老字号商标的，应作为驰名商标进行保护，如果未能达到驰名商标的程度，以不正当竞争法中有关商号保护的方法进行保护。以是否产生混淆或混淆的可能作为判断是否侵犯字号权的标准。建议规定“未经权利人同意，不得将他人知名商品的特有名称、包装或装潢中的文字、图形或其组合注册为商标或成为其注册商标的一部分”。这样可以把与老字号商品及服务有关的名称、包装、图文等有效地保护起来。确定字号与其他商业标识发生权利冲突时的解决原则，比如字号与商标的关系、字号和企业名称之间关系的协调。鉴于字号和商标的密切关系，有学者认为可以借鉴美国和德国的做法，将字号纳入商标法的调整范围，使商标法成为以调整商标关系为主，又调整其他商业标识关系的法律。我国《商标法》只规定不得侵犯他人合法的在先权，不具有可操作性。建议法律明确在先权利的概念、范围及已注册商标之撤销方式，这样老字号的商品名称和商号就可以以在先权利为主张保护自己的权益。从目前的立法情况来看，老字号受到的是一般保护，除商标法、反不正当竞争法及其司法解释少有提到外，没有关于老字号、老品牌的相关规定对老字号保护加以规范。有效的办法是抓紧有关老字号保护的地方立法。

1985年3月，我国正式加入《巴黎公约》。但是，到目前为止，我国还没有专门针对商号进行相关立法，所以我国老字号在国内暂时还不能够受到有关商号方面的法律的保护。但是，根据《巴黎公约》的相关规定，我国老字号却可以获得域外保护，即我国老字号可以在《巴黎公约》其他成员国国内得到该国商号方面的法律的保护，从而可以制止国外的企业或个人对我国老字号的抢注。可以通过老字号协会，形成预警机制，搜索相关老字号运作信息，一方面推动广州老字号走向全国、走向世界，另一方面维护老字号企业的权益，防止被抢注为商标。在单独立法的情况下，可以通过借鉴国外先进经验完善我国已有的商标法，实现对老字号的保护。

33完善老字号争议的法律保护措施

在现行法律规定下，当老字号的特有名称、包装装潢等与商标权冲突时，在《商标法》中明确规定该老字号的特有名称可视为未注册的驰名商标，通过此途径对其予以充分保护。加强对老字号传统工艺的保护，加强对侵害老字号企业商业秘密的行为的打击。因此基于老字号的私权性和公共性的结合，政府也应加强对老字号的发掘、整理和保护工作，以便形成良好的老字号法律保护秩序。

可以合并使用多种方法打击侵权，可以采用自力救济、行政救济和司法救济相结合的办法，对于老字号企业需要落实以下措施：首先，整理企业已有的传统知识，将能够以知识产权形式固定的，通过认定老字号等方法一律予以固定于书面，明确权利种类、内容；其次，理清权利的归属。通过企业与员工签订合同明确作品的权利归属，并尽可能在合同中将权利内容具体化。再次，建立合理的发明创造的激励与约束机制，防止和减少员工非正常跳槽。最后，老字号企业也可借助制订保密措施、签订竞业禁止协议等约束机制，防止传统知识的不当外流。

4结论

国有老字号企业改制过程中，我们发现了制度的缺失，随着市场经济的不断深入，国有企业必然朝着现代企业制度方向发展，现代企业制度的基础在于独立的财产权利。有必要将老字号的权益交由企业支配，并需要协调商标权与商号之间的冲突问题。地方实践往往领先于国家法律制度和全国性政策的规定，应积极探索相关国企改革的路径，为更好地实现社会公共利益奠定基础。在推行市场经济体制的同时，实现地方文化传统的延续和提升，从而实现老字号企业提供有效的制度供给，为实现法律的秩序和效率等价值打下基础。

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