政治自由与法律限制的矛盾解决

甘培强

[摘要]政治自由的实现与众多的因素相联系，其中最为重要的是法律限制。由于中国传统文化中缺乏对权威及权力制约的规制，因此更加需要法律对政治自由進行必要的限制。文章通过对行政自由裁量权、行政自由中的权威原则以及特殊行政自由三个方面的分析来探讨如何使政治自由与法律限制的关系更为和谐。

[关键词]政治自由；法律限制；行政自由

[DOI]1013939/jcnkizgsc201650173

1概述

政治自由是政治的一个重要方面，其与法律限制有密切联系。本文所论及的政治自由包括两个方面：一是行政自由；二是人的政治自由。而法律限制亦包括两个方面的内容：一是法律是否限制了不该限制的政治自由；二是法律是否未限制许多本应该被限制的政治自由。

法律与自由是相生相克的，不存在无法律限制的自由，也不存在没有自由的法律。自由是一种状态，一种法律对之进行了一定程度限定后所形成的状态。法律对个人的自由与行政自由都进行限定，将两者限制在一定状态中，以达到立法者所需要的限制目的。自由在历史的发展中形成一种必然规律，不断地要求新的自由或减少法律对它的限制。

法律对人的政治自由的限制是法律限制的起始点。在人身权法中，“自由是指在法律规定的范围内，公民按照自己的意志和利益进行活动，不受约束和控制的状态。”[1]并认为“自由是一种状态，是自然人所享有的，这种状态不受外来的控制，但受到国家法律的调整。”[1]由此可见，自然人所享有的自由在法律为之划定的圈中。那么法律应如何划这个圈呢？它按什么标准来划这个圈呢？对这两个问题的回答千百年来争论不休。卢梭等人提出了社会契约论，认为自由是契约的需要，是生存的必然限定。科布登提出了“自由放任主义”，认为政府的功能是有限的，它不能也不可能在社会中充当“全能”的角色，因此政府应有不干涉的自知之明，鼓励“自由竞争原则”。霍布豪斯则认为“国家的职责是为头脑和个性创造能据以发展的条件”[2]，显然，他将国家看作个人自由实现的必然手段。

可见，国家不仅是法律的制定者，它也是法律的承受者。个人自由的限定是国家的法律所执行的，也是其所制定的。国家与个人自由关系密切。自古希腊时期到现今，虽然不是泾渭分明，对自由的讨论大致可归为两类：一是体现某种原则的自由；二是达到某种目的的自由。这是经济发展的必然分化。在前资本主义时期，自由是前一种，国家通过法律限制自由，实质上是体现出平等、正义的自然法原则。在资本主义经济形态出现后，自由是后一种，国家用法律限制自由，实质上是为了立法的经济利益的实现与国家事务的管理。

2个人政治自由及其法律限制

中国的法律与自由的关系也是如上文所分的那样。古代的个人自由大多侧重于被法律中蕴含的道德、伦理原则所约定，而现在的法律则通过对个人自由权的限定达到个人发展、社会和谐与国家稳定三者融合的目的。可是我们无法否认中国的个人政治自由并不是最优的。中国必须摈弃传统的个人政治自由范式，走向更加完善的未来。

中国的个人政治自由带来的原则性，并不是法律上的原则性，因为在法律上体现出的是目的性。它的原则性体现在个人政治自由自身的发展上。也就是说它虽然是向前运动发展的，但它的运动更多是通过内在的旋转，消化外来或外在的影响，以保持其一贯的传统性。中国个人政治活动在法律上拥有自由权，即“公民在法律规定的范围内，按自己的意志和利益进行自由活动，不受拘束和控制的权利。”[1]

自由权包括两个方面：一是政治自由权；二是民事自由权。此处主要指前者，包括言论、出版、结社、集会、通信、游行示威、宗教信仰等自由。这些方面与外国相差无几，目的性一目了然。但其自我发展的结果是中国个人政治自由带有传统的伦理道德制约，如权威原则的制约、中庸原则的制约等。举言论自由的例子来说，在法律上规定个人享有言论自由的权利——只要不反对执政党及其政策。但实际上并不能做到，能说真话与敢说真话便是自由造成的悲剧区别。在法律上能说真话，但在传统政治的自由上，我们却往往不敢说真话。传统的消亡首先需要个人政治自由的这种自我消亡。而这种矛盾运动的消亡并不只能靠文化的变革，也要靠法律的限制来完成。如果这两者能结合起来，那才是实现法律限制与个人政治自由融洽的最佳途径。

要寻找到这样一条最佳途径，先来看看前人为我们不经意地提供了些什么擦边的方法。英国的著名学者，诺贝尔经济学奖获得者冯·哈耶克提出了“自由秩序原理”，他的自由主义是复杂且极具哲学性的。但他对个人的自由的界定很简单，是指“一种生活于社会中的人可能希望尽力趋近但却很难期望完全实现的状态”，“亦就是独立于他人的专断意志”。[3]他的自由是有自我限定性质的自由，而这个方面却为大多数人忽略。大多数学者认为自由是法律的作用体，即实体。哈耶克却指出了自由也可以作为主体。他说“自由政策的使命就必须是将强制或其恶果减至最小限度，纵使不能将其完全消灭”。[3]可见主体性自由要求法律与之适应，而不是它只能被动地接受法律的限定。这个结论可能会被一些学者看成一个问题的两个方面的废话，但它的现实意义却是巨大的。这是因为，中国人政治自由中有浓厚的权威原则在主宰其进行自我发展。如果它能自我认定为主体性自由，那么就可以有足够的理论来反对权威原则对之进行的束缚。这正是个人政治自由所极度缺乏的。《共产党宣言》中写到“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。这要求无权威对个人自由进行限制。中国的个人政治自由是种软弱的自由，没有“每个人的自由发展”意识，因此也不可能达到“一切人的自由发展”。

哈耶克的自由主义反响很大，社群主义对其大加批判，他们宣称“一个社会不只是经由契约联系在一起的个人间的结合，它毋宁是一个人们共享一些相同的习俗和信念而结合在一起的社群。因此，政治哲学并不只是一种关注保护或增进个人权利的学说，而是一种确保共同善或共同目的的学说。”[3]他们的自由便是一种“一切人”的自由，也可归结为群体化自由。虽然说法不成熟，但也揭示出了一些东西。他们指出了自由是具有“习俗和信念”性的，因此必有其原则性自由产生，但自由的实现不仅是靠个人或个人体现，更应由群体来实现或由群体来体现。

笔者认为两种主义持有者都是有一定正确性的。自由不是个人的自由，也不仅是由个人结成团体的自由，而是个人通过自由结合成群体谋求各人更多的自由，最终也实现群体的自由。通俗地讲，中国人应该每个人都积极享受法律所给予的一切自由，不为传统的“内旋”所制约，否则会失去更多。

3行政自由及其法律限制

行政自由是政治自由在集体层面上的体现，行政自由与法律限制关系更为密切，因为行政在很大程度上体现了国家的意志，而法律正是国家的意志，可是它又限制了行政自由，其中的矛盾便很复杂了。

行政是政府行为。它有四个特征：第一，行政的主体是国家行政机关以及得到行政授权的组织；第二，行政的内容是对国家和社会事务的组织和管理；第三，行政受法律的制约，必须依法进行，即实施行政行为必须遵循法律规定的条件、程度、方式、形式等。违反法律的行政行为一律无效；第四，从性质上讲，行政是国家的活动，是国家意志的体现，从而具有强制性。[4] 由此可以看出行政自由是受法限制的，必须依法而行。但其又是代表国家意志，因此对法律限制会有很大反作用，这一反作用由国务院及其下属单位通过各种法规文件得以实现。考虑到篇幅与重点，本文只对有关行政自由的三个方面内容加以分析。第一是行政自由裁量权；第二是依法行政与法治的问题；第三是特殊行政自由的存在问题。

行政自由裁量权，实质上是指行政机构的解释其法定行为的权力。行政机构由于在实际操作中必然会遇到诸多现实的问题，有些在法律上找不到如何處理的条文，这时就要求由行政机构对之作出解释，提供一种有效力的规范来对新的行为进行行政裁量。塞尔登说“行政自由裁量的问题是个‘微小的漏洞”，并认为“就因为这个微小的漏洞，每个人的自由都迟早会丧失。”[3]对行政自由裁量权的限制是法律的重要职能之一。原本法律限定了行政自由的各个方面并认为在未限定的领域内，公民有一切支配自己的自由。政府必须管理或运用其所拥有的手段，但是这并不意味着政府也应当同样支配公民私人的活动。[3] 行政自由裁量如果仅仅主观地无限制加以使用，在一切法律未进行限制的领域中自由使用，那么便与个人自由发生了冲突，而冲突中失败的一方就意味着非法限制的自由的丧失。

中国的各项法律条文中都有最终解释权的归属限定，而归属大多是行政机构。行政机构作为法的承受者怎能具有完全解释法的权力？绝大部分这类所谓的法律，“毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题是他们领导政府机关的方式以及他们所可以运用的手段。然而，在当今各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态”。[5]既然它不是“必然的事态”，可以改变它，改变这种矛盾的传统方式。

首先要对立法权限进行进一步的明确。行政自由裁量权不能没有控制，它不得与个人自由的基本原则发生冲突，它不能仅靠行政机关单方面公布推行，必须得到民众或一定组织的认可。这种组织是人大或者是组建起的立法监督机构。其次行政自由裁量涉及了一个授权的问题。对于授权行为不可盲目进行，授权的机构要明确，要控制法定程序授权。一旦授权后该授权对象就有了相当的行政权力，对这种权力应有自制，即授权机构控制与法律限制，也即相关法律对之行为的方式、手段及范围作出的限制。最后，公民必须拥有对行政自由裁量权进行诉讼的权利及相应权力机构，这是保障公民政治自由的最切实的方式。

依法行政与法治行政是学术界呼吁较多的问题，这也是中国行政自由与法律限制之间如何互相作用的重要问题。依法行政要求行政有法可依，有法必依。法治行政要求行政必须受法限制，实际上都是加强行政法制建设与加强行政守法、依法精神的建设的问题。

中国传统的行政自由范式中，在依法行政与权威行政两者间晃荡不定。一方面国家制定了行政法与行政诉讼法，行政有法可依，并且民众亦有法可依；另一方面在实际问题上，行政常有法不依，而民众则是不敢或不愿依法。自由在行政上扩大了不该有的空间，而缩小了民众的本该有的空间。传统的权威行政是与法治行政相违背的但它是可以由法治行政的完善来消除的。

中国行政自由中浓厚的权威原则，是根植于中国几千年来的传统文化之中的，当然无法将之连根拔起，而应因势利导。这就要求行政“依法不只是依静态的法律条文，而且要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）”。恪守这些法的理念又要求我们创造出新的文化，将传统文化中的糟粕剔除，这是文化内部的事，是可以在发展中办到的。另外，要确定“有限行政”的思维。权威化行政使行政超然法上，而“有限行政”便是将之拉回法之下。“有限行政”的有限性主要包括三个内容：能力限度，效率限度，合法限度。前两者是“有限行政”的客观原因，后者是“有限行政”的外在束缚。行政不再是自由经济状态中的“守夜人”，也不是计划经济中的全能上帝，它是市场经济与多元社会中的“经济人”，“政治在多元社会的主要职责只是制定法律而不是全面干预”。此处的制定法律大多指制定管理或协调经济的法律，当然也包括自我管理与约束。中国行政历来有“万能主义”的倾向，是个有悠久历史的传统。

法制行政不是全面限定行政的手脚，而是实行行政的自由与民主。哈耶克认为“法制的理想，既要求国家对他人实施法律——此乃国家唯一的垄断权——亦要求国家根据统一法律行事，从而国家与任何私人一样都受着同样的限制”。“由于法制意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施限制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的限制”。可见法制行政是为了控制非法理型权威并保障个人自由的手段。法制行政与依法行政最大的敌人是谁呢？有两个：一方面是根子上的权威理念；另一方面是表面上无所不在的人情关系网。

第三个问题是特殊行政自由的问题。行政中有特殊机构，对于特殊机构会有不同的特殊条文规定。比如婚姻法中常人离婚与军人离婚并不是相同的法律规定。对于这种现象，我们首先要予以认可。因为行政是国家管理的手段，是民众利益的维护者，如果不存在特殊机构，会给行政的全方位管理与保障行为带来众多的困难。存在着特殊机构，便意味着特殊人的存在。对于法律应如何限定这些人的行政自由，笔者认为很简单，那就是应该很明确地认定：法律是保障“一般人”或“特殊人”的，但它决不应该保障“特指个人”。在这个问题上，中国的法律限制并不是处理的很好。在现实生活中，情大于法，便是法律保障“特指个人”的行为。法律面前人人平等，虽有特殊人，但特殊人象征了特殊机构，在法律上，他并不具备完整的“自由人”的身份，我们应坚持反对这种现象，打击人情关系网的作用，并力争使这张网消弭在中国文化变革与行政网之中。

4结论

法律限制是政治自由的双重实现手段：一方面对政治自由的两个方面，即个人政治自由与行政自由做出限定；另一方面个人与行政机关又提出法律要求，扩大或限定自身自由。对于个人来说，追求自由的步伐是不会停息的，但这并不意味着对之的限定会愈来愈少，而是限定得愈来愈巧，一方面使其能充分发展；另一方面又使其无法产生破坏力。而对于行政而言，行政自由不是直线进步的，而是呈螺旋状发展的，它总是随着经济、文化的变化而发生变化，无所谓更新，只是更为适合行政方式，从而更好地行使职责，推动经济发展、社会进步以及为个人自由创造出更好的发展环境。

参考文献：

[1]高言，柴春英人身权法——理解适用与案例评价[M].北京：人民出版社，1996

[2]霍布豪斯自由主义[M].北京：商务印书馆，1996

[3]弗里德利希·冯·哈耶克自由秩序原理[M].上海：三联书店，1997

[4]张占军，宋迎行政法与行政诉讼法[M].北京：中国法制出版社，1996

[5]文勇有限行政——对市场经济中政府行为的限度分析[J].政治与法律，1999（2）