网络虚拟人格对民法典中民事主体制度的突破

李佳伦

(北京大学 法学院，北京 100871)

网络虚拟人格对民法典中民事主体制度的突破

李佳伦

(北京大学 法学院，北京 100871)

互联网长久以来的存续，依靠的是多重文化背景下价值共识的分享，以及据此发生的行为矫正。虚拟人格是人格权在电控空间之延伸，是准人格的一种类型。法律确认虚拟人格有利于更好的保护虚拟人格，有利于对自然人人格权的终极保障，其目的是在新媒体环境下，保护变异的人格权中的稳定部分。虚拟人格在我国民法典中的构造难点在于其商业化部分的流转、继承规则及限制。虚拟人格的救济包括防卫性和进取性救济。

网络虚拟人格；虚拟人格流转；虚拟人格继承；民法救济；民法典

互联网技术发展初期，人们认为互联网是一个自由、无规矩的电控空间，使用互联网的行为不是权利能力的表现，否认规则体系在互联网空间适用的可能性。然而，在这缺乏规则的互联网社区，吸引了不区分性别、种族、年龄、社会地位的几乎所有人，人们无拘无束的网络行为的边界何在仍然是谜。*参见Barbara M. Ryga, Cyberporn: Contemplating the First Amendment in Cyberspace", Seton Hall Constitutional Law Journal , 1995 , PP221-224.Llewellyn Joseph Gibbons, No Regulation, Government Regulation, Or Self-Regulation: Social Enforcement or Social Contracting for Governance in Cyberspace, 6 Cornell Journal of Law and Public Policy, Spring, 1997.但是，互联网已经从发展初期乱象丛生，经过长久以来的自治优化，变得越来越注重秩序。

一、网络虚拟人格的本质

(一)网络虚拟人格的概念

网络的匿名性造成了自然人与虚拟人格的一定程度上的分离，这也是网络环境对地缘性传播的突破使然。心理学认为虚拟人格是现实世界中被压抑的人格、在现实世界无法实现的人格及其隐藏于现实人格背后的一套行为模式。*参见李莉：《论虚拟人格在网络中的传播》，吉林大学2008年硕士学位论文，第2-3页。社会学中的“角色理论”认为，与某种社会地位、身份相一致的权利义务行为模式构成了角色人格，这种地位更多的来源于社会地位和身份的行为期待，而不是法律。参见邓泽球、张桂群《论网络虚拟人格》，载《常德师范学院学报(社会科学版)》2002年第2期。网络虚拟人格属于社会学“角色理论”中的“角色”。在民法理论中，网络虚拟人格权与自然人人格权、法人人格权的来源不同，网络虚拟人格是网络服务合同派生的人格权，网络虚拟人格实际上是债权产生的绝对权。*参见李佳伦：《网络虚拟人格保护的困境与前路》，载《比较法研究》2017年第3期。网络虚拟人格不同于法人、团体、宗教、精神幻想等产生的拟制人格权。在讨论网络数据到底是物权属性还是债权属性时，大部分观点还是认为网络数据是物权属性的。*参见梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，载《中国社会科学》2016年第9期。对这个问题的理解可以辅助解释为什么虚拟人是债权派生的绝对权，因为通过互联网进行的一切行为都是相对性的，每一次的点击都需要网络服务提供者的同意或授权，只不过这种授权时常是自动默认授予的。*参见Mark A．Lemley，Place and Cyberspace，California Law Review,Vol.91, No.2 (Mar. 2003), p 524.即便通过互联网产生的权利都是由债权产生的，但具体来讲也可以分为债权派生的绝对权和债权派生的相对权，例如与虚拟人格有关的名誉权、隐私权为绝对权，再如与网购买卖双方之间的权利为相对权。

(二)网络虚拟人格与实体自然人的合离

很多学者认为人格权当中蕴含着伦理意义，其基础为人类的生命、健康、自由和尊严等伦理性价值。而虚拟人格作为一种电控空间创立的衍生品与生命体无关，更不要说人道主义、人性了，虚拟人格表现的价值元素与自然人的尊严、自由、安全以及伦理道德的距离遥远。然而，没有生命就不存在意志，因此网络虚拟人格的本质仍然是人与人之间的关系。*参见刘海川：《霍布斯的代表与授权理论》，载《政治与法律评论》2014年第1期。“人格”最初源于古罗马，用来划分人们社会生活中的身份，与法国大革命时期《法国民法典》的天赋人权、人人平等并不是一个概念。随着社会交往主体构成形式多元化发展，重提古罗马的人格是为了增加确立团体的民事主体法律地位。德国并没有直接援引“人格”这一概念，而为了区别于哲学领域的人格，首次提出了权利能力概念。*参见尹志强：《法人人格权的理论解读》，载《山东审判》2015年第3期。民事主体都具有人格，即权利能力，应受到民法的保护，只是自然人所具有的生命体特征相关的生命、健康、身体等利益，是作为拟制主体法人(团体)不具备的。然而虚拟人格是否可能作为拟制的民事主体得到法律确认呢？这个过程存在哪些阻碍？自然人是最基本、最合理的民事主体计数单位，自然人的存在依赖一个基础——内化与交往行为允许我们确认基本的有效性要求：作为语言使用者，我们是真实的、适当的、真诚的。这三点要求超越文化、历史及其他特定性，构成交往实践的普遍特征。*参见Habermas, Jurgen, Moral Consciousness and Communicative Action , Cambridge: Polity,1990,p 88-89.偏离自然人本质的两极包括偏公属性和偏私属性。对偏公属性的经典解读是哈贝马斯的“生活被殖民”观点。*参见李佃来：《公共领域与生活世界——哈贝马斯市民社会理论研究》，人民出版社2006年版，第283 页。超出一个人正常的生存需求，“任性”太过将影响普遍平等的他人“任性”。偏私属性则是太随意、泛滥，信赖度低的行为，不值得尊重和保护。网络虚拟空间信息的生产者与消费者统一，内容过剩，由于公众注意力稀缺昂贵，个体注意力在自己的生产上，个体注意义务随之降低。

法律和权利是两个分别包含在不同语境中的不同现象。*英语中分别以两个不同的词，“Law”和“Right”；德语和法语则只用一个词，分别是“Recht”和“Droit”，而用“客观意义的Recht”和“主观意义的Recht”、“客观意义的Droit”和“主观意义的Droit”来区分法律和权利。虽然一词二意，但德国和法国的二元理论观点认为，“客观意义的Recht”、“客观意义的Droit”和“主观意义的Recht”、“主观意义的Droit”，性质完全不同；只有“客观意义的Recht”、“客观意义的Droit”才被认为是规则或规范，而“主观意义的Recht”、“主观意义的Droit”则被界说为“利益”或“意志”。[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2014年版，第131页。法律权利不等同于利益或意志，而是利益中被法律保护的部分才是权利。“民事权利由作为实在法的民法所塑造，是一项对应于自然权利的实在法权利。”*张翔：《民事权利的法律技术与人格保护的民法法典化模式》，载《当代法学》2016年第3期。早期的权利彰显体现得淋漓尽致，只是在后一阶段，为了认可和保护那些曾独立于这一秩序之外而出现的权利，才加上作为国家秩序的法律。*参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2014年版，第131页。法国革命把政治归结为这三个神圣的词：自由、平等、博爱。人的存在以知觉——感情——认识三者并存为表现形式，人的毕生时间都在用行动来阐释这三者合一的状态。相对应地，与人的形而上学中的知觉一词相应的政治术语是自由；与认识一词相应的是平等；与感情一词相应的是博爱。人的知觉始于出生，终于死亡，人之所以表现，是因为他的外部世界同时也在向他表现，因此人就产生知觉，他的生命主观性为他带来了客观性。相对性的宇宙和相对性的社会生活中，整个一生即使人只在思想，他也在行动。那么用来表达人的表现的权利，即表达他生存的权利的词，就是自由。自由并不是任何时刻都在被人所享有，而是人在群体或社会中，自我体现的空间，即行为的权利。所以政治的目的首先就是在人类中实现自由。使人自由，就是使人生存，换言之，就是使人能表现自己。缺乏自由，那只能是虚无和死亡；不自由，则是不准生存。*参见[法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆2012年版，第12-13页。权利的内涵中一定包括彼此间的承认，这又意味着必然存在特定的相互交往。*参见[意]圭多德·拉吉罗：《欧洲自由主义史》，杨军译，吉林人民出版社2001 年版，第1 页。

显然，互联网再造了“言论自由”和“自我认同”的崇尚高峰，激发了人们表现自我和表达的欲望。进而传统的社会心理学把个人认同的理论总结为以下四个方面：第一，自我认同存在于整个世界的参照系之中；第二，自我在人际交往关系中获得肯定；第三，自我之相对稳定性；第四，自我既是属于社会的，同时也是个人行动的结果。虽然在十九世纪末期开始受到解构主义的颠覆，*参见胡泳：《网上的自我发现之旅》，载《现代传播》2013年第1期。但是正是这种理性的自我与外界的交往关系，映射出与不同的对象交往时，自我的不同面。随着传统文化的瓦解，人们在自我问题上的认识上表现出分歧，有的坚持自我的统一性，有的回到为维护保守权威而不惜一切代价的原教旨主义，还有的则承认了多变的自我、饱和的自我。多变而饱和的自我可能是无规律的裂变，可能是有机统一的多元状态。*参见Lifton,Robert Jay, The Protean Self: Human Resilience in an Age of Fragmentation ,New York: Basic Books, 1993，p 192, 229-232 .自我无规律的裂变带来不可控的危险，反映了自我内在形式的动态变化，缺乏理性、逻辑。网络空间为自我内在多面性提供了展示场所，为了实现现实中不能表达的思想，或者为了激励现实生活中的自我实现，虚拟空间中的多重人格是寻找自我认同的最便捷的方式。新的角色、新的形象、新的生活，随着线上时间对线下时间的侵蚀，虚拟人格的重要地位在提升，部分人群在多重自我中迷失混淆，并试图用虚拟挑战真实；另一部分人群(Netocrat)平行切换自如，这种有机统一的精神分裂，不同于弗洛伊德“完整自我”的前提，但是使人能够在不断变化和适应中自我强化。*参见Deleuze, Gilles and Felix Guattari, Anti-Oedipus: Capitalism and Schizophrenia, Peguin Books,2009,p 244.然而网络虚拟环境的脆弱性会导致理性的破灭，即使再有能力掌控平行人格的主体也将沉迷于无边的自由，并留下无尽的可能性。*参见Bard,Alexander and Jan Soderqvist, Netocracy: The New Power Elite and Life After Capitalism,London: Pearson Education,2002 , p 205-207.无论完整、统一和内在一致的自我是多么理想化，*参见Hartmann, George W., Review of Self-Consistency, a Theory of Personality, Psychological Bulletin, Vol. 43(4), Jul 1946,p 378-379.多重自我始终存在。虚拟空间为多重自我的同时存在和延续提供了摇篮，自我的实现需要多重面向的展现并强化本我，网络能辅助人们轻松找到群体，通过成为群体中重要部分实现自我价值，再凭借群体的优越感获得满足，以助于本我适应现实生活中的各种困境和压力。*参见Henri Tajfel ,”The Social Identity Theory of Inter-Group Behavior”,Social Science Information, Vol.13, 1974, p 65.

在哈贝马斯的眼中，生活世界的殖民化成为现代社会的病根和毒瘤，是真正需要检视的时代困境。因为，一旦生活世界的语言媒体让位给权力和货币媒体，官僚化、法律化、金钱化进程便会削弱公众话语与交往的合理性基础，从而引起技术与道德脱节、伦理要求与表达要求分离、个人进程与社会进程相冲突等社会障碍，并最终导致意义丧失、社会无规律性、个体心理病变等生活世界再生产的畸变形态。*参见李佃来：《公共领域与生活世界——哈贝马斯市民社会理论研究》，人民出版社2006年版，第283 页。哈贝马斯的批判基于他对体系和生活世界关系的规范性判断，体系和生活世界之区分，反映的是驾驭问题和相互理解问题之区分。原则上，“驾驭的成就和相互理解的成就是不能够随便互相取代的资源。金钱和权力既不能购买也不能排斥团结和意义。”*J.Habermas, The Philosophical Discourse of Modernity, Cambridge: Polity Press, 1987,p 363．也就是说，体系和生活世界是有着不同内在逻辑的生活领域，它们都拒斥相互渗透、相互转化。但资本主义社会的客观现实却是，货币和权力媒介的子体系，凭借其强大的渗透力，直指生活世界的行为领域，使生活世界只能病态地挣扎在经济、政治体系的边缘，造成生活世界的非理性化和物化。*参见李佃来：《公共领域与生活世界——哈贝马斯市民社会理论研究》，人民出版社2006年版，第282页。

因而，互联网长久以来能够存续，依靠的是多重文化背景下，价值共识的分享，以及以此进行的行为矫正。*参见Llewellyn Joseph Gibbons, No Regulation, Government Regulation, Or Self-Regulation: Social Enforcement or Social Contracting for Governance in Cyberspace, 6 Cornell Journal of Law and Public Policy, Spring, 1997,p 532.一般的网络社交礼仪(Netiquette)是指对虚拟空间的信息抱持一种冷静克制、宽容温和的态度，超越网络社交礼仪尺度的行为，必然会引火上身。网络社交礼仪是自媒体平台不言自明的规则，自媒体为公众提供表达个人思想的平台，其范围无疑是全球性的，其最早是从网络日志逐渐发展出来的个人门户和主页。自媒体具有一对多或者多对多的结构特征，是个人传播能力膨胀的标志。自媒体通过互相分享和关注也可以形成一个朋友圈，互相回复、评论、转发。自媒体需要个人进行申请注册，如果我们承认了网络是一个虚拟的电控空间，那么自媒体用户仿佛是租用或者说是在网络服务提供者处托管一块自己的空间，个人主页和个人资料都是需要使用者操作和维护的，而转发功能更是使其他用户可以对原始信息进行追根溯源的了解，并且可以通过搜索某一话题标签，了解不同观点，对事实和观点全面认识。虽然自媒体世界主要还是被青春期杀马特式的躁动所主导，但是自媒体表达政治意见的功能正日益扩张，越来越多的传统媒体，例如电视台、颇有口碑的报刊以及官方机构都在自媒体网站上拥有实名认证的自主平台，刊载已经发布在传统媒体上的内容，发表其雇员的作品。网络作品不拘泥于文字，自媒体正在囊括越来越丰富的媒体表现形式以吸引大量的用户群，自媒体的兴盛大大降低了思想传播的门槛，低成本的产出也使得思想的质量和可读性降低。经过理性质疑而经久不衰的观点通常正确。一个观点的强大生命力集中表现于，在众声喧哗中仍能够得到认可。*参见Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630.法律确认虚拟人格有利于更好的保护虚拟人格，有利于对自然人人格权终极保障。法律确认虚拟人格权的本质是，在新媒体环境下，保护变异的人格权中的稳定部分。

二、虚拟人格在民事主体制度中的定位

驯化网络科技的第一步要求我们为了共识性的便利，强行界定网络的内涵和外延，然而，强行的界定建立在我们对互联网的一知半解之上，既包括对互联网巨大科技、社交、商业的无知，又包括对互联网引发的巨大变化潜能的无知。*参见Llewellyn Joseph Gibbons, No Regulation, Government Regulation, Or Self-Regulation: Social Enforcement or Social Contracting for Governance in Cyberspace, 6 Cornell Journal of Law and Public Policy, Spring, 1997, p 478.

(一)早期民事权利的演进规律

早期，古希腊权利本质的觉醒，依靠的是社会多元等级集团对自己具有独立存在之合法权利的主张，并强调谁的权利都不是来源于对方的授予，虽然各集团权利的内容可能存有差异和不平等，但在权利的合法性来源上却是平等的。*参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986 年版，第167-173 页。法律应当是确定的，并应从“政治生活的喧嚣变迁和立法机构的任性冲动中摆脱出来”。*参见[意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕等译，清华大学出版社2005年版，第163 页。法律赋予的民事主体的范围是封闭的，虽说有权利必有主体，但是仅仅从哲学角度考虑对客观主体的存在为要件，远远不满足法律对主体的要求，立法者的意图举足轻重。民事权利在某种程度代表了生存内容及其延伸，以及生存形式的自我表现，要求自我彻底不被干扰地创造展示自由。*参见[意]圭多德·拉吉罗：《欧洲自由主义史》，杨军译，吉林人民出版社2001 年版，第22 页。

进而，共和国时期罗马人与英国人都坚持同一个理念，法律是有待于发现的东西，而不是刻意制定颁布的东西。社会中的任何人都不能强大到可以将自己的意志等同于国家的法律。*参见[意]布鲁诺·莱奥尼等：《自由与与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004 年版，第16 页。概念是反映事物的特有属性的思维形态。民事权利概念的特有属性包括内容属性和功能属性两个方面：内容属性即“民事利益”属性，功能属性即“民法救济方式和力量”属性，民事权利概念的内涵即“民事利益”属性与“民法救济方式和力量”属性的有机结合。*参见钱福臣、魏建国：《民事权利与宪政——法哲学视角》，法律出版社2010年版，第19页。我国民法学界有代表性的民事权利概念多强调“民事利益”与“法力保护”相结合的特有属性。*参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003 年版，第202 页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第71 页。“法力保护”实际上等同于民法之力的保护，*民事权利的法律确认问题，逻辑上首先应由作为母法的宪法确认，其次部门法确认，不局限于民法，刑法和行政法中的民事权利亦然。然而中国语境下的民法对民事权利的确认和救济，有代位宪法之意，并无普遍以外特别之处。是“法力保护”与“民法确认”两属性的竞合，“法力保护”蕴含于民法赋予民事权利的特有的救济方式之中，并通过这种救济方式得以实现。*参见钱福臣、魏建国：《民事权利与宪政——法哲学视角》，法律出版社2010年版，第20页。民事权利是人作为人，基于其本性生存和发展的基本需求，不是指某—个人或某—部分人，而是指某一民族文化共同体中的个体，彼此所结成的关系中的个体，因而个体要求某项利益升华为权利，那么这项利益必须是共同体中每个个体共存的需求，即“按照一个普遍的法则能够与每一个人共存的自由”。*参见[德]康德：“道德形而上学”，载李秋零主编：《康德著作全集(第6 卷)》，中国人民大学出版社2007 年版，第238-247 页。简单而言，普遍的法则之下的个体“任性”互相保持一致，就是正当行为，“任性”的界限是对人身权和财产权的所谓“请求权”。

因而，民事主体的权利不仅仅表现在利益性上，民事主体权利的实现大多需要赋予权利主体相应的请求权，请求他人给付，他人负有履行义务，使得请求得以实现，否则违背请求内容则需承担责任，这种请求的权利实际上是法律所赋予的力量。利益属性和力量属性相结合才能称之为权利。权利的力量属性昭示救济，无救济则无权利。民事权利概念的内涵也就是“民事利益”属性与“民法功能”属性的有机结合。与“民事利益”这一内容属性相对应的外延包括财产权利、人身财产混合性权利。

(二)网络虚拟人格与民事主体人格的关系

虚拟人格问题的提出，需要解决的问题包括虚拟人格的体系定位和制度构造，以及虚拟人格受侵犯的救济。虚拟人格的创设是自然人或法人(团体)与网络服务提供者之间的合同产生的。曾有学者将虚拟财产与智力成果混淆，因为它们共同的特点是近似于无。相较之下，虚拟人格的创设显得很随意，不够慎重，不足以得到法律的尊重和认可。

早期国内准人格概念是从保护胎儿利益发展而来的，之后学界认识到不只胎儿、死者，而且法人、非法人组织、网络虚拟人格等都并非完全具有法律人格，但也并非全无法律人格。*参见张莉：《论胎儿的准人格及其人格利益的保护》，载《政法论坛》2007年第4期。该观点受到杨立新教授的“人格权延伸保护理论”观点的启发，认为法律在依法延伸保护自然人人格权，不仅包括主体在时间上的延伸，也包括主体在空间上的延伸。一方面，时间上的延伸体现为对胎儿和死者的人格权保护；另一方面，空间上的延伸体现为团体化和虚拟化的法律人格之延伸保护。*参见杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第104页。因此，基于延伸理论的特殊主体除了胎儿、死者，还包括法人、非法人组织以及网络中的虚拟人格，也有学者将他们统称为“准人格”。*张莉：《人格权法中的“特殊主体”及其权益的特殊保护》，载《清华法学》2013年第2期;刘召成：《胎儿的准人格构成》，载《法学家》2011年第6期。准人格的特征在于：第一，准人格者不具有完整的权利能力，但几乎具有完整的权利能力。第二，准人格者的权利需要借助关联主体代为行使。例如胎儿、法人的行为依赖于母亲(或其他近亲属)和法定代表人，同理，网络用户名背后也有实体社会的主体代为进行民事活动。

自然人、法人等民事主体实施网络行为的账号(网络用户名)，属于实体社会中民事主体身份的延伸。虚拟社会具有相对独立性，因为虚拟主体与实体社会中的主体一定不是一一对应的，部分实名认证的用户可以指向现实社会中具体的个人，例如网络游戏里的用户角色，对其人格权的侵犯不能投射到现实社会，其用户即使感情上受到伤害，也没有发生侵权责任构成要件中的实际损害。*参见李会彬：《网络言论的刑法规制范围》，载《法治研究》2014年第3期。诽谤言论在域外被浏览、评论、转发次数较多，但域内较少，甚至本人的亲友圈、社交圈鲜有人知，则认定为并没有造成损害结果。*同⑥。实体社会自然人具有的人格权中与生命体特征有关的利益是虚拟人格不具备的，这点与胎儿、死者、法人等类似，通常认为虚拟人格具备的人格利益包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等。

(三)网络虚拟人格是现实人格的延伸——以网络冒名和域名抢注行为为例

在社交网站上注册用户冒充名人(Twitterjacking)涉及侵犯商标权、形象权、隐私权等，与域名抢注(Cybersquatting)同样是美国《反域名抢注消费者保护法案》(Anticybersquatting Consumer Protection Act)规制的行为，更涉及冒名发布无礼、低俗内容，*参见Andrew M. Jung ,Twittering Away The Right of Publicity: Personality Rights and Celebrity Impersonation on Social Networking Websites, Chicago-Kent Law Review,vol(86),2011. See La Russa v. Twitter, Inc., 2009 WL 1569936.类似恶意抢注商标行为。我国2013年修正后的《商标法》第32条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，域名不仅是企业的品牌形象和商业信誉标志，并且已成为互联网时代的稀缺资源。域名抢注者可利用抢注的域名开设网站散布虚假和不良信息，误导公众，利用抢注的域名开设网站仿冒网上银行，窃取客户信息，实施欺诈行为。

名字可以被定义为识别自然人的标志属性，包括在家庭和社会中人格独立被承认的权利，法律语境下，赋予独立个体重大深远的意义。不乏观点认为应该授予用户名(Username)以权利，尤其考虑到公众人物的用户名利益保护，商标法也对公众人物的权利有同样的关注，用户名被他人冒用侵犯，权利人有权要求恢复用户名的使用权。当然，不同的人群对用户名权利的关注在意程度不同，名人和公众人物的用户名权利涉及的利益更广。*参见Zonk Pesochinsky, Almost Famous: Preventing Username-Squatting on Social Networking Websites, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol(28),2010-2011.网络虚拟财产是虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录。关于网络虚拟财产是否具有财产性，无论是学术界还是司法界都有争议，但是，承认网络虚拟财产的财产性是一种必然的趋势，美国、中国大陆及台湾地区的判例也都承认的网络虚拟财产的财产性。*参见杨立新主编：《民法总则重大疑难问题研究》，中国法制出版社2011年版，第282-283页。网络虚拟财产是现实世界中人类劳动和财富的异化。网络虚拟财产是在价值上能够用现有的度量标准衡量的财产。*参见杨立新主编：《民法总则重大疑难问题研究》，中国法制出版社2011年版，第283页。

三、虚拟人格在我国民法典中的制度构造

简单而言，对网络虚拟人格的保护方式有两种：一是把虚拟人格归为虚拟财产，从而使虚拟人格被自然人人格吸收，这也是目前我国《民法总则》采取的方法；二是承认虚拟人格的准人格性，让虚拟人格和自然人人格一定程度分离，在虚拟人格商业化过程中弱化其人格属性。将虚拟人格纳为准人格的制度进行设计，其内容包括了虚拟人格的流转、虚拟人格的继承和虚拟人格的救济。

(一)虚拟人格被自然人人格吸收

根据我国《民法总则》第二到四章中对民事主体制度的层次架构，民事主体分为自然人、法人和非法人组织。我国《民法总则》的思路首先是实体上保护数据、网络虚拟财产利益。《民法总则》第127条规定了民事主体对数据和网络虚拟财产的权利受法律保护。既然我国《民法总则》已经确立了数据、虚拟财产是民事主体的民事权利，实际上也是将相对权派生的权利等同为绝对权派生的权利保护，那么相对权派生的人格权保护也可以比照绝对权派生的人格权进行保护。其次是将虚拟人的人格、财产保护都归于法律人的保护。

(二)将虚拟人格纳入准人格范畴

自然人的人格对虚拟人的人格有不可包容性。依照《民法总则》设计的思路，由于对民事客体界定的必要性和功能的局限，已经不再规定民事客体，而是通过规范民事权利来保障民事主体的权利。广义地解释，虚拟主体对数据、虚拟财产的权利可以推导出虚拟人的名誉权等人格权利益属于法律保护的范畴。

1.虚拟人格的流转。虚拟人格的流转实际上是其商业化的实现。虚拟人格商业化的限制不仅需要权利人在可流转的范围内进行权利授权，而且不能违反法律禁止性规定和社会公序良俗。虚拟人格的流转表现为权利人授权他人使用自己的虚拟肖像、虚拟姓名等具有识别性的公开权标的。流转意味着财产性人格权利请求的切断，属于虚拟人格的积极权能。*参见刘召成：《人格权商业化利用权的教义学构造》，载《清华法学》2014年第3期。究其本质，人格权商业化是人利用自身使人格权内容扩张，决定是否以获得对价给付的方式实现自身价值，决定什么时刻、哪部分的自己去实现商业化。*参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第310页。也有学者认为人格商品化权归属于人格权整体，使得人格权的内容和权能显现出了商业价值，承认其作为一种可利用的权利，不但适应时代发展，而且有利于权利的保护。*参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第285页。虚拟人格流转的前提是财产性人格权之权利穷竭，即权利人对该商品上的人格标志的财产性控制的权利穷竭，权利人失去了对该人格标志的用益权，但他人对权利人人格的贬损仍旧受到虚拟人格救济的保护。*参见姚辉：《关于人格权商业化利用的若干问题》，载《法学论坛》2011年第6期。虚拟人格不仅是虚拟空间构建下产生的承载部分人格因素的表现形式，而且虚拟人格不是完全对应于实体社会中的人格，从虚拟人格中析出财产属性，赋予其可商业化的权能，阻碍比实体社会的人格少，毕竟物化虚拟人格的可责难性明显较小。虚拟人格的可流转性并非破坏了权利的圆满性，而是充分体现了权利人对权利的利用，使其价值得到彰显，在不违反法律和道德前提下，顺应市场经济的需求。缺乏授权和意思自治欠缺的虚拟人格流转产生不当得利，权利人有权要求不当得利返还。

2.虚拟人格的继承。美国法上，公开权因与隐私权分离成为独立的财产权而可以被继承。除此之外，对于人格权的继承问题，各国立法例和判例都偏保守。*1968年德国联邦最高法院Mephisto案的判决中表明：“除了其中的财产价值部分，一般人格权是一种具有高度人身性的权利，不得转让和继承。”参见刘召成：《人格权商业化利用权的教义学构造》，载《清华法学》2014年第3期。但是，可被商业化的那部分人格权一定可以被继承，判例和学界长久以来的沉默不语是出于对人格权消极权能的保护。权利主体死亡而丧失对虚拟人格财产性人格权之控制能力，其合法继承人可代为行使虚拟人格。此时被继承人的权利穷竭与商业化后情况类似，客观上被继承人对该商品上的人格标志的财产性控制的权利穷竭，继承人代为行使该人格标志的用益权，也可以授权他人商业化利用，完成权利流转。但任何第三人对被继承人人格的贬损仍旧受到虚拟人格救济的保护，救济的请求由继承人行使，但是被继承人生前明确放弃权利的情况除外。

3.虚拟人格的救济。(1)防卫性救济。虚拟人格的防卫性救济包括停止侵害、排除妨害以及消除危险，恢复名誉、消除影响和赔礼道歉并不是防卫性救济。防卫性救济作为一项独立的救济类型，主要原因是其方式都是基于虚拟人格的支配权属性，原权利需要保持圆满，他人的自由需要受到限制。*参见杨立新：《请求权与民事裁判应用》，法律出版社2011年版，第164-168页。因此，除了证明妨害行为违法性、违法行为与妨害事实之间的因果关系，虚拟人格的防卫性救济不需要证明侵权人是否存在过错，只需要证明原权利圆满状态受妨害或存在受妨害危险。但是虚拟人格救济区别于人格权救济的关键在于，虚拟人格的防卫性救济之请求权不具有独立性，与法人人格权性质相同，虚拟人格的请求权必须以虚拟人格为基础，某种程度不依赖于“人”的存在。(2)进取性救济。虚拟人格的进取性救济就是指造成损害的情况下进行的救济，该损害包括财产损害和精神损害，不包括传统人格权救济中的人身损害。虚拟人格进取性救济具体包括恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等恢复原状性的方式，难以恢复或不可替代性的损害，应适用金钱赔偿。恢复原状方式的效果虽然有限，严格意义上不能由法律来规定，但是这在包括我国在内的多数国家立法例中均有体现。*对人格权请求权的认识不仅要从逻辑概念论证，也要通过立法体例来考量。参见马俊驹《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成——简论人格权请求权之独立性》，载《法学研究》2007年第3期。包括美国、欧洲大部分国家、非洲、拉丁美洲国家、以日本韩国为代表的东亚国家均有回应权制度。1881年的法国新闻法率先规定了回应权，该回应权包含两个层面的含义：第一，矫正权( droit de rectification)是由政府行使；第二，回应权( droit de réponse)是由私主体享有的权利。*与回应权类似的恢复性方式还有撤回报道(retraction)，其程序启动与更正报道基本相同，一是由加害人主动进行，二是由受害人通知加害人，或者部分国家认为可以由法院责令加害人进行。与回应权类似的恢复性方式还有撤回报道(retraction)，其程序启动与更正报道基本相同，一是由加害人主动进行，二是由受害人通知加害人，或者部分国家认为可以由法院责令加害人进行。撤回报道与美国法中的撤回令不同，撤回令具有强制效力，是原告胜诉获得损害赔偿的附带结果。与更正报道相比，撤回仅仅是将之前发布的错误信息收回，并不需要公布真实的情况。对于加害一方，撤回报道比更正报道体现的权利割让更小，相当于恢复原状的责任承担方式。撤回报道与更正报道的相同之处在于，侵权人都正面应对了之前发布信息错误的事实，这种承认错误和道歉的意义是回应权制度不能涵盖的，是维护各种形象和双方关系的上策。参见岳业鹏：《媒体诽谤侵权责任研究》，中国政法大学出版社2014年版，第414-422页。回应权在我国新闻法上体现为更正、答辩制度，但与《侵权责任法》的适用存在矛盾。我国民法目前侧重以救济权利角度对人格属性权利进行保护，换言之，在《民法通则》中防卫性救济是被进取性救济吸收的，独立性没有体现出来。但是，防卫性救济在诉讼时效的适用和侵权人过错问题的证明上都表现出来与进取性救济的不同，将二者混同的结果就是提高了防卫性救济的成本，架空防卫性救济，不利于权利的保护。虽然对于情节轻微的妨害，权利人应当适当容忍，不能强制获得救济。但是，虚拟人格救济本质上就是预防保全为主，而不是损害赔偿为主。如果进取性救济诉讼时效已过，尽管权利人请求赔偿不会得到法院支持，但是仍可以行使防卫性救济来排除妨害，使原权利恢复圆满状态。值得注意的是虚拟人格的防御和保全性质的救济不涉及精神损害赔偿。

总之，我国《民法总则》对虚拟人格的保护方法使得虚拟人的人格权利益保障完全依靠自然人，如果自然人死亡，虚拟人的利益无法保障，但其仍有保护价值，虚拟财产的部分可以被继承，但是人格权的部分不能发生继承，将得不到保护。如果运用诉讼承担方式通过继承人提起诉讼来保护死者人格权利，那么既然运用了诉讼承担的方式进行救济，也就间接反向承认了虚拟人格有独立性成分存在。既然如此，为何不承认虚拟人格的准人格性，让虚拟人和自然人一定程度分离呢？早期由于创设虚拟人格的行为简便，创立行为泛滥，因此导致虚拟世界终究超出法律规范之外的固有界定。然而，随着网络技术的发展成熟，人们对网络的长期依赖和实践，发现网络自有一番社交礼仪。正是由于共同价值的分享，才使得网络交往行为能够持续进行，慢慢侵蚀人们体验实体社会的时间，并已实现了与实体社会交融。虚拟空间能辅助完成信息交互传播、物流、资金流转、劳动成果转化、政治权利行使等，几乎现实世界的大部分行为都可以借助网络空间完成。法律不主动创设，但会去发现，虚拟空间技术的发展，一直在等着立法者的发现与关注。目前我国《民法总则》所提供的对虚拟人格的保护固然没有太大的问题，在不打破原有民事主体制度前提下基本能够妥善解决网络虚拟人格问题的争议。但是承认虚拟人格的准人格地位，不仅能够在法律逻辑上确认虚拟人与自然人之间的有限分离，而且在虚拟人格的流转和继承问题上，给权利主体提供更完备的保护。

Subject:The Innovation of Internet Virtual Personality in the Subject System of China’s Civil Code

Author&unit:LI Jialun
(Law School of Peking University, Beijing 100871,China)

The decades of survival of the Internet relies on common values sharing with multiple cultural context and correction of social behaviors affected by the Internet itself. The virtual personality is the extension of the personality right in the electric control space, and it is one of the categories of quasi personality. The protection of virtual personality which benefits from law confirmation is conducive to the ultimate protection of the personality right of person. The purpose of law confirmation of virtual personality is to protect the stable part of variant personality right under new digital media circumstance. Virtual personality’s aporia in China’s Civil Code construction are regulations and limitations of transfer and succession regarding to its commercialized part. The reliefs of virtual personality consist of defensive reliefs and progressive reliefs.

internet virtual personality；transfer of virtual personality; succession of virtual personality; relief of virtual personality; civil code of china

D923.8

：A

：1009-8003(2017)05-0052-08

[责任编辑：满洪杰]

2017-00-00

本文系2016年国家社科基金青年项目“网络空间中的言论自由与法律规制研究”(16CFX014)阶段性成果。

李佳伦(1988-)，女，辽宁北镇人，法学博士，北京大学法学院博士后研究人员，主要研究方向：刑法学。