日本关于犯罪论的争论焦点及借鉴意义

张小宁

(山东大学(威海) 法学院，山东威海 264209)

【百家争鸣】

日本关于犯罪论的争论焦点及借鉴意义

张小宁

(山东大学(威海) 法学院，山东威海 264209)

日本刑法学关于犯罪论之争的主导思想在于以民主主义刑法理念完成对威权主义刑法理念的反思。反思的着眼点在于：为了彻底地贯彻罪刑法定主义，尊重和保障人权，如何以客观主义刑法学取代主观主义刑法学；如何构建以构成要件(或者行为)为基础的犯罪论体系。关于犯罪论的具体问题的争论集中在四个方面：构成要件的体系定位及其机能的发挥；行为的定位及行为论的选择；行为无价值与结果无价值之争；责任的本质之争。与之相对照，我国刑法学关于犯罪论的研究存在构成要件机能论研究的模糊、忽视行为论研究、行为无价值与结果无价值之争意义不明、责任本质的不明确等不足之处。

犯罪论；构成要件；行为无价值；结果无价值；客观主义刑法

近几十年来，日本刑法学关于犯罪论问题的争论主要集中在构成要件的体系定位及其机能的发挥、行为的定位及行为论的选择、行为无价值与结果无价值之争和责任的本质之争四个方面。隐藏在这些争论背后的主导思想在于，如何以客观主义刑法理念取代主观主义刑法理念，从而实现对二战前的威权主义刑法的彻底颠覆，进而构建起符合宪政国家要求的民主主义刑法。而在刑法方法论方面的争论则集中在体系性思考与问题性思考孰优孰劣的问题上。本文以介绍日本刑法学关于犯罪论研究的主导思想及方法论，详述其关于犯罪论的四个争论点，进而结合中国刑法学近年来的研究热点分析其借鉴意义。

一、日本关于犯罪论之争的主导思想

一言以蔽之，日本刑法学关于犯罪论研究的主导思想便是以民主主义刑法理念对威权主义刑法理念进行反思。反思的主要着眼点在于：为了彻底地贯彻罪刑法定主义，尊重和保障人权，(1)如何以客观主义刑法学取代主观主义刑法学；(2)如何构建以构成要件(或者行为)为基础的犯罪论体系。其历史背景在于，二战结束后，日本学界普遍开始了对军国主义、极权主义体制的反思，法学亦不例外。这被称为“与战前的决裂”。正如西原春夫先生所言：“二战后的日本刑法学基本上继承了二战结束前的刑法学遗产，不过，在保护国民权利不受国家刑罚权的侵犯这一方向上，二战后的日本刑法学调整重心，迈出了脚步。”*[日]西原春夫：《現代刑法学の展開》，载《現代刑罰学大系·第1卷 現代社会における刑罰理論》，日本评论社1984年版，第4页。但与其他学科特别是法学的其他学科相比，刑法学的决裂似乎略有不足。*参见[日]中山研一：《刑法理論史研究の今日的意義》，载《法律时报》第67卷第1期(1995)。在刑事立法中，这种调整表现为1947年的刑法典修正。例如，不敬罪等针对皇室的犯罪被废除，这标志着“天皇万世一系”、“君上大权、臣民匍匐”等极权主义思想在实体法中被革除。此外，以妇女为主体的通奸罪也被废除，这标志着法律面前人人平等原则的进一步贯彻。1947年的刑法修正是在战后和平宪法的基础上完成的，标志着日本自觉地以现代民主国家的体制与理论来规范刑事立法，具有里程碑式的意义。

但是，这种里程碑式的变革自此之后便戛然而止。此后刑法典虽历经多次修订，但仅限于技术上的修修补补，例如，2001年增设了“关于支付用卡电磁纪录的犯罪”，而针对威权主义刑法的反思式修订再也没有出现。当然，1974年刑法改正草案被否决也可以看作是一种反思。详言之，该草案的原型是天皇法西斯体制下起草的刑法假定草案，总则完成于1931年，分则完成于1940年。*修订的详细过程可参见[日]浅田和茂：《刑事責任能力の研究·下卷》，成文堂1999年版，第56页。1961年时修订为准备草案，1974年公布了改正草案，该改正草案带有明显的权威型保安主义色彩。因此，在日本刑法学会、日本律师协会、日本精神神经学会等社会团体的呼吁下，国民意识到了该草案的严重缺陷，从而掀起了大规模的抗议运动。于是，法务省在1976年提出了替代草案，1981年又提出了经过大幅度修订的草案，对于1974年改正草案基本上持否定态度，从而使以1974年改正草案为基础的刑法全面修订工作得以终止。*参见[日]浅田和茂：《“新時代の刑事法”管見》，载《曾根威彦先生 田口守一先生古稀祝贺论文集(上卷)》，成文堂2014年版，第4页。这当然可以视为民主主义刑法理念对威权主义刑法理念的完胜。但与修订现行刑法相比，重要性仍略显不足。日本现行刑法制定于1907年，正值威权主义思潮的鼎盛时期，军国主义、民粹主义情绪泛滥之际。*此处不可忽视的历史背景是1894年的甲午中日战争与1904年的日俄战争，在十年之内，日本先后战胜了两大传统帝国，这极大地刺激了日本国内威权主义思潮的泛滥，而日本刑法典从制定到颁布的过程恰好跨越了这两场战争。因而法条中带有众多的被滥用的可能性。例如，罪刑法定主义在刑法典中完全没有规定。虽然现在的学者们一致认为，既然宪法中明文规定了罪刑法定主义，所以刑法中没有明文规定亦可。但无可回避的问题在于：既然是普遍认可的刑法黄金原则，何不在刑法典中直接明文规定？特别是在修宪风波愈演愈烈，民众对宪法稳定性的信任度大打折扣的当下，如何才能增强民众对刑法的信任感其实是个很大的难题。

在学理研究中，曾经占据主流地位的主观主义刑法学走向没落，战前盛极一时的牧野英一、木村龟二以及宫本英脩的刑法理念饱受质疑，“犯罪是行为人危险性格表现”的学说被否弃，“刑罚权是维护政府专制的工具”的观点被驳斥，与之相应，刑法应当保障国民的权利与自由的理念占据了主流地位，罪刑法定主义的重要性被突出强调。牧野英一认为，从犯罪主义向犯罪人主义的转变是刑法历史的“进化”现象，刑法学研究的重点从犯罪的客观方面向主观方面的转变是历史的必然。因此，对于未遂进行处罚是将研究重点转向犯罪人主观方面的必然产物，责任并不是对过去行为的非难，而是将其视为行为人的恶性或性格的危险性，以实现面对将来的改善与预防的必要措施。*参见[日]中山研一：《新版口述刑法総論「補訂2版」》，成文堂2007年版，第23—24页。这种思想经木村龟二与宫本英脩的推介成为了显学，曾经把持着日本刑法学的主脉。但主观主义倾向在扩张处罚范围，模糊处罚界限等方面问题不少，特别是在要求明确处罚范围的罪刑法定主义视野下，主观主义对于行为人性格的探究便显得颇为不妥。因此，认为犯罪的实质在于侵害法益的客观主义兴起，主张以民主主义、保障人权为基点，以彻底贯彻罪刑法定主义为宗旨，反对对于行为人性格的恣意探究。也正是在这种思潮的影响下，1974年的日本刑法改正草案最终搁浅。但问题在于，刑事立法中的主观主义倾向尚未被根除，例如，《跟踪者规制法》中的若干规定便很容易将普通的恋爱纠纷误当作犯罪行为处理。*参见[日]松宫孝明：《刑事立法と犯罪体系》，成文堂2003年版，前言第1页。保障人权的理念虽已普及但实际上并未深入人心，随着一些影响较大的冤假错案被陆续揭发，威权主义刑法思想一次次死灰复燃。“诛心”而非“诛身”的司法理念仍然存在广阔的市场。在反对安保体制，呼吁拥护现行宪法与保障人权的宪政思潮下，关于如何构建民主主义刑法理念，并据此推动新型刑事立法等问题，依然是日本刑法学必须直面的难题。*参见[日]浅田和茂：《刑法全面的改正の課題と展望》，载《三井诚先生古稀祝贺论文集》，有斐阁2012年版，第1页。而需要迈出的关键一步便是如何以客观主义的犯罪论体系更好地贯彻罪刑法定主义。

二、日本刑法学的方法论之争

当客观主义刑法学占据主流地位之后，日本刑法学关于方法论的争论便是体系性思考与问题性思考孰优孰劣的问题。关于该问题的不同回答引申出了三大流派，并一直传承至今。这三大流派分别是：主张体系性思考优先的团藤(重光)说，主张问题性思考优先的平野(龙一)说和主张兼顾两种思考方式的佐伯(千仞)说。

(一)体系性思考优先说

体系性思考优先说的主倡者是团藤重光教授。团藤先生从新宪法强调的法律面前人人平等，尊重并保障人权等思想出发，以构成要件(特别是实行行为)为基础来构筑犯罪论体系，构成要件的“定型说”、违法性的行为无价值论、责任的“人格责任论”等学说至今仍不乏拥趸。团藤学说试图以严谨、精致的体系式理论构成来阻止恣意的、生硬的法外价值判断，从而彻底地贯彻罪刑法定主义。这也正是其能够在二战后迅速成为通说的主要原因。

不过，团藤重光的学说显然不像他本人设想的那样严谨与精致。其主要问题表现在：(1)唯一正确的体系观。团藤说认为要想得出妥当的结论，则必须依据唯一正确的体系进行推导。如果允许不同的犯罪论体系同时成立的话，那么，依据某一体系论得出的结论对于不采用这种体系的学者而言将是毫无说服力的。但关于体系正确性的过度强调会引发“究竟哪种体系才是正确的”争论，反而使解决问题沦为次要任务。*参见[日]井田良：《変革の時代における理論刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第44页。(2)形式合理性的过度重视。团藤体系重视形式合理性，认为在推导结论时无需考虑实质的价值判断。但问题恰恰在于，为了保证得出妥当的结论，实质的价值判断无论如何是不可或缺的。因此，在这种形而上的体系中，实质的价值判断只能尴尬地隐藏于幕后。正如井田良教授指出的，团藤先生创立的“定型性”一词虽然在表面上可以在与罪刑法定主义相连接的形式上追求判断的安定性与整齐性，但却有隐藏实质性价值判断，导致判断内容疏漏的危险。*同①。(3)威权主义色彩的残留。团藤说深受小野清一郎的影响，也因此无法与二战前的威权主义刑法观实现彻底的割裂。例如，在违法性方面，团藤说依然强调对社会伦理规范的违反，而在有责性方面，则依旧主张道义的规范性。这些都是其后来饱受批判的焦点所在。因此，团藤学说虽然后继有人，但真正能够与团藤重光的论点保持一致的只有大塚仁。福田平则借着1974年改正刑法草案热烈讨论的机会改采目的行为论。内藤谦则先是向平野龙一靠拢，后来又进一步偏向了佐伯千仞学派。至于团藤重光最为器重的弟子藤木英雄则旗帜鲜明地转向了“实质犯罪论”，并进而影响了其师弟伊东研佑。至于坚持了“形式犯罪论”的大谷实，在刑法思想上与团藤学说的连续性其实也并不是很清晰的。*参见[日]中山研一：《新版口述刑法総論「補訂2版」》，成文堂2007年版，前言第Ⅷ页。因此，时至今日，关于刑法学中的诸多争议性问题，在具体结论方面依然是团藤说的延续，但其论证方法则更多地来自于佐伯千仞与平野龙一了。

(二)问题性思考优先说

平野说兴起的时代背景便是前述1974年改正刑法草案风波。针对该改正草案，平野龙一站在批判道义刑法的基础上推演出了新的刑法解释学思维。即，以个人主义式功利主义、目的合理主义为特征，以与战后新宪法相契合的价值判断为基础，为战后新的刑法价值理念的转换指明方向。*参见[日]井田良：《変革の時代における理論刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第45页。为此，在犯罪论领域，平野龙一突出地强调对“刑法道义化”的批判，认为保护法益才是刑法的唯一目的，应当彻底地贯彻结果无价值论，而行为无价值论以及人的违法观都应当被否弃。在与战前刑法理念的诀别方面，平野说的彻底性不仅远超团藤说，而且也是佐伯说无法达到的。特别是针对唯体系论的思考方式，平野提出了严厉的批评，认为应当首先考察刑法在现代社会中的应有机能，而后对其进行刑事政策性的、实质性的研讨。通过对于含义模糊的概念以及一般条款的真实涵义进行解析，实现法判断的透明性，进而保证立法论与解释论的连续性，发挥判例的造法功能。*同④。平野说在方法论方面的特点可以归纳为问题性思考优于体系性思考。平野说提出时，德国刑法学界也恰逢从传统的经院式思维向美国的实用式思维转变的过程之中。可以说是日本刑法学与德国刑法学的又一次遥相呼应。

不过，平野说也依然存在诸多问题：(1)作为其法哲学支点的个人主义式功利主义以及目的合理主义，其合理性早已备受哲学界的质疑；(2)平野主张刑事政策性的考察方法，如此一来，在得出结论之前，应当进行经验科学式的实证研究，然后从综合视角出发，在进行价值衡量与利益衡量的基础之上，才能推导出结论。而平野显然未能贯彻这一研究进路。例如，井田良指出，根据平野说，在犯罪论中应当重视机能性、刑事政策性论据，而结果无价值论则是从一元化视角出发展开解释论，那么，两者之间的关系该如何协调；*参见[日]井田良：《変革の時代における理論刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第46页。(3)对于机能性、刑事政策性考察的重视有可能导致其判断内容的不明确性，或者欠缺形式上的停止阀，因而有致使保障人权等原则崩溃的危险；(4)如果问题性思考引发的结论影响到了体系性思考的整体协调时，能否彻底地放弃体系性思考？关于这一点，平野始终没有(或者说不能)给出正面的解答；(5)平野说重视刑罚的预防功能，但犯罪学、刑事政策学的研究表明，一般预防论有重罚主义的危险，特别预防论有不平等且过度干涉的危险，即，从经验科学的角度来看，刑法的预防功能是不确定的。因此，平野龙一的刑事政策性方法论有过于理想主义的弊端。*同①。

(三)折衷说

佐伯千仞教授创立了客观主义违法论。即，法规范应当区分为评价规范与命令规范，前者与违法性相联系，后者与责任相联系，两者截然不同。在此基础上，反对将违法性与可罚性相分离的观点，认为可罚性包含于违法性之中，从而创立了客观主义的可罚违法性论。并且认为，构成要件不是单纯的记述的行为类型，而是可罚的违法的行为类型，即，可罚违法行为类型说。此外，佐伯千仞还是日本期待可能性论的集大成者，其论著《刑法中的期待可能性思想》为规范责任论在日本确立压倒性通说地位提供了最有力的支持。

佐伯千仞关于罪刑法定主义、自由主义式的刑法谦抑主义理念以及结果无价值论的论述对二战后日本刑法学的发展指明了方向，毫不夸张地说，现今日本刑法学的主流观点不过是在佐伯学说基础上的精密化而已。在方法论方面，佐伯反对团藤的体系性思考至上的理念，主张问题性思考与体系性思考的有机结合，这一理念为实务界以思考梳理直觉性的结论提供了支持，因而受到了广泛的认可。但佐伯说的问题在于：(1)佐伯千仞虽然主张法益侵害说与结果无价值论，但其深受德国刑法学(特别是威尔策尔)影响的学缘背景使其结果无价值论并不像平野龙一那样彻底。(2)“评价规范先于命令规范”的观点已经被德日刑法学通说所否弃，一般认为，无论在违法性阶段还是有责性阶段，评价规范与命令规范都是存在的。(3)佐伯是“扩张的正犯概念”的倡导者，该观点虽然颇具影响力，但毕竟未能成为通说。例如，西田典之指出：“如果采用扩张的正犯概念的话，会导致间接正犯的扩大化，并且，将利用行为视为实行着手的话，会导致未遂犯的处罚时间过早，这实际上便是‘实行独立性说’了。”*[日]西田典之：《刑法総論(第2版)》，弘文堂2010年版，第328页。关于该问题，甚至连佐伯的直接继任者中山研一都认为扩张的正犯概念是与主观主义刑法学相连接的，因而无法采纳。*参见[日]中山研一：《刑法総論》成文堂1982年版，第442页。因此，直到现在，“限缩的正犯概念”在日本仍处于主导地位。

在以客观主义刑法学取代主观主义刑法学，以民主主义刑法理念取代威权主义刑法理念等方面，日本刑法学界早已达成了统一意见。但关于如何取代的问题，学界却终成三足鼎立之势。近年来，在犯罪论领域，围绕取代方式的问题，日本刑法学的研究主要集中在四个方面：(1)构成要件的体系定位及其机能的发挥，(2)行为的定位及行为论的选择，(3)行为无价值与结果无价值之争，(4)责任的本质之争。这种研究在确立客观主义刑法学的统治地位、推动民主主义刑法理念渐入人心的同时，也加剧了学派的分立。下文将围绕上述四个问题，结合日本刑法学近年来的争论焦点展开说明与分析。

三、关于犯罪论的主要争论点

(一)构成要件的体系定位及机能

虽然贝林早在一百多年前就已经创立了以构成要件为基础的犯罪论体系，但日本刑法学真正将构成要件确定为犯罪论体系之基石却是在20世纪50年代，标志性事件便是小野清一郎的名著《犯罪构成要件的理论》的问世。在小野学派的学者看来，在贯彻罪刑法定主义方面，唯有将构成要件作为犯罪论体系的基础才能实现这一目标。继承并发展了小野清一郎构成要件论的学者首推团藤重光，小野将构成要件视为“违法、有责的行为类型”，团藤则更进一步，将其视为“违法、有责的行为的法定型”，以构成要件(特别是其核心要素实行行为)构建精致的犯罪论体系，并试图将犯罪论中所有重要问题都用构成要件加以解决。因此，团藤的学说被称为“定型说”。小野与团藤的贡献在于创制了严谨且精致的三阶层体系，由此奠定了三阶层体系在日本刑法学的通说地位。

不过，小野与团藤的构成要件论都存在一定程度的问题。详言之，小野将构成要件引入日本时，德国刑法学界正在讨论构成要件究竟应当首先发挥“故意规制机能”还是“犯罪个别化机能”的问题。*详见[日]松宫孝明：《构成要件的概念与机能》，张小宁译，载《刑事法论丛》2014年第2期；《日本とドイツにおける構成要件論の異同》，载《立命馆法学》2014年第5、6合期。小野由此认为德国的构成要件论在机能上存在缺陷，因而独创了新的构成要件论，将构成要件视为“违法、有责的行为类型”，试图使构成要件能够发挥串联违法性与有责性的机能，并进而使其在刑事诉讼法中也能占据一席之地。*[日]小野清一郎：《犯罪構成要件の理論》，有斐阁1953年版，第6页。但如此一来，小野的构成要件已经不再是作为犯罪论体系的首单元的“构成要件”，而是可以囊括构成要件、违法性以及有责性的“犯罪构成”了。这种对于构成要件机能的过度期待导致了构成要件论的崩溃，团藤重光试图以“定型性”对构成要件进行限定，但这种限定却难言彻底。此外，团藤说认为判断构成要件符合性时只需要考虑其形式标准即可，即所谓的“形式违法性说”，但目前的学界一致认为必须要追加实质性的价值判断标准。关于实行行为，团藤体系将其视为构成要件论中最为核心的要素，其机能在于以客观的行为类型性为处罚设定范围。实行行为论的发达导致了主观未遂论、主观共犯论以及共犯独立性说失去了阵地。长久以来，日本的通说都认为，在绝大多数案件中，只要利用实行行为加相当因果关系说便足以保证得出妥当的结论。但时至今日，实行行为论已经到了濒临崩溃的边缘。原因在于，实行行为专为限定相当因果关系说的范围而存在，但实行行为概念本身不够清晰。例如，在间接正犯、原因自由行为、共谋共同正犯、过失犯特别是忘却犯、不作为犯特别是不真正不作为犯中，实行行为性都是很难论证的。如果连实行行为性都未能理清，那么如何才能利用实行行为限定处罚范围。进入20世纪90年代之后，相当因果关系说也频频出现危机，柔道整复师事件、大阪南港事件、夜间潜水事件等一系列事件无不构成了对相当因果关系说的通说地位的挑战。*参见张小宁：《相当因果关系说的兴盛与危机》，载《东岳论丛》2014年第8期。因此，坚持结果无价值论的学者认为，不如干脆否定实行行为论，或者将其含义限定为“与结果之间存在相当因果关系的行为”。*[日]山口厚：《条件関係論の意義》，载《法学教室》第175期(1995年)。此外，深受德国刑法学影响的学者们则主张重新探究行为论的意义，并与客观归属论相结合来探讨归责的可能性。*必须强调的是，与日本刑法学不同，德国刑法学虽然也使用构成要件一词，但在因果关系中以条件说为通说，在未遂论与共犯论中以主观说为通说，因此，德国刑法学发展了客观归属论以用来限定处罚范围。也因此，实行行为论在德国几乎无人问津。反观日本，虽然客观归属论在学界日渐兴盛，但实行行为论(加相当因果关系说)与客观归属论孰优孰劣的问题注定要经历长期的论争，此外，即便客观归属论取得通说地位，但如何将客观归属论与现有理论例如客观未遂论等相契合的问题依然是极大的挑战。因此，在经历了数十年的荣光后，实行行为论面临着被否弃的尴尬。

既然构成要件与实行行为都存在含义不清、范围不明的问题，那么，以构成要件(实行行为)为核心构筑犯罪论体系便有地基不牢的危险。实际上，阶层式犯罪论体系引入日本之初，与小野清一郎同样发挥了关键作用的还有泷川幸辰，而泷川的犯罪论体系则更接近于当时德国通行的麦茨格体系，即“行为·不法·责任”体系。究竟以构成要件还是行为统御犯罪论体系的问题实际上一直是日本关东刑法学与关西刑法学(更准确的表述是东大学派与京大学派)争论的焦点。即使不考虑以哪种要素来构建犯罪论体系的问题，从贯彻“无行为则无犯罪”的角度来看，关于“行为”的本质究竟是什么的问题也是数十年来争论不休的话题。

(二)行为论之争

关于行为论的争论与构成要件论特别是实行行为论的争论存在密切关联。在构成要件论构筑之初，行为论的争论也随之展开，当时主要是应否采纳目的行为论的论战。当构成要件论构建完成，特别是实行行为论成为通说后，关于行为论的争论迅速降温。而当实行行为论陷入困境，构成要件的机能又剪不断理还乱时，关于行为本质的争论再次升温。

在自然行为论传入日本后，学界普遍采纳了该理论。但自然行为论的问题在于将行为机械地理解为单纯的因果过程，因而无法解释故意行为与过失行为的差别。特别是在当时占据通说地位的犯罪论体系中，构成要件符合性是纯客观的，其中的实行行为也是纯客观的。因此，无论依据构成要件、行为、还是实行行为都无法区分故意行为与过失行为。此外，刑法规范规制的行为是人的行为，不同于纯粹的自然现象。这种完全忽视主观要素的做法植根于十九世纪盛极一时的机械自然主义，但无法解释作为社会现象的犯罪，尤其是工业化全面展开的二十世纪的犯罪现象。对此，目的行为论指出：所谓行为，应当是受行为人所设定的目的支配而实现该目的的因果过程，是行为人追求其目的实现的意思活动在外界的表现。*参见[日]福田平：《全訂刑法総論(第5版)》，有斐阁2011年版，第60页。因此，在行为论阶段上，换言之，在构成要件论阶段上，便需要考虑行为人的主观意思。从方法论的角度来看，在做违法判断时，不仅要有因果式的引发结果，而且要有违反规范的行为。进而论之，在判断某一行为是否具备被刑法规范否定的可能性时，除了判断其法益侵害性的有无之外，还应当注意其规范违反性之有无。对于规范违反性具有意义的不仅是行为状况，还包括支配该行为的主观要素，这些要素在违法性阶段上都应当体现。目的行为论由木村龟二与平场安治引入日本，得到了福田平等人的支持后成为了有力说，至今仍有井田良等学者的鼎力推介。*参见[日]井田良：《講義刑法学·総論》，有斐阁2008年版，第246页。

目的行为论构成了对自然行为论的有力挑战，但目的行为论本身存在诸多问题。例如，威尔策尔创立该理论之初，目的行为论中的“目的”意指故意，并不包含过失。此后，虽然将过失也纳入了行为之中，但有“目的”的行为如何包含过失的问题却始终未能理清。将故意与过失纳入构成要件之后，虽然充实了构成要件的内涵，但责任论部分却显得干瘪无物。此外，在通说将实行行为确定为客观的行为类型之后，目的行为论难以与之相契合，从而为主流观点所排斥，甚至连被誉为“目的行为论之末裔”的井田良也不得不承认关于该理论本身的争论已经毫无意义。*参见[日]井田良：《変革の時代における理論刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第49页。

不过，目的行为论揭示的问题仍值得学界深思。详言之，首先，在构成要件符合性阶段上，有相当多的概念不可能仅依据因果论便得出结论。例如，关于相当因果关系的判断便必须要同时考虑主客观要素，结果回避可能性的判断应当考虑行为人的认识意思与回避意思，而正犯的认定则必须要考虑正犯意思。即，在判断犯罪成立与否的起始阶段上，规范评价便必须要介入，而不能只考虑价值评价；其次，仅进行价值评价时，有导致恣意判断的危险。所以，仅考虑法益侵害性之有无而忽视法规范目的的做法是无法保证得出妥当结论的。即，违法性有无的判断必须同时考虑结果无价值(客观)与行为无价值(主观)两个方面；再次，即使仅从行为本质的角度来看，在论证行为的结构时，存在论的认识与规范论的思考方法都是不可或缺的。例如，当刑法规范是禁止规范时，法规范指向的并不是纯客观的引发某种侵害结果的事实，而是受规范指引的行为人不得违反该规范而引发侵害结果的事实。此外，同样引发侵害结果时，故意行为的违法性程度高于过失行为的违法性程度的理由在于，故意行为人对于合规范目的的违法程度高于过失行为人。最后，目的行为论的方法论意义在于，将伦理学以及其他社会科学的思维方式纳入到了犯罪论之中，从而使犯罪论摆脱了古典式犯罪论体系的纯自然主义倾向。*参见[日]井田良：《変革の時代における理論刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第49—50页。自从目的行为论出现后，违法性评价的对象不再是因果式、机械式的行为，而是具有了社会意义的行为。这也为社会行为论、人格行为论、以及否定行为论的出现开拓了道路。

虽然目的行为论已经走向衰落，但近年来关于行为论的研究又有复兴的趋势。伴随着实行行为论的饱受质疑、相当因果关系说的频发危机，客观归属论得以迅速推广，与之相适应，否定行为论日渐兴起。否定行为论起源于对不作为犯的研究，其问题意识在于以不作为统合行为论。即，无论是作为还是不作为，无论是故意行为还是过失行为，其在本质上都是行为人能够回避结果而未回避。*参见[日]仲道佑树：《行為概念の再定位》，成文堂2013年版，第97页。否定行为论的创始人是霍茨贝格，集大成者是雅克布斯，其成熟形态是雅克布斯提出的“个人的回避可能性论”。否定行为论在解释不真正不作为犯以及忘却犯方面具有其他行为论无可匹敌的优势，并且，在强调客观归责方面又与客观归属论遥相呼应，因而在日本刑法学界呈现出一种明显上升的势头。虽然在短期内还不可能取代社会行为论的通说地位，但当其赢得足够的拥趸时，以行为论重塑犯罪论体系的时代或许就将到来，与之相适应，“行为·不法·责任”体系也将面临如何重构的挑战。

(三)行为无价值与结果无价值之争

伴随着主观主义刑法学的全面衰退，在客观主义刑法学内部又出现了行为无价值与结果无价值之争。行为无价值论的兴起最早要归功于目的行为论的兴盛。根据目的行为论，认定行为的违法性时不仅要考虑其因果性的引发结果，还需要考虑其规范违法性。因此，依据目的行为论一定会得出行为无价值论的理论归结。威尔策尔正是如此，而最初支持目的行为论的研究者也是如此。不过，行为无价值论却很快便显示出了比目的行为论更为强大的理论辐射力，众多并未采纳目的行为论的学者也成为了行为无价值论的支持者，例如团藤重光、藤木英雄等。*团藤重光采纳的是人格行为论，参见[日]团藤重光：《刑法綱要総論(第3版)》，创文社1989年版，第104-105页。藤木英雄则支持目的行为论，参见[日]藤木英雄：《刑法講義総論》，弘文堂1975年版，第66页。特别是在团藤重光的强大影响力下，行为无价值论在20世纪60年代时成为了日本刑法学界的通说。但此后结果无价值论日渐兴起，对于行为无价值论的批评也越来越有力，主要的批判点可以总结为如下四个方面：(1)在违法判断中混入道德、伦理判断的话，有导致刑法与道德混同的危险。(2)会导致违法判断标准的不明确性，或者可能导致处罚范围的扩大。(3)会导致违法与责任之间界限的混同。(4)在违法性阶段上考虑主观要素时会导致违法性判断的不安定、不确定。*参见[日]井田良：《変革の時代における理論刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第51页。不过，行为无价值论的支持者不接受这种批判，他们提出的反对意见是，行为无价值性即为规范违反性，而行为规范必须是为保护法益而设定的，因此，行为无价值与伦理、道德并无必然联系。结果无价值论者批评的不过是早期的行为无价值论即行为无价值一元论而已。在认定某项要素是否属于违法性要素时，必须要看该要素是否能够“在与该刑罚法规的规制目的、保护目的相契合的层面上”对违法性进行解释，这才是行为无价值论的思维要义。而结果无价值论是仅仅将对法益的侵害或危险产生影响的要素列为违法性要素，行为无价值论与结果无价值论的决定性差别正在于此。例如，故意或过失不会对法益的侵害或危险产生直接影响，因而结果无价值论认为其不是违法性要素，但行为无价值论则认为其可以在与刑罚法规的规制目的、保护目的相契合的层面上对违法性进行解释，因而是违法性要素。进而论之，关于既遂犯的故意究竟是否属于违法性要素的问题是行为无价值论与结果无价值论的分水岭。结果无价值论因为主张违法性阶段的客观性*当然，必须说明的是，结果无价值论内部又分为两派：一派主张违法性阶段的纯客观化的观点，例如，平野龙一、山口厚；另一派则认可目的等主观性违法要素的观点，例如，中山研一、松宫孝明。但无论哪一派都不会将故意与过失作为违法性要素。而认为其不是违法性要素。与之相对，行为无价值论则认为既遂犯的故意是违法性要素，原因在于，从刑法规范要求保护法益的目的来看，直接指向法益侵害的故意要比间接指向法益侵害的过失具有更重的规范违反性，所以，它不仅是违法性要素，而且是程度较重的违法性要素。

虽然历经数十年的争论，但行为无价值论与结果无价值论仍然未能实现理论妥协。实际上，双方各有所长也各有所短。前者的理论贡献在于使研究者明白了在做违法性判断必须考虑规范违反性的有无，而后者的理论贡献在于使研究者认识到必须依据刑罚法规的法益保护目的对违法性判断进行限制。反而论之，行为无价值论的欠缺在于使违法性判断有过于主观化的危险，并且也导致了违法性判断与责任判断的混同，而结果无价值论的弊端则在于导致了刑事不法范围的恣意扩大，并且与犯罪预防特别是一般预防之间缺少连接点。*参见[日]井田良：《変革の時代における理論刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第53页。实际上，行为无价值论与结果无价值论之间论战的最大意义在于深化了学派之争。*参见劳东燕：《刑法中的学派之争与问题研究》，载《清华法学》2015年第3期。但这似乎也是其唯一的意义所在。

(四)责任的本质之争

责任的本质之争是唯一一个自二战前一直延续到现在的话题。在小野清一郎与团藤重光的倡导下，道义责任论曾经占据了主流地位。不过，在功利主义哲学的指导下，在犯罪学与刑事政策学的辅助下，平野龙一及其支持者们发起了新一轮的挑战。研究界称之为“功利主义的回归”。*[日]内藤谦：《刑法講義総論(下)Ⅰ》，有斐阁1991年版，第770页。

道义责任论又被称为“相对的非决定论”，该理论认为：人的行为受素质以及环境等因素的制约，但又不是完全受制于这些因素的，在受限制的范围内，人可以依据自由意思作出决定并选择自己的行为。因此，在不受外部因素制约的范围内，如果可以从伦理、道德的角度对行为人的行为进行非难的话，便存在道义上的非难可能性，这就是责任的本质。*参见[日]川端博：《刑法総論講義(第3版)》，成文堂2013年版，第407页。既然如此，在判断是否可以实施非难时，自然要依据行为人的个人状况判断其是否可以自由地决定实施违法行为。因此，在判断责任时应当采用行为人标准说。与之相对，平野龙一则从意思决定论出发试图重构责任本质论。即，人的意思决定及其行为是可以利用因果法则进行说明、预测的，因此，决定论与意思自由之间并不矛盾。责任非难的目的不是对过去的行为进行叱责，而是对将来的行为进行规制，通过非难使将来的行为人拥有更强的规范意识，从而抑制犯罪。行为人的规范意识与犯罪越贴近，其反法律的规范意识就越强，对其的否定评价也就越强，换言之，责任与刑罚也就越重。即，责任非难的对象在于行为人的性格。平野说的优点在于：只要可以证明行为的决定因素在于行为人的性格，便可以追究其责任。这是以一个可以从经验上证明的命题为前提的，即，行为人的规范意识是其意思决定的原因。因此，该理论具备道义责任论无可比拟的可证明优势。

功利主义的决定论对于道义责任论的批评主要集中在如下五点：(1)关于意思自由是否真实存在的问题，至今仍无法通过自然科学加以证明，所以，以意思自由作为刑事责任的基础这一论断本身便是不妥当的。(2)如果刑事责任的基础在于意思自由，那么，刑罚的功能就沦落为绝对报应主义了。(3)常习犯因为长期从事犯罪而淡薄了其规范意识，与之相对，初犯的规范意识则更为强烈。如此一来，难道对常习犯的处罚要轻于初犯吗？(4)法责任与道义责任是不同的，道义责任论混淆了两者。(5)与道义责任论相关联的人格责任论将责任的对象解释为行为人的人格，但在人格的形成过程中，确定责任的有无及程度几乎是不可能的，此外，责任非难的对象应当是个别的犯罪行为，而人格责任论将其扩展为人格形成行为，这种人格形成行为远远超出构成要件的包摄范围，因而与罪刑法定主义直接冲突。与之相对，道义责任论则认为功利主义的决定论存在如下问题：(1)意思决定论的思维方式无法贯彻到底。对此，井田良举了一个极端的例子：父母都是小偷，而且从小就致力于把孩子培养成小偷，当孩子终于成长为小偷时，根据意思决定论，他的刑事责任应当更重。那么，他的刑事责任真的应当比在普通家庭中成长但变成小偷的人更重吗？*参见[日]井田良：《変革の時代における理論刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第53页。(2)功利主义的决定论将导致责任原则难以维系。责任的功能在于对国家的刑罚权进行限定，进而保障人权。功利主义认为应以犯罪预防为目的科处刑罚，要考虑行为人的再犯可能性。既然能够以未曾发生的犯罪为根据科处刑罚，那么，责任原则的限定刑罚功能将难以成立。(3)刑罚的预防功能为许多刑法学者津津乐道，但实际上，预防功能至今都未能通过经验科学得到证明。

四、对于中国刑法学的借鉴意义

参照日本刑法学关于犯罪论的争论，可以比较出中国刑法学在相关问题研究方面，存在如下缺陷：

(一)构成要件机能论研究的模糊性

自从阶层式犯罪论体系引入中国之后，关于犯罪论体系是否需要重塑以及如何重塑的问题便一直是刑法学的热点话题。经过长时间的争论，目前的观点可以分为维持派、改良派以及重塑派三种。*具体论述可参见贾济东、赵秉志：《我国犯罪构成理论体系之完善》，载《法商研究》2014年第3期；黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期；陈兴良：《转型中的中国犯罪论体系》，载《现代法学》2014年第1期。关于维持派的观点与本文无关，自不赘述。而改良派与重塑派之争实际上便是采纳哪一种阶层式犯罪论体系的问题。虽然众说纷纭，但关于犯罪论体系的改造，从整体结构上来看可以分为“构成要件符合性·违法性·有责性”的三阶层体系与“不法·责任”的二阶层体系两种。在前者中，构成要件的定位一目了然，自不待言。在后者中，虽然在形式上看似没有构成要件的位置，实则不然。构成要件位于“不法”之内，是该阶段中的首位要素。只不过是在该体系中，构成要件与违法性(或违法性阻却事由)密切连接，因而无法从体系框架中看出其地位而已。这实际上便是麦兹格的“存在根据论”，从构成要件的角度来看，又被称为“新构成要件论”。

其一，有关“构成要件符合性·违法性·有责性”体系，我国刑法学界采用这种体系的有陈兴良教授。在这种体系中，构成要件发挥着首位要素的作用。那么，它能够发挥哪些机能的问题便值得进一步挖掘。在《刑法总论精释(第二版)》中，陈兴良教授从构成要件是否具有违法性推定机能或责任推定机能的角度出发，列举了“行为类型说”、“违法行为类型说”、“违法有责行为类型说”三种学说，并进而论证了“违法行为类型说”的可采性。即，构成要件可以发挥“违法性推定机能”，但不具备责任推定机能。此外，关于“犯罪个别化机能”，陈兴良教授明确指出：在通常情况下，犯罪之间都是通过构成要件而加以区分的，例如，杀人罪与伤害罪、盗窃罪与诈骗罪等。只有少数故意与过失同时处罚的犯罪，例如，放火罪与失火罪，在构成要件上是相同的，主要通过责任要素加以区别。从关于构成要件的论述上可以看出，陈兴良教授的犯罪论体系更接近于迈耶的“认识根据论”，这也是目前日本通行的三阶层体系。但由此产生的问题是，关于其中的实行行为的概念，特别是不真正不作为犯等的实行行为的性质都需要深入分析。此外，关于相当因果关系的危机与克服途径，也是在构筑该体系时不得不直面的难题。

其二，有关“不法·责任”体系，与之比较接近的是张明楷教授的“违法构成要件·责任”体系，在犯罪论的构成模式上，张明楷体系可谓麦茨格“存在根据论”的中国化，但两者最大的差别在于是否认可“主观性违法要素”。张明楷教授将目的等归类为责任要素，*参见张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第274页。而麦茨格却是将目的等纳入“不法”之内的。关于“犯罪个别化机能”的不完整性，张明楷教授自己也指出：在少数犯罪中，犯罪的个别化还依赖于责任要件。*参见张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第118页。关于“责任推定机能”，张明楷教授却认可“违法有责类型说”，即，构成要件也具有推定责任的机能。实际上，如果采用“裸的行为论”即“行为·不法·责任”体系或者“行为·构成要件·违法性·有责性”体系时，“行为”是有可能发挥“责任推定机能”的，这便是行为的“定义机能”或“结合要素机能”。不过，张明楷教授却并未采纳“裸的行为论”。或者，当采用雅克布斯教授的“个人的回避可能性论”时，“行为”也可以发挥“责任推定机能”，*参见[德]雅克布斯：“Der strafrechtliche Handlungsbegriff”，《刑法上における行為概念》，[日]上田健二、浅田和茂译，载《立命館法学》1993年第3期，第98-220页。但张明楷教授的行为论却是截然不同的“有意的社会行为论”。除此之外，张明楷教授还谈到了构成要件的“唤起违法性意识的机能”。这实际上是在探讨故意与违法性意识的关系问题。关于该问题，德日刑法学存在着“故意、违法性意识一元说”与“故意、违法性意识二元说”之争，近年来还出现了折中说。*关于该问题的详细论述，请参见[日]高山佳柰子：《故意と違法性の意識》，有斐阁1999年版，尤其是第二章“故意と違法性の意識の関係”。即，只有在“故意、违法性意识一元说”中，故意才具有“唤起违法性意识的机能”。因此，如果想要认定构成要件具有“唤起违法性意识的机能”，则必须将“构成要件”、“故意”以及“违法性意识”三者紧密链接在一起，而能够实现这种链接的只有威尔策尔的目的行为论以及目的主义犯罪论体系而已。换言之，在张明楷体系中，构成要件是不太可能承担“唤起违法性意识的机能”的。因此，关于构成要件的定位及机能，都存在若干需要深入发掘之处。

(二)忽视行为论研究

关于行为论的研究在我国刑法学界属于冷门话题，原因恐怕在于我国开始借鉴日本刑法学时正值行为论研究的低潮期。不过，更深层次的原因在于，德国刑法学关于行为本质之争的法哲学基础在于黑格尔关于行为有意性的表述以及拉德布鲁赫的“a与非a”公式，而其法教义学的焦点则在于究竟应当以行为还是构成要件来统御阶层式犯罪论体系。由此便可以发现我国刑法学关于行为论研究的忽视其实取决于如下因素：(1)作为行为论研究之载体的犯罪论体系迥然不同；(2)对构成行为论之哲学基础的黑格尔学说的认同度的高低有别；(3)对德国刑法学研究脉络的趋同性之欠缺。但即使存在上述原因，“在对行为论进行正本清源的当下，在构建以行为论为中心的犯罪论体系的目前，我国刑法学必由的学术径路应当实现从犯罪概念论向行为论的转变。”*陈兴良：《行为论的正本清源——一个学术史的考察》，载《中国法学》2009年第5期。因此，关于行为论无法忽视的问题在于，行为主义即“无行为则无犯罪”是刑法学的基本原则之一。关于行为本质的阐明关乎罪刑法定主义原则的落地生根。此外，如前所述，随着否定行为论的兴起，与之相关的“回避可能性”问题的研究不仅关涉行为本质的阐明，而且还与客观归属论的判断标准、过失犯以及不真正不作为犯的因果力、忘却犯的可罚性等疑难问题密切相关，实属不能轻言放弃的话题。

仅以过失犯的因果力证明为例，其因果关系的成立同样适用“无行为则无结果”公式，其判断方式是“如果行为人尽到了注意义务，即，如果实施了应当实施的行为，则结果有可能被回避”。*[日]山口厚：《刑法総論(第2版)》，有斐阁2007年版，第78页。反之，如果行为人尽到了注意义务但结果仍可能发生，则过失犯的因果力不成立。换言之，认定过失犯的因果力时，结果回避可能性是不可或缺的要素。例如，被告人是一名出租车司机，于某日凌晨搭载两名乘客A、B在限速30公里的道路上行驶，行至一个左右侧的道路视线都被遮挡的交叉路口时，对面的黄色信号灯正处于闪烁状态。根据《道路交通法》第42条第1项的规定，此时驾驶员应当减速慢行，但X仍以三四十公里的时速前行。不料Y驾车从左侧闯入，两车相撞，导致A死亡，B受伤。X本人当然有过错，但Y属酒后驾车且严重超速(时速达到了70公里)，不仅如此，之所以撞车是因为Y当时正在俯身捡手机因而闯了红灯。*Y被判构成业务上过失致死伤罪。一审法院认为X未能尽到相应的注意义务，构成业务上过失致死伤罪，*参见[日]广岛简判平13·7·25平12(ろ)第134期。二审法院也认为不存在可以否定过失的特殊事由。*参见[日]广岛高判平13·12·25平13(う)第156期。不过，日本最高裁驳回了原判，宣告X无罪。主要理由在于：考虑到Y的一系列过失行为，即使X减速到十至十五公里，两车的相撞也不可避免。换言之，即使X尽到了相应的注意义务，结果也不可避免。

(三)行为无价值与结果无价值之争意义不明

行为无价值论与结果无价值论显然是目前我国刑法学最吸引人眼球的话题。两种理论的支持者各执一词，争论的不亦乐乎，并且已经形成了以张明楷、黎宏教授为代表的结果无价值论派，以冯军、周光权教授为代表的行为无价值论派。这种争论在深化中国刑法学派分立进而推动研究深化方面具有重要意义。一般认为，两派学说的对立点在于：(1)违法性的本质究竟是“违反规范”还是“侵害法益”；(2)判断是否成立犯罪时，首先应当着眼于行为还是结果；(3)在判断违法性时，是否应当考虑故意、过失以及目的等主观性违法要素。但必须清楚一个问题，即行为无价值与结果无价值实际上并不是对立的，真正对立的是关于“违反规范”这一关键要素的不同解释而已。如果将违反规范中的“规范”解释为“不得侵害法益”的话，那么，行为无价值与结果无价值将不会有任何差别。实际上，目前通行的行为无价值正是如此理解规范的。因此，所有的行为无价值都必须依据“法益侵害”即结果无价值进行定义，行为无价值不过是预先取得的结果无价值而已。*参见[日]松宫孝明：《结果反(无)价值论》，张小宁译，载《法学》2013年第7期。两者的差别仅在于，行为无价值关心的是“不得以发生结果的意图实施举动”这一规范，而结果无价值关心的是“不得引发结果”这一规范。

在冯军、周光权在教授等行为无价值论者的推介下，行为无价值论在中国刑法学界迎来了前所未有的兴盛期。这一幕与二十世纪六七十年代的日本何其相似。那么，为何行为无价值论未能在日本长期把持通说地位？原因其实很简单，行为无价值论将违法性的本质理解为违反社会伦理或道义规范。因此，在行为无价值论中，“不得以引发结果的意图实施举动”这一规范有过度探究行为人内心的危险，其最终归属将是“以淫邪的想法看某位女性时，你已经犯奸淫的罪过了”的圣经世界。*参见[日]松宫孝明：《“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比》，张小宁译，载《法律科学》2012年第3期。与之相对，结果无价值论以价值标准的多元化为前提，认为刑法的任务在于维护社会存续所必需的、最基本的价值。*参见[日]平野龙一：《刑法の機能的考察》，有斐阁1984年版，第16页。因此，其相对而言更具合理性。但必须注意的是，在结果无价值论中，对于法益的保护也可能引申出不同于世俗世界的终极价值。因为其中的结果是广义上的结果，既包括实害结果，也包括危险结果。而行为人的预备行为、建议行为都可能造成结果特别是危险结果。更有甚者，在环境污染中，排污行为即使符合国家规定的标准也可能造成污染，也有危险结果。如果严格贯彻有结果即为犯罪的话，那么，合乎规定的排污行为也可以构成犯罪了。由此可见，对于“结果”一词的任意解释同样有脱离世俗世界的可能。因此，刑法保护的应当是与社会的自我同一性相适应的社会规范。违法性的实质在于它与从具体的历史的现实国家秩序中总结出来的特定的社会存在方式相矛盾。*参见[日]佐伯千仞：《四訂刑法講義総論》，有斐阁1981年版，第172页。我们不可能脱离特定的社会存在方式来维持价值之有无，更不可能以伦理秩序或任意结果来认定违法性之有无。否则，社会的自我同一性将难以维系，与之相适应的秩序规范(特别是刑法规范)将沦为少数人的道德标尺，而这正是威权主义刑法理念所热衷的。

由此可以看出，本文认为应当关注的是如何才能合理地解释刑法规范，关于行为无价值与结果无价值论孰优孰劣的争论实际上意义不大，*参见[日]松宫孝明：《“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比》，张小宁译，载《法律科学》2012年第3期。两者争论的意义或许仅在于分立学派而已。

(四)责任本质的不明确

关于责任的本质，意思自由论与意思决定论已经争论了上百年，如前所述，目前在日本刑法学界占据通说地位的依然是“相对的非决定论”。这一点也影响到了我国刑法学，例如，张明楷教授便主张“相对的非决定论”。*张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第225页。而对于平野龙一教授主张的“缓和的决定论”，在目前的中国刑法学界尚未见到重量级的支持者。一旦涉及到观点对立问题，一般本能的反应是两者之间是不可调和的，但实际上并非如此。意思决定论与意思自由论存在着融合的可能性。松宫孝明教授便指出意思决定论与道义责任论(即，意思自由论)是可以调和的，“这种行为是恶的”与“那种行为是好的”这种善恶判断，与“某行为对于本人而言是有利的或不利的”这种功利判断都会对人们的行动产生影响。实际上，对于绝大多数善良国民而言，不犯罪的主要原因在于他们具有相应的规范意识，而这种规范意识的萌发始于儿童时代，并在成长的过程中不断得到强化。关于行为的善恶判断是行为人据以决定或约束自我行为的首要原因。这也正是相对的非决定论能够占据主流地位的原因。刑法正是通过维持与强化这种善恶意识即规范意识从而实现犯罪预防。因此，刑事责任中包含“某行为是恶的”或者“你做了不好的事情”等非难意义。如果不包含这种非难意义的话，那么，5万元的罚金与5万元的机动车购置税在经济痛苦程度上是毫无差别的。*具体可参见[日]松宫孝明：《刑法総論講義[第4版]》，成文堂2009年版，第167页。

但同样不能忽视的是，当监管机制不够完善因而有犯罪的可能性时，绝大多数人仍不会实施犯罪的原因中的重要一环便是犯罪之利与刑罚之苦的利益衡量。如果监管机制存在明显的漏洞而犯罪之利又足够诱人时，从趋利避害的本性出发，行为人将很难克服实施犯罪的冲动。这在贪腐类犯罪中最为明显。因此，善恶的道德判断与利害的功利判断在遏制犯罪方面同样具有重要意义。例如，大多数人不会杀人并不仅仅是由于杀人后会被判处刑罚，还因为杀人行为是不好的。在遏制犯罪的欲望方面，发挥作用的既有功利判断，也有道德判断。

结语

近几十年来，日本刑法学关于犯罪论问题的争论主要集中在上述四个领域，这四个领域分别涉及犯罪论体系中的四个关键要素(或单元)，每一个都与犯罪论体系的完善或重塑问题息息相关，而四个领域的相互结合又关涉到罪刑法定主义的贯彻、客观主义刑法学的确立，乃至民主主义刑法理念的构筑。与日本刑法学相比，我国刑法学并未经历极权主义时代，因而不需要像日本刑法学般甩掉沉重的历史包袱。但我国刑法也具备强烈的威权主义色彩与主观主义倾向。前者的表现，例如至今仍将犯罪的本罪理解为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，仍将犯罪的特征归结为社会危害性；而后者的表现，例如关于教唆未遂的处罚规定。这种威权主义与主观主义倾向才是刑事立法肥大化、刑事司法恣意化的根源所在。因此，“在依法治国，依宪治国”的时代背景下，中国刑法学研究犯罪论体系的目的绝不仅仅在于构建精妙的犯罪论体系，而是以之使宪法要求的保障与尊重人权的理念落地生根，关于构成要件、行为、违法性以及责任等问题的研究理应基于此而继续深入下去。

Subject:The Main Points of Argument about Crime Theory in Japan and the Reference

Author&unit:ZHANG Xiaoning
(Law School Shandong University,Wei hai, Weihai Shandong 264209,China)

The leading idea about the crime theory in Japanese criminal law is using the idea of democratic criminal law to rethink authoritarian criminal law. The main points are as follows: in order to implement the principle of legality, respect and ensure human rights, (1) How to replace the subjective criminal law with objective criminal law; (2)how to structure the criminal theory system based with composition elements(or behavior). The argument about the crime theory are as follows: (1) the location and functions of composition elements; (2)the location of behavior and the behavior theory; (3)The valuelessness of behavior and the valuelessness of consequence; (4)the nature of duty. According to these, the deficiencies of Chinese criminal law are as follows: (1)having a hazy understanding about the functions of composition elements; (2)overlook about the behavior theory; (3)having a hazy understanding about the argument of the valuelessness of behavior and the valuelessness of consequence; (4)having a hazy understanding about the nature of duty.

the crime theory; composition elements; the behavior theory; valuelessness; duty

D924.11

：A

：1009-8003(2017)05-0130-12

[责任编辑：谭静]

2017-06-17

本文系中国博士后科学基金第56批面上一等资助项目《否定的行为概念分析》(2014M560542)的部分成果。

张小宁(1979-)，男，山东沂水人，法学博士，山东大学(威海)法学院副教授，硕士生导师，主要研究方向：刑法学。