行政机关负面信息披露法律规制路径之探寻<br/>——以我国食品安全事件为样本

行政机关负面信息披露法律规制路径之探寻
——以我国食品安全事件为样本

2017-04-02陈建华

三峡大学学报（人文社会科学版） 2017年3期

关键词：负面机关行政

陈建华

(1. 湘潭大学法学院, 湖南湘潭 411105； 2. 湖南省郴州市中级人民法院, 湖南郴州 423000)

行政机关负面信息披露法律规制路径之探寻
——以我国食品安全事件为样本

陈建华1，2

(1. 湘潭大学法学院, 湖南湘潭 411105； 2. 湖南省郴州市中级人民法院, 湖南郴州 423000)

从背景探究，发现行政机关负面信息披露的现代兴起之缘由。随后，对现状反思，基于我国食品安全事件的实践分析，并结合三个行政机关负面信息不披露的案例，通过三个效应来进行行政机关负面信息不披露的弊端分析。揭示当前行政机关负面信息披露有三个困境。接着，考察美国行政机关负面信息披露制度。同时，该国负面信息披露在运行中也产生了一些的问题，并且留给了我们一些启示。最后，进行整体蓝图规划，构建我国行政机关负面信息披露制度。

行政机关；负面信息披露；法律规制；行政救济

引言：草莓乙草胺致癌风波说起

2015年5月13日上午，北京市网信办、北京市科协、昌平区农业服务中心等部门联合相关农业主管部门、专业检测机构、专家学者、果蔬种植户，对乙草胺事件后出现的“吃草莓可致癌”谣言进行澄清[1]。

这一措施其实质就是行政机关披露负面信息的行政行为。虽然当前我国行政机关尚未建立负面信息披露制度，但是该制度却已经在运行。当前，社会已经接受市场经济为诚信经济的新理念。建立健全一个完善的社会诚信体系成为了21世纪中国的战略目标，并被写入了党的十六大以来的历届报告以及“十一五”与“十二五”规划中。为落实这一战略任务，国务院在2007年和2014年两份推进社会信用体系建设的纲要文件中，提及要将“健全负面信息披露制度”作为失信惩戒机制的重要工具。本文从行政法治视角，在考察行政机关负面信息披露制度兴起的社会背景，分析行政机关负面信息披露的实践现状，借鉴域外行政机关负面信息披露制度之经验的基础上，提出构建我国行政机关负面信息披露制度之路径，以期为推进社会信用体系建设起到借鉴作用。

一、背景探究：行政机关负面信息披露的现代兴起之缘由

“负面信息披露”属于“舶来品”，产生于国外，我国学者认为，“负面信息披露”的内涵包括三层含义：第一是行政机关作出的行为(agency action) ，第二是面向社会公众所进行的公开宣传(publicity)，第三是负面信息披露会对宣传中所涉及的主体产生不利影响(adversely affect persons identified in the publicity)[2]25。现代行政机关负面信息披露是在内外需求的历史背景之下产生的，深刻认识其产生背景，有助于我们理解、支持行政机关负面信息披露在我国的形成和设立。

1.外在需求：公众基于知情权及基本生存权之考量

当今社会人们面临着各种各样的风险，包括自然风险、社会风险等。这些风险带给人们的是恐惧、害怕甚至死亡。基于趋利避害的本能，使得社会公众对各类风险的信息需求尤为迫切，尤其是社会公众对行政机关信息的需求极为渴求。由于科学技术的发展和社会分工日益的细化，公众很难通过个人能力获得自己所需要的信息并基于这些信息作出正确的判断。尤其是面对人民群众生命财产遭受重大损失的时候，公众迫切需要了解行政机关的负面信息。譬如2015年6月,“70后”猪蹄、“80后”鸡翅、“僵尸肉”……纷纷出现在百姓餐桌上。中国经济网仅仅一个月就监测到了该类食品安全事件的相关新闻报道16251条、微博122111条、微信31148条。然后，实践中，行政机关基于社会稳定等各种因素的考虑，往往不愿意披露其负面信息。因此，行政机关负面信息披露是公众获取风险信息非常重要的一环，它既能充分保障公众的知情权，又能保护公众的基本生存权，这是法治政府建设中不可或缺的一项职能。

2.内在动因：行政机关基于提升行政效益目标之需求

行政管理活动的出发点和最终归宿是行政效益。因此，行政机关全部行政管理活动追求的最终目标是提高行政效益。在目前行政管理成本高、行政管理效率低下以及行政管理难度偏大的困境下，行政机关负面信息披露因其成本低、高效率、灵活性等优势，成为了当下吸引行政机关偏爱的一种动力。同时，因“行政机关发布负面信息是为了影响公众的决策与行动，无论负面信息意在传递风险还是惩罚，只有成功地吸引公众注意，影响到公众的决策与行动，才能达到目的”[3]27。故行政机关负面信息披露也调动了公众理解、支持自己的行政行为，积极参与到行政管理活动之中的积极性，形成行政机关与公众共同进行的风险防控机制，避免或者减少危害结果的发生，从而提升行政管理的效益。譬如在2016年，诸如部分网络订餐平台被勒令整改、亿元工业明胶大案32名嫌疑人被抓、1.7万罐假冒知名品牌奶粉流入市场被查等等惩罚措施让民众拍手称快。

二、现状反思：行政机关负面信息披露的实践分析

行政机关负面信息披露作为一种对象具有不确定性，不具有强制力，但却具有公定力的行政职权行为在我国实践之中是如何运行的，这迫切需要我们透视现状并进行反思。

1.行政机关负面信息不披露的弊端：以食品安全事件为例

俗话说，“民以食为天”。食品安全攸关人类的生命与健康安全。2016年底，习近平主席就对食品安全工作作出重要指示，指出：落实“四个最严”的要求，切实保障人民群众的“舌尖上的安全”。社会公众在信息极为不对称的情况下，对食品安全信息的获知，主要来源于食品监管部门披露。根据2017年初食品药品监管总局披露，2016年食品药品监管总局在全国范围内组织抽检了25.7万批次食品样品，总体抽检合格率为96.8%，与2015年持平，比2014年提高2.1个百分点[3]。然而，近些年在食品安全负面信息公开方面频频出现了“挤牙膏”、“躲猫猫”现象，甚至在外界强烈不满时才迟迟公布。根据中国青年报社会调查中心在2013年通过在中国网和搜狐网对3604人进行的一项民意调查显示，83.6%的受访者认为食品监管部门对当前食品安全信息公开得不充分，83.3%的受访者建议对故意隐瞒信息的责任主体进行问责[4]。笔者结合三个食品安全负面信息不披露的事件，通过鲶鱼效应、蝴蝶效应、破窗效应来分析负面信息不披露的弊端。

事件之一：金浩茶油事件。2010年8月下旬，金浩茶油被曝出苯并(a)芘超标，金浩茶油股份有限公司受到公众强烈质疑，与金浩公司一起站在舆论风口浪尖的还有湖南省质量技术监督局。实际上，早在同年2月18日湖南质监局即已通过抽检，查出金浩茶油的9批次产品存在苯并(a)芘超标，但在长达半年之内未公之于众。一起看似简单的产品质量“个案”，演化成一场公众信任危机[5]。

事件之二：三鹿毒奶粉事件。2008年3月至9月，卫生部、质检总局、石家庄市政府、三鹿公司任何一方在长达半年的时间里都未将严重危及婴幼儿健康的奶粉中高达66.6%的三聚氰胺含氮量的负面信息披露，造成这一负面信息一直被隐瞒，直到局面无法控制才不得不披露[6]。

事件之三：农夫山泉身陷“砒霜门”事件。2009年11月24日，海口市工商局向社会发布农夫山泉总砷含量超标的消息。但12月2日，海口市工商局在各媒体上又公布了农夫山泉复检全部合格消息，截然不同的两种结果，引起社会广泛关注[7]。

透过上述三个事件，我们可以看到政府负面信息不披露存在如下三种弊端：

第一，鲶鱼效应理论启示：不利于法治政府的形成。党的十八届四中全会提出加快建设法治政府。美国法官路易斯·布兰戴斯曾揭示信息披露的意义：“太阳是最好的防腐剂，电灯是最好的警察。”根据鲶鱼效应理论，负面信息披露将某些主体的负面信息暴露在阳光下，为社会提供殷鉴和警示，有利于法治政府的形成。事件之一的金浩茶油事件，造成社会公众忧虑，让社会公众对湖南省质量技术监督局的行政行为产生质疑，不利于法治政府的形成。

第二，蝴蝶效应理论启示：不利于社会风险的防范。风险的频发性与严重性使得负面信息披露作为一种风险控制手段的地位日趋突出。根据蝴蝶效应理论，在风险社会背景下，行政机关故意不披露负面信息，哪怕细小的负面信息，极有可能演变成一场巨大的风险。正如近年来，“骨汤门”、“排骨门”、“速生鸡门”等层出不穷的食品安全事件令国人十分恐惧。可见,行政机关故意不披露食品安全事件的负面信息其实就是官员在政治上的无知和短视。事件之二的三鹿毒奶粉事件，表现出了诸多行政机关故意不披露负面信息，引起了国内外的震惊。

第三，破窗效应启示：不利于行政机关公信力的提升。根据破窗效应理论，行政机关负面信息不披露，行政机关的负面信息任其存在，极容易引起其他行政机关仿效，甚至变本加厉。事件之三的农夫山泉身陷“砒霜门”事件，则展现了海口市工商局错误公布农夫山泉负面信息。类似海口市工商局还为数不少，并且引起了其他行政机关的仿效，这样一来，不利于行政机关公信力的提升。

2.行政机关负面信息披露的困境

一是发布主体不明。目前，关于行政机关负面信息披露的主体呈现发布主体不明、越权发布、各自为政的无序运行状态。上述事件之一的金浩茶油事件，其发布主体为湖南省质量技术监督局；事件之二的三鹿毒奶粉事件，其发布主体为卫生部；事件之三的农夫山泉身陷“砒霜门”事件，其发布主体却为海口市工商局。

二是程序控权机制缺失。具有较大自由裁量权的行政机关负面信息披露，其出发点虽是基于维护社会公众基本生存权与知情权之目的，但在没有相关程序控权机制约束的前提下极为容易发生权力被滥用的情形。上述之事件均反映了程序控权机制缺失，导致行政机关权力被滥用。

三是责任追究机制和救济机制缺失。目前，我国法律尚未规定负面信息发布条款，其责任追究机制处于失语状态。同时，依据“有损害必有救济”、“有权利就有救济”等行政法原理，行政机关应当对其负面信息发布不当或者错误的行为承担责任，然而，救济机制却是缺位的。上述事件之一，金浩茶油事件，借助新闻媒体曝光揭露事实真相；事件之二，三鹿毒奶粉事件，是婴儿家属告发导致事实真相暴露；事件之三，农夫山泉身陷“砒霜门”事件，是后面发布的信息暴露事实真相。上述事件均无人因负面信息披露不当或者错误导致自己承担责任，公众也因无救济机制导致听证、异议以及复核程序等救济权利无法实现，充分表明了责任追究机制和救济机制的缺失。

三、域外考察：美国行政机关负面信息披露制度

作为一项法律移植的典型制度，行政机关负面信息披露制度的构建离不开比较借鉴的功劳。在域外，美国经多年的立法经验和司法实践，在行政机关负面信息披露方面的理念及较为完善的制度化体系，值得我们吸收与借鉴。同时，该国负面信息披露在运行中也产生了一些问题，也给了我们一些启示。

1.经验

第一，负面信息披露的性质。负面信息披露作为一种新的管制工具，具有新的监管功能。联邦环境保护部前首席法律顾问乔纳森·坎农(Jonathan Cannon)认为，负面信息披露，是对传统监管的“一种补充，有时甚至是替代”，能够改变被监管对象的行为模式①。同时，负面信息披露“促进(被监管对象)守法”②。

第二，负面信息披露的功能。美国著名行政法学家欧内斯特·盖尔霍恩(Ernest Gellhorn)教授认为负面信息披露主要有两大主要功能：第一种是警告与通知；第二种是制裁。但是，每个行政机关都可能基于不同的目的适用负面信息披露。譬如联邦贸易委员会基于第一种功能适用负面信息披露，又如环保部基于第二种功能适用负面信息披露，还如食品药品监管局基于上述两种功能适用负面信息披露。

第三，负面信息披露的主体。根据美国立法的实践，具有发布负面信息的主体主要是食品药品监督局、消费品安全委员会、专利与商标局等行政机关。

第四，负面信息披露的法律规制。美国联邦贸易委员会为了规范本机关的负面信息披露行为，避免权力滥用，制定了发布负面信息的详细政策。这些政策被认为对于其他行政机关是个模范，较好平衡了行政效率、警示公众的需要及保护私人利益之间的关系③。

2.问题

一是引发社会问题。通过美国披露负面信息的实践发现六个方面的社会问题：第一，信息失真(错误、夸大或者误导)。通过美国负面信息披露的实践发现，行政机关经常发生因发布失真信息而造成重大损失的案例，有些甚至成为社会焦点事件。第二，无立法授权与权力滥用。1941年，司法部长行政程序委员会关于行政程序法调研向国会作的报告中指责联邦酒精管理委员会：该委员会倚重负面信息披露作为一种法律之外的制裁来保证其命令的遵守，即使其命令的有效性存在问题时也是如此，这种权力滥用必须受到谴责④。第三，处罚量不确定与过重。譬如行政机关在惩罚行政第三人如何做到“最优惩罚”或“合乎比例”的惩罚量大小时候是一个难题。第四，媒体审判与审判偏见。第五，侵害商业秘密、个人隐私与国内安全。第六，过多适用于信息泛滥。

二是引发法律问题：缺乏控制的自由裁量权。在美国，由于行政机关进行负面信息披露缺乏相应的国会立法的规制，进而缺乏行政自我控制，缺乏应有的正当程序(譬如证据的认定、听取相对人意见、律师参与等)的保护，并且很难获得法院的司法审查，进而造成负面信息披露是一种缺乏控制的自由裁量权，非常容易发生错误和滥用。正如美国著名行政法学家欧内斯特·盖尔霍恩(Ernest Gellhorn)教授所言，“负面信息披露缺乏行政机关自我控制，缺少立法控制与司法审查”。为此，他曾经分别对国会、行政机关和法院提出了自己的改进建议；然而，近40年过去了，上述建议并未得到国会、法院和行政机关的采纳。

3.启示

第一，正确认知负面信息披露制度。美国著名的法学家波斯纳认为，“法律必须是理性的”[8]。一方面，负面信息披露具有诸多优点，适用得好具有诸多优势。另一方面，负面信息披露也是一把“双刃剑”，适用不好会造成不好的影响。因为“负面信息披露并非完美的化身，它也可能引发权力滥用，对相对人造成不公正的伤害，误导与损害社会公众，伤害行政机关自身的威信。”[2]28

第二，负面信息披露必须要走法治化道路。负面信息披露作为一种新型行政管理方式，要使其充分发挥自己的功能与作用，必须将其纳入制度化、规范化道路。譬如明确运行原则、强化程序保障、拓展救济渠道等。又如当前，“行政实践千差万别，对行政机关负面信息披露的表现形式进行一般归类是困难的。”[2]26在这一背景下，规制负面信息披露的表现形式是十分必要的。

四、整体蓝图：我国行政机关负面信息披露制度的构建

行政机关负面信息披露是由各个要素、各个环节相互作用、互相协调而成的有机统一体。科学构建行政机关负面信息披露制度是一个系统工程。为此，基于我国行政机关信息公开的现状，笔者提出了如下构想，以供参考。

1.基本原则

负面信息披露的原则是指行政机关在进行负面信息披露时应遵循的基本准则。在笔者看来，负面信息披露作为一种行政管理方式，应遵循依法行政原则、比例原则、正当程序原则、责任行政原则。

一是依法行政原则。现代行政法治的首要任务是依法行政原则，这是保障行政机关负面信息披露在法治轨道上运行的前提与基础。具体而言，一是规制负面信息披露的主体。主体可以根据内容独立发表或者单独发布，譬如食品药品监督局单独公布食品安全信息。二是规制负面信息披露的时间。譬如行政裁决结果必须在裁决之后公布，不能在裁决过程中公布。三是负面信息披露的内容。内容主要是负面信息，譬如行政机关组织不力导致自然灾害防范不到位。四是负面信息披露的方式。如新闻发布会、电视、微信等方式。

二是比例原则。“行政机关信息透明化的阻力在于公开信息会影响多方利益，而这又倒过来影响信息公开的广度、深度。”[9]在目前对行政机关负面信息披露无法律规制的情形下，为了规范和控制自由裁量权的行使，行政机关在披露负面信息时应当坚持比例原则，即为对所追求实现的行政管理目标和可能对行政第三人、社会公众造成的侵害进行权衡，在保障公共利益得到最大化保障的前提下规范和控制自由裁量权行使。

三是正当程序原则。正当程序体现了现代行政程序的基本价值追求，即为程序正义。同时，正当程序也是保障程序正义得以实现的基本保障。作为一种可能对行政第三人、社会公众权益产生影响的行政行为，行政机关负面信息披露必须要遵循正当程序，譬如及时、正确等内容。一方面，披露要及时。事实上已有研究显示，行政机关主动披露负面环境信息不会影响行政机关决策，但如果被第三方或其他媒体等披露则会让行政机关陷入相对被动的局面，显著影响行政机关决策，甚至对行政机关产生重大不良影响。另一方面，披露要正确。有学者认为，负面信息披露是行政机关警告公众避免危险的高效工具，但如果信息错误、夸大或误导(以下简称“失真信息”)，又或者该信息自身没问题，但在传播中失真，则不仅不能实现保护公众的目的，还会伤害负面信息涉及到的特定厂商，甚至牵连整个行业[2]29。

四是责任行政原则。责任行政原则，是指行政机关及其工作人员应承担自己行使行政权力所产生的责任。责任行政原则是责任政府的体现，也是实现法治政府的重要保障。行政机关披露负面信息要实现法治化，就必须遵循责任行政原则。在笔者看来，当前，国务院建立一套科学有效的评估考核体系尤为重要。在设计评分考核细则时，要考虑负面信息内容的覆盖度和可信度，负面信息公布的时效性、准确性、规范性，以及负面信息的公众满意度。

2.加强行政机关披露负面信息的立法

目前，我国尚未对行政机关披露负面信息作出专门的立法，存在立法空白，导致行政机关披露负面信息的行为处于无法可依的局面。为了确保行政机关披露负面信息在法治轨道上行使，当务之急就是制定与完善相关立法工作，以法律的形式明确规定行政机关负面信息披露的合法主体、基本条件、必经程序、内容、人员范围、责任追究以及对披露负面信息的听证、异议及复核程序等问题，使得行政机关披露负面信息有法可依。当前，立法的一个重点就是明确负面信息的范围。当前行政机关负面信息公开存在的一个重要问题，就是哪些负面信息应该公开、哪些负面信息不该公开没有一个清晰的界线。因为负面信息披露也是一种惩罚手段。为此，明确其范围是非常必要的。正如意大利法学家贝卡里亚所言，“耻辱这种刑罚不应该过于经常地使用。因为，如果过于频繁地借助舆论的实际效果，就削弱了它本身的力量。”[10]在笔者看来，客观、真实的负面信息都可以公开，特别是社会公众广泛关注的负面信息更应当在第一时间进行公开。

当前，我国可依专门制定的《行政机关披露负面信息法》或在《行政程序法》中设置有关行政机关披露负面信息的专门章节，对行政机关披露负面信息进行统一规定，便于行政机关依法操作，避免行政机关滥用权力现象的发生，确保行政机关负面信息披露制度之价值追求在法律的框架内得以实现。

3.建立行政机关负面信息披露的法律救济制度

第一，建立负面信息披露行政救济制度。我国行政救济途径主要是行政复议和信访。目前，我国《行政复议法》对行政事实行为是否能进行复议，尚未进行规定，处于模糊状态。同时，现行的行政复议制度没有赋予行政第三人独立的复议地位，导致行政机关负面信息违法披露难以获得行政复议救济。世界上很多国家已经将对他人造成侵害的行政事实行为纳入到了行政复议程序之中[11]。譬如，美国在一定层级的行政复议系统内容建立专门的错误信息申请、受理与处理机制[12]。笔者认为，在《行政复议法》不断完善的情况下，把行政机关负面信息违法披露行为纳入到行政复议范围，明确行政第三人或者第三人具有独立的复议地位，确保其能够获得充分的行政救济。

第二，建立负面信息披露司法救济制度。任何行政活动都要受到司法审查是行政法治原则的应有之义[13]。同时，公民在自己权益受到侵害时寻求司法救济也是寻求公力救济一个最有效的渠道。然而，我国目前《行政诉讼法》将行政事实行为排除在司法审查范围之外，从而导致负面信息披露得不到行政诉讼的司法救济。在笔者看来，随着行政诉讼制度的不断完善，将负面信息披露纳入到行政诉讼范围是必然的方向。根据目前行政诉讼之类型，并借鉴德国之经验，笔者认为将负面信息披露的行政诉讼分为撤销诉讼、确认诉讼、给付诉讼及预防性诉讼等。

第三，建立负面信息披露行政赔偿制度。当前，域外诸多国家国家赔偿制度建设都比较完善，譬如美国、英国、法国、日本等国家已经将行政赔偿范围扩展，不仅包括直接损失、间接损失，还包括精神损害赔偿。然而，我国的《国家赔偿法》规定行政赔偿范围过窄，赔偿范围限制在少量的违法行政事实行为上。并且，由于赔偿的程序过于苛刻，加上《国家赔偿法》并没有把行政第三人纳入到行政赔偿申请主体范围，导致受到违法的负面信息披露的行政第三人无法得到行政赔偿。此外，行政赔偿范围只限制在直接损失范围之内。在笔者看来，应当将负面信息披露这类违法行政事实行为纳入到行政赔偿范围之内，简化行政赔偿程序，提高行政赔偿标准，确保受到损害的公民、法人和其他组织的合法权益得到赔偿，这也是责任政府与法治政府的应有之义。

第四，建立披露负面信息行政补偿制度。行政补偿是法治国家一项十分重要的行政法律制度。目前，我国只是在土地征用等极为狭小的范围内进行补偿。就披露负面信息而言，笔者认为，倘若负面信息披露的主体适当、程序合法、内容及时准确客观，即便对行政第三人合法权益造成了损害也不应当补偿。但是，如果负面信息在披露过程中被不恰当地夸大，给行政第三人造成了损害，虽然披露的负面信息是合法的，但是行政机关也应当承担补偿责任。关于补偿标准，要结合具体问题进行具体分析。

五、结语

行政机关负面信息披露制度以公开、公平、公正为理念，旨在满足公众知情权，已成为市场经济条件下行政机关行政的一项普适性制度。然而，行政机关负面信息披露制度的研究在我国现阶段基本处于空白地带。为此，作为一项全新制度，行政机关负面信息披露的引入势必要遭受诸多水土不服，这需要我们在建设阳光政府的实践中不断探索、调整和完善，也只有如此，才能真正实现法治政府，切实提高行政机关的公信力。

注释：

① Ld.at1420．

② Nuclear Regulatory Commission,Revisions to Procedure to Issue Orders,56Fed.Reg.40664,40683(1991)．

③ Cortez,supra note8,at1416．

④ Final Report of the Attorney General's Comm.on Admin Procedure,S.Doc.No.77-8,at 135(1941)．

[1] 张媛.乙草胺事件后草莓销量骤减多部门辟谣“草莓致癌”[N]．新京报,2015-05-13(A5)．

[2] 朱春华.美国法上的“负面信息披露”[J]．比较法研究,2016(3)．

[3] 安涛.国家食品安全监督抽检显示：当前我国食品安全形势总体平稳[EB/OL]．http://www.gov.cn/xinwen/2017-01/16/content_5160368.htm．

[4] 周易.83.6%受访者认为当前食品安全信息公开不充分[N]．中国青年报，2013-07-24(08)．

[5] 陈黎明，谭剑.金浩茶油事件“秘而不宣”谁之责[EB/OL]．http://www.chinanews.com/cj/2010/09-07/2517772.shtml．

[6] 新华网.三鹿事件,被遗忘的教训[EB/OL].http://news.163.com/special/00012Q9L/sanjuqingan.html．

[7] 新浪网.省工商局调查农夫山泉、统一饮料事件[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/consume/puguangtai/20100106/08577200390.shtml．