《网络平台垄断与治理系列研讨会之电商平台》各方意见综述

本刊编辑部

《网络平台垄断与治理系列研讨会之电商平台》各方意见综述

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一、会议背景

2007年8月30日，《中华人民共和国反垄断法》（简称“反垄断法”）颁布，自2008年8月1日起施行。十年间，我国不断提高对反垄断法和竞争政策的重视程度，反垄断法从无到有，从新入门的实施反垄断法的国家到全球最重要的三个反垄断法国家和地区，取得骄人的成绩。在最具活力、颠覆性和自然垄断特征的互联网行业，我国反垄断执法也一直在积极探索中，并不断面临新的课题和挑战。

当下，超级网络平台的治理难题已然成为中国乃至世界互联网治理的共同挑战。为了促进互联网行业规范化、法治化发展，互联网实验室拟在《反垄断法》颁布和实施十周年之际，联合社会各界开展针对电子商务、社交媒体、搜索引擎、网约车等领域的中国超级网络平台垄断与治理系列研究，组织多方调研和系列研讨，以期最终形成并发布多个细分领域超级网络平台垄断与治理研究报告。本期以“网络平台垄断与治理系列研讨会之电商平台”为开端，特邀国内外反垄断、互联网治理、电子商务领域的政府部门领导、专家学者、律师、企业代表和权威媒体，在回顾和展望《反垄断法》的互联网行业执法历程同时，以近期冲突不断的电子商务领域为切入点，通过典型案例和中外情况对比，分析电商平台垄断现状、特征与趋势，总结平台垄断给电商领域带来的危害与挑战，探寻超级电商平台的治理之道，期冀为政府、产业和社会提供建设性的对策建议及参考。

二、各方争论焦点

（一）超级网络平台崛起挑战反垄断法等现有竞争法律法规

随着行业壮大、企业成长、技术进步和模式创新，反垄断法等现有竞争法律法规在互联网行业的实施正面临新的课题，其中最大的挑战和冲击很可能来自网络平台特别是超级网络平台的崛起。

互联网实验室在研究中，将超级网络平台界定为汇聚全球十亿级高粘度活跃用户的网络应用与服务平台。这些平台主要集中在美国和中国，包括美国两大移动操作系统平台苹果和谷歌、社交媒体平台脸书、云计算平台亚马逊以及新兴的共享经济平台Uber和Airbnb，中国的BAT以及滴滴出行等共享经济平台。这些平台的发展正进入“强者愈强”的良好状态，势如破竹的财富汇聚效应和不可阻挡的竞争优势，加上强大的社会动员能力和海量数据的汇聚能力，逐渐成为全球民众在网络空间最不可或缺的新型信息基础设施，具备公共性和私有性双重属性，彻底改变现有网络治理体系和规则。

与会专家指出，推崇平等、开放、共享、创新的互联网行业具有天然垄断的强大惯性。互联网巨头可以轻易把触角伸向任何一个角落，获得海量的用户，而且规模越大资源聚合能力就越强，最终实现“赢者通吃”。与传统企业巨头相比，超级网络平台的垄断危害要大得多。

“超级网络平台的治理迎来了危险时刻，不采取有效措施很有可能遭遇硬着陆，对整个经济社会发展造成难以估量的影响。”座谈会一开始，汕头大学国际互联网研究院院长、互联网实验室创始人、主任方兴东博士就表达了自己的担忧。

（二）阿里巴巴等超级网络平台的“二选一”是不正当竞争还是垄断？

今年互联网行业连续爆出阿里巴巴京东“二选一”争论、菜鸟顺丰数据接口关闭、微信封杀淘宝客、华为微信用户数据争持、苹果微信打赏风波等事件，这些事件都有一些基本特点：直接影响每一个网民的切身利益，也就是具有极强的公共性。但是，其中缺乏基本的游戏规则和规范，行为准则仿佛只是由巨头之间的利益和喜好来决定。可见，这正是网络平台权力滥用、平台责任泛化的表现。

互联网实验室高级分析师严峰在分享他对电商领域不规范竞争行为的研究时指出，阿里巴巴目前在B2B市场、网络零售及跨境电商方面都已经占据巨大的市场份额，通过对其在用户规模、市场地位、用户粘性以及扩张趋势等方面的判断可以看出，阿里巴巴已经成为国内名副其实的超级网络平台。而伴随着阿里巴巴平台的成长，其不规范竞争行为呈现出阶段性升级态势，包括沉默期、成长期、爆发期和升级期。总结这四个阶段的不规范竞争行为的特征趋势可以发现，呈现行为日益多样化、手段越发隐蔽、野心渐趋膨胀、行为趋向垄断等四大特征。这些特征伴随着阿里巴巴企业目标不断变化，从早期的谋求发展，到巩固地位，再到追求利益，现在已经变成对数据资源的把控。同时，这也折射出了阿里巴巴如何从不规范竞争一步步走向行业垄断的历程，其中针对商家“二选一”行为的发展变化过程最具代表性。

东北财经大学产业组织与企业组织研究中心于左教授也认为，阿里巴巴在B2C和C2C领域都占据了极大的市场份额，在中国大陆网络零售市场具有支配地位，这是不可否认的。并进一步指出，阿里巴巴在中国大陆网络零售市场中的“二选一”、独家协议、屏蔽第三方支付工具、广告位竞价排名、移动端滥用搜索服务等行为涉嫌滥用市场支配地位。

北京市律师协会竞争与反垄断法律专业委员会主任、北京大成律所高级合伙人魏士廪则认为，在3Q案中争议就起源于“二选一”，现在电商领域又碰到“二选一”，如阿里巴巴与京东的“二选一”，可能背后与市场力量都有关系，但是也不一定是反垄断问题，可能是一个反不正当竞争问题。

（三）互联网行业垄断对国家、社会和行业利益带来哪些危害？

于左教授在谈到垄断的危害时强调，互联网企业的各种合谋、经营者集中和滥用市场支配地位等垄断行为，对中国的创新不利，对中国发展实体经济不利，对“互联网+”不利。

严峰则以阿里巴巴近年的不规范竞争行为为例，具体分析了互联网垄断的四大危害：第一，腐蚀行业生态健康。频繁祭出“二选一”，打击同行，损害商家。利用把控平台数据优势，形成“二政府”。降低消费者购物体验，损害用户合法权益。内耗中国电商行业实力，弱化国际竞争力；第二，扼杀中小企业创新。诱导商家恶性竞争，破坏公平秩序。破坏网络经济，扼杀企业创新；第三，独占新经济福利。赢者通吃的投资行为准则，左右创业者选边站。投资并购形成新垄断，影响每一个国人。“政商合一”化合作，绑架地方经济发展；第四，影响国家政经安全。存在1.身份风险：VIE结构、外资控股、美国上市。2.话语风险：投资控制传媒平台，掌控话语体系权力。3.数据风险：拥有大数据资源，威胁国家网络安全。4.国际风险：出海综合性风险增加，易反噬国民经济安全。

方兴东博士也补充道，目前阿里巴巴在学界的渗透效果也已经显现。各个律师事务所几乎没有不跟它合作的，对立法的渗透有目共睹。对于媒体的控制，阿里巴巴本身即拥有强大的媒体，也控制了许多媒体。这种权力滥用下去，一定会动摇政府的执政能力。

中国信息经济学会理事长杨培芳也表示，阿里巴巴提出的要做国家企业的口号有悖于“开放共享、扁平关联、协同互利”的互联网精神，企业的市场垄断只要危害了消费者利益或者是危害公平竞争，就一定要反对。

（四）3Q案对互联网行业反垄断执法的影响与意义

《反垄断法》2008年正式实施后，在最具活力、创新和自然垄断特征的互联网行业审理了唐山人人诉百度案、360诉腾讯垄断案等历史性案件，对互联网竞争秩序和规则产生了巨大的影响，其意义重大。其中3Q案二审更是被我国最高法院定为指导性案例第78号，成为国内外竞争法学者广泛研究的经典案例。吴韬教授认为，3Q案将影响法院对类似案例的审理，并在世界范围内引起很大反响。3Q大战案本身有得有失，对中国互联网行业反垄断意义重大。

1.3 Q案确立了互联网相关市场界定标准

吴韬教授表示，综观二审判决书主要有三个亮点：第一，是对相关市场界定在竞争分析中的绝对性地位提出了挑战。对一个企业的支配地位认定，以及其他的竞争分析，不一定要进行相关的市场界定。如果说可以界定就界定，如果说很难界定，但是通过其他的相关证据事实，可以直接去分析它的市场地位，分析市场的竞争态势，也可以进行直接分析；第二，明确了在认定市场支配地位的过程当中，市场份额这个指标不是绝对的判断标准。因此，相关市场不是不可以界定，可以模糊界定，有的时候可以是一个大致界定，甚至干脆都不界定；第三，始终强调了一个发展的观点。对任何问题的判断事实上都不是绝对的，都是在考虑市场、企业本身、乃至整个互联网经济中其发展的阶段性。3Q案称，在即时通讯相关市场没有证据证明腾讯有垄断地位，并不意味着在其他相关市场这个企业没有这个地位，也不意味着若干年后在某个市场就有这个地位，一切都是开放的。

于左教授则认为，在3Q案中法院判决缺乏科学严密的经济分析，存在较大问题。他认为对互联网行业竞争相关市场的界定，应该基于市场份额和进入障碍两个维度进行科学严密的经济分析，将双边市场、网络效应、规模经济、范围经济、学习效应、用户习惯、用户粘性、准入限制以及创新市场并购等因素纳入其中。

2.3 Q案体现了中国《反垄断法》整体执法审慎的基调

北京外国语大学法学院丛立先教授表示，在市场支配地位和滥用问题上，从微软案，从其他国家的案件到我们国家的案件，整体来说，在这个问题上面的判断，从司法上到学理上基调都比较审慎。

3.3 Q案引发“互联网领域不存在垄断”的误读

吴韬教授在分析3Q案的“失”时认为，外界主要是对案件结论有一种误读，即将结论绝对化，认为无论是腾讯还是其他互联网企业不会有市场支配地位。有人说：3Q案之后，没人愿意再去挑战互联网企业的垄断问题，因为法院说腾讯都不构成垄断，那别人还有谁是垄断？所以大家会认为互联网企业不存在垄断问题。出现这种误读，肯定不是做出判决的法官愿意看到的。这种误读不是案子本身的问题，而是它带来的一种客观效应，是读者认识的误区。作为3Q案被误读的一种后果，就是目前关于互联网垄断的司法案件很少，能够证成的案件基本没有。当然，互联网垄断案少也有其他的因素，比如对于原告来说，证明过程极其耗费资源，而诉讼制度的设计又没有提供足够的激励。

于左教授也认为，3Q案在很大程度上助长了互联网领域的滥用市场支配地位行为。

（五）我国互联网行业反垄断执法趋势研判

1.反不正当竞争法日渐成为反垄断法的兜底法

吴韬教授指出，弱势企业反垄断诉讼的不经济性，导致互联网之间的竞争纠纷最后会向它的兜底制度去寻找路径，而不是走向反垄断。有些具有可挑战性的竞争行为无法涵摄于反垄断法制度时，也可以诉诸反不正当竞争法，由它把这个底兜起来。比如，有的企业相对于交易对方有一定的优势地位，但又达不到反垄断法上的支配地位的程度，此时就可以通过滥用相对优势地位这种制度反不公平交易制度去解决，而且证成不正当竞争的难度显然要比证成垄断低。

而丛立先教授则认为，《反不正当竞争法》是一个权力法，既是侵权法的补充，又是三部知识产权基本法的补充，就是维护企业间公平竞争，当然也是为了维护竞争秩序。《反不正当竞争法》指向的是公平竞争，《反垄断法》指向的是自由竞争。自由比公平要大的多，一般情况下是破坏不了自由的。但是破坏公平的事时常发生，所以在出现这两个法反对的一些行为时，我们谈的很多行为其实很可能是不正当竞争的行为。

2.中国《反垄断法》对互联网行业垄断行为的规制效力较弱

北京工商大学经济学院讲师、产业经济学硕士研究生导师易芳则认为，目前国内几乎所有垄断案件都是企业起诉企业，说明我们对消费者普及反垄断法知识还不到位，因此消费者意识不到自己的合法权益被侵犯了，再加上诉讼成本较高，只能作罢。

吴韬教授补充说，从目前情况来看，关于互联网的司法案件是很少的。因为从作为原告挑战被告来讲，这个证明过程极其耗费资源，作为一个弱势企业来说，制度上的障碍导致诉讼不经济性。

三、对互联网反垄断执法的建议

（一）中国互联网行业反垄断应以思想转变为先导

方兴东博士表示，目前出现这么多问题，主要是因为互联网价值观没有真正的确立起来。互联网产业在中国发展起来了，巨头也形成了，但互联网“开放共享”的核心价值观没有形成。中国互联网巨头在财务指标上已经实现进入全球榜单前几名，但没有在整个社会中在价值观上成为样板，这是中国互联网最大的缺失。

对于如何规制现有网络平台的不规范竞争，严峰建议，首先就是政府机构需要有思想转变，要提高思想认识，将互联网电商领域反垄断的重要性纳入到网络强国战略体系中，并进一步深入社会启蒙，澄清在反垄断上的认识误区，普及反垄断的知识和观念。

薛兆丰教授则表示，错误的司法判断带来的更高成本，因此应先了解行为背后的经济原因，再去做判断。

中国法学会消费者权益保护法研究会副会长河山表示，无论具有垄断地位的企业是大是小，只要出现垄断行为就应该打击。

（二）中国应尽快建立适应互联网发展的机制和体系

方兴东博士指出，中国需要建立一套制度和相应组织，专门针对互联网垄断行为开展法律诉讼，起到教育警示作用。如同90年代初期在美国成立的EFF，承担了网络空间守卫者的角色。应建立新的机制，降低维权成本，切实做好反垄断诉讼的社会支持体系。可以组建“反垄断法律援助中心”，为有需求的对象提供帮助，弥补现有法援能力的不足。

杨培芳理事长也认为，应该建立一种新的社会协同治理的一种模式，所谓社会协同治理，是法律加行业监管，再加企业自律，三层治理模式。进一步发挥行业组织和协会的中介作用，建立产业、法律、经济等多领域的专家组，为产业和政府提供决策支持。

（三）垄断行为认定应建立定量定性研究的科学方法论

严峰表示，互联网反垄断要统筹管理，建立中国互联网竞争与垄断定量定性研究的科学方法论，更好了解和评估中国互联网竞争和垄断的真实状况。

针对垄断现象中的相关市场界定问题，于左教授进一步提出，涉及双边市场的相关市场界定，应当重点关注免费边。免费边是收入边的基础，所以应该界定免费边。此外，有关市场支配地位的认定问题，于左教授表示应采取多元化指标，采用市场份额+市场进入障碍的分析模式，将双边市场、网络效应（包括直接网络效应和间接网络效应）、规模经济、范围经济、学习效应、用户习惯、用户粘性、准入限制（关系链不可复制）以及创新市场并购等因素纳入其中。。

易芳则表示，相关市场界定也许没有那么重要，最重要的是要识别竞争者。而关于地域市场的界定，应重新考虑是否需要界定，如何界定的问题。但对于于左教授提出的范围经济问题，易芳表示，范围经济根本上是一个资本垄断问题，当资本垄断本身刺激创新产生时，范围经济可能已不再是个问题。

（四）中国互联网反垄断可与国际接轨

与会专家一致表示，国外反垄断法发展更为成熟、执法经验也更为丰富，特别是对于谷歌、微软等超级互联网平台反垄断案例的判定经验，对中国反垄断具有非常重要的借鉴意义。应在坚持中国特色的基础上借鉴和学习西方的成熟经验，与全球互联网领域的反垄断形成呼应。

会议主持人方兴东博士最后表示，超级网络平台治理相关问题的研究与探讨还将持续下去，并呼吁互联网行业竞争主管部门、专家学者、律师、研究机构、互联网企业、权威媒体以及有意识的互联网用户都能关注互联网行业的竞争问题，参与竞争与治理研究，形成分领域、跨专业、社会化的研究团队，一起探寻超级网络平台的治理之道，为全社会提供建设性对策参考。

（整理：张含嘉、石彦红 责任编辑：李晓晖）

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