域外电子数据证据可采性的新发展及启示*

吕中伟， 李昌超

(1. 沈阳工业大学 文法学院， 沈阳 110870； 2. 西南政法大学 法学院， 重庆 401120； 3. 重庆市梁平县人民法院 办公室， 重庆 405200)



域外电子数据证据可采性的新发展及启示*

吕中伟1， 李昌超2，3

(1. 沈阳工业大学 文法学院， 沈阳 110870； 2. 西南政法大学 法学院， 重庆 401120； 3. 重庆市梁平县人民法院 办公室， 重庆 405200)

电子数据证据可采性是电子数据证据认定中最为棘手，也是目前我国司法实践中颇具争议的一个问题。新修民事诉讼法中正式确立电子数据证据为一种法定证据形式，但遗憾的是只确认了电子数据的证据效力，未对电子数据的可采性及其相关问题作出明确规定。在借鉴有关国家成功经验的基础上，结合我国实践需求及发展程度，应制定包含最佳证据规则、鉴真规则与传闻证据规则的电子数据证据可采性规则。

民事诉讼法； 电子数据证据； 可采性； 新加坡证据法； 证据规则

随着电子技术在全球的迅速发展，诉讼中出现了越来越多的电子数据证据。“大数据时代开启了一场寻宝游戏，而人们对数据的看法以及对因果关系各相关关系转化释放出来的潜在价值的态度，正是主宰这场游戏的关键。”[1]电子数据证据的可采性成为各国司法中的一个难题。电子数据证据与传统证据不同，例如虽然在识别上有些电子数据证据包含的内容是可读的，但有一些电子数据证据却是不可读的(如元数据)。电子数据也容易被修改，如打开一个文件或程序，或把计算机中的资料复制到外置的硬盘或U盘，这些行为可能产生了变化且不容易被他人发现。必须认识到，同传统证据相比电子数据的不同之处只在于存在空间方面，而绝非证明机制方面[2]。

新修订的《民事诉讼法》第63条中新增了电子数据证据，电子数据正式被立法确认为一种法定证据形式。但该规定只确认了电子数据的证据效力，而没有对电子数据的可采性及其相关问题作出明确规定，致使司法实践中有关电子数据证据可采性的认定较为混乱。认证作为一种对证据的认识和判断活动及其过程，涵盖了相继进行的两个阶段，一个是对证据“三性”即客观性、关联性、合法性的判断和认识，一个是对证据证明力的判断和认识[3]。考虑到电子数据证据的特殊性以及电子数据证据可采性认定的必要性，如何确立电子数据证据的采信标准，设置什么样的程序来确保提交证据的真实性、可靠性，是迫切需要深入研究的问题。

为解决电子数据证据的可采性问题，世界各国都在积极努力。1998年，加拿大制定了《统一电子证据法》，创设了与电子数据证据可采性相关的条款，致力于改革适用于电子数据证据的鉴真原则和最佳证据规则。菲律宾最高法院于2001年制定了《电子证据规则》，对相关诉讼中电子文档和电子数据信息的适用进行规范。新加坡在电子证据的可采性方面出台了两项立法：2010年7月1日通过《新加坡电子交易法》，其目的是为了确保相关条款与《联合国国际合同使用电子通信公约》中的条款相一致，其中第10(1)条规定涉及电子数据证据的可采性问题。2012年8月1日颁布《新加坡证据法修改案》，共17个条文并附有解释声明，在借鉴其他国家电子数据证据立法的基础上，对电子数据证据的可采性进行了大胆的改革，其立法经验及其有关思想值得借鉴。

一、域外有关电子数据证据可采性的立法及理论观点

美国至今没有制定单独的《电子证据法》，联邦法院和多数州法院在刑事诉讼和民事诉讼中适用《联邦证据规则》。对电子数据证据进行认定时，美国法院严格依照《联邦证据规则》及普通法原则对可采性予以认定。

2007年5月14日在Lorraine.Markel American Ins.Co.[4]一案中，美国马里兰联邦地区法院首席治安法官保罗·格莱姆在判决中阐述了法院在审判或即决审判时采纳电子数据证据的几个原则：(1)根据《联邦证据规则》第401、402及105条，该电子数据证据是否具有关联性，即该证据的存在能否使得影响诉讼结果的重要事实更有可能存在或者不存在；(2)根据《联邦证据规则》第401条被认定有关联性的证据，是否满足该规则第901、902条关于鉴真的要求，即证据的提出者能否证明该证据系证据提出者所主张之证据；(3)如果该电子数据证据是用来证明实质真实性的，这个证据是否属于传闻证据，如果是传闻证据其是否属于证据规则第823、804和807条的例外情形；(4)按照最佳证据规则，该证据是原件还是副本，如果既不是原件也不是副本，是否有具备可采性的间接证据来证明电子数据证据的内容(证据规则1001-1008)；(5)根据电子数据证据的证据价值明显不及所含有的不公平偏见及证据规则第403所列明的其他因素。

随着信息技术和通讯科技飞速发展，人们的生活和工作越来越依赖电子设备。电子数据证据越来越多地出现在诉讼中，如果适用原有的可采性标准会造成很多不利的影响，如诉讼拖延、浪费成本及阻碍很多有价值的证据被采纳等。有鉴于此，各国都在积极尝试新的立法，以使更多电子数据进入诉讼当中[5]。同为普通法系的加拿大、菲律宾以及新加坡等国在证据可采性方面进行了大胆改革。

1. 有关最佳证据规则的规定

最佳证据规则(best evidence rule)是普通法系的一项重要证据规则。美国《联邦证据规则》第1002条确立了最佳证据规则的要求：“为证明文书、记录或照片的内容，除国会所制定的法律或本规定另有规定外，应该提交该文书、记录或照片的原件。”设立最佳证据规则的目的是为了排除虚假的、伪造的或者不准确的证据进入陪审团的视野。由于文书证据可能被伪造和更改，加一字或者改一字有时不容易被发现，甚至同一个字在不同的语境中其意义也是不一致的，所以最佳证据规则对文书证据要求提交原件，以确保其真实性。根据最佳证据规则，证据的提出者必须向法庭出示原件证明案件事实。除非符合法定的例外规则，二手的证据才可以作为证明案件事实的证据。由于电子数据证据在产生、储存以及传输等方面与传统的证据存在巨大差异，所以在认定电子数据的原件方面存在很多困难。如果把原件界定为“信息首先固定于其上的媒介物”，则根本不可能谈及任何数据电文的原件，因为数据电文的收件人收到的总是该原件的副本[6]。为了解决原件问题，各个国家运用不同的方法来认定电子数据证据原件。

美国《联邦证据规则》规则1001(3)规定：“文书或录音的‘原件’是指该文书或录音本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。照片的‘原件’包括底片或由底片冲洗出的任何相片。如果数据被储存在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为‘原件’。”根据该规定可知，两种形式的电子数据证据符合最佳证据规则对原件的要求：第一，电子记录的本身；第二，和电子记录本身具有相同效果的任何对应物，包括打印物和其他形式的输出物。

联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条第(1)款规定：“如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；(b)如要求将信息展现，可将该信息显示给观看信息的人。”

菲律宾《电子证据规则》中规则4第1款规定：“电子文档被视为等同于最佳证据规则下的原件，其条件是如果其打印稿或通过肉眼或其他手段可识读输出正确地反映了数据。”规则4第2款规定：“……如果某一文件在同一时刻或前后不久就同一内容执行两份或更多复本，或者该文件是通过与原件相同的印模、或者使用同一字模、或者通过机械或电子的再录制、或者通过化学复制方法、或者通过其他能正确复制原件的相应技术而形成的复制件，则对该复本或复制件均应视为原件的相当物。”[7]

加拿大在《统一电子证据法》中对电子数据证据涉及的最佳证据规则予以改革。在该法中，电子记录(electronic record)被赋予新的含义，电子记录系统完整性(integrity of electronic records system)解决了电子数据证据中关于最佳证据规则的问题。该法第1.(b)款规定：“电子记录是指通过电脑系统或者其它类似装置记录或者储存的数据，该数据可以被人、电脑或者其他类似装置阅读或者感知。电子数据的形式包括展示、打印稿及其他输出物。”该法第4.(1)款规定：“在任何诉讼中，在最佳证据规则适用于电子记录的情形下，只要能够证明生成或者存储该电子记录的电子系统的完整性，那么该份电子证据就符合最佳证据规则的要求。”该法第4.(2)款规定：“在任何诉讼中，以打印输出形式存在的电子记录，如果被作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录而被明显地或一贯地作用、依靠或使用时，则该电子记录符合了最佳证据规则。”[8]

在加拿大《统一电子证据法》评论中，立法者作出了如下解释：最佳证据规则要求证据的提出者出示证据的原件或者与原件最接近的形式，但是鉴于电子数据证据的特殊性，原件概念很难适用于许多电子数据证据。《统一电子证据法》索性摒弃了对原件的要求，而用另一种方法满足最佳证据规则的要求。该法规定的最佳证据规则没有界定电子记录的原件，而是从另一个角度置换了原件这个概念，要求证据的提出者证明生成该电子记录的系统具备完整性和可靠性，从而间接证明该份电子记录是完整的和可靠的。适用最佳证据规则的目的是确保记录的完整性，因为在原件上的更改更容易被发现。在通常情况下无法找到证明单个记录完整性的证据，所以立法者用系统的完整性来代替单个记录的完整性，这无疑是加拿大立法者在立法上的一个突破。

新加坡于2010年7月1日对《新加坡电子交易法》进行了大幅度修改，其中第10.(1)条规定涉及电子数据证据原件的认定：“关于原件的条款，如果某项法律规则要求特定的文件、记录或信息必须以原件的形式保存或提出或规定了缺少原件的后果的，在满足下列条件时，以电子记录的形式保存的文件、记录或信息就满足了法律要求：(a)有足够可靠的证据证明在文档、记录或者信息存储在电子系统以后，储存在上述电子系统中的信息是完整的。”第10.(2)条规定：“为了证明10.(1).(a)，应该考虑以下因素：(a)评价信息完整性的时候，应该考虑被储存的信息保存完整、未被修改，不包括在传输、存储和演示的正常程序中的变化。(b)评价电子数据证据可靠性的时候，应该考虑制作该文件的目的和制作该文件时的相关环境。”[9]

2012年《新加坡证据法修正案》在借鉴其它国家立法经验的基础上在第64条增加了第3项解释：“如果以电子记录形式存在的文档能够准确地反映案件事实，那么这份证据就是原始证据。”[10]从文意上理解，该文档可以是展示、打印稿甚至其他任何形式的输出物，只要能够准确地反映案件事实，就应该被法院所接受。第64条为更多电子数据证据进入诉讼程序扫清了一个被最佳证据规则设置的障碍。该修正案通过以后，关于电子数据证据的最佳证据规则就显得多余了，因为新法案对电子数据证据的形式已经没有要求了。

2. 有关鉴真规则的规定

鉴真实际上相当于我国证据法中对证据形式真实性的释明或证明。威格莫尔将鉴真需要视作“固有的、逻辑上的必要性”[11]。“Authentication”一词具有证明某事实是真实的或有效的之意。鉴真是确定物体、文件等实物证据真实性的证明活动[12]。我国的真实性规则强调的是“证据要想为法庭采纳，必须具有实质上的真实性”；而英美法系的鉴真规则倾向于认定证据是否具有形式上的真实性，当事人提出的一项证据要达到通过法官鉴真的目的，须对其证据能力提出证明或释明，法官认为该证据具有证据能力，其才能到达陪审团面前。将这一规则放置在中国证据法的语境中，则称之为“形式上的真实性规则”，即用于证明案件事实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或者伪造的证据不得被采纳。美国联邦证据规则在第901条(b)款列举了的下列情形满足鉴真条件：“(1)了解相关事实的证人的证言。(2)关于笔迹的非专家意见。(3)由事实审理者或专家所作的比较。(4)明显特征与类似情形。(5)声音识别。(6)电话交谈。(7)公共记录或报告。(8)古文书或编撰的资料。(9)程序或系统。(10)法律或规则规定的方法。”美国联邦证据规则在第902条规定了自我鉴真，无需证实下列证据的形式真实性：“(1)盖印的本国文书。(2)没有盖印的本国文书。(3)外国文书。(4)经认证的公共记录复印件。(5)官方出版物。(6)报纸与期刊。(7)交易铭文及类似物。(8)已公证的文件。(9)商业文书和相关文书。(10)国会制定的法律上的推定。(11)经认证的惯常行为活动的国内记录。(12)经认证的惯常行为活动的外国记录。”

从理论上讲，电子数据证据的鉴定标准同其他证据相比应该没有什么两样。鉴真通常意味着“证明法庭上出示、宣读、播放的某一实物证据，与举证方‘所声称的那份实物证据’是一致的”[13]。从实践来看，对电子数据证据实施鉴真的挑战一般来自三个方面：第一，当事人可能会对计算机生成记录与存储记录在形成后是否遭到过篡改、处理或毁损提出质疑；第二，当事人可能会对计算机生成记录所依赖的计算机程序的可靠性提出质疑；第三，当事人还可能会对计算机存储记录的制作者身份提出质疑。

加拿大《统一电子证据法》第3条规定：“在任何法律程序中，通过那些足以支持作出“该电子记录即其所主张的证据”的证据，证明其所提供电子记录的真实性[5]。根据这一规定，拟提出该证据者不需要证明该证据的证明价值(probative values)，也不需要证明该证据对证明案件事实的实质性(materiality)。也就是在新的认证规则下，在认证证据的真实性时，当事人只要提供有关证据来证明该记录就是其所主张的记录证据即可(如该记录就是发货单)，而且对方当事人并不能攻击电子记录的完整性和可靠性[14]。立法者在制定此条时参考了美国联邦证据规则第901条关于鉴真和识别的条款。实际上该条文也是把普通法系的鉴真规则以立法的形式确定下来。

为了应对电子数据证据鉴真带来的挑战，2012年《新加坡证据法修正案》在第116A.(1)、116A.(2)、116A.(3)和116 A.(5)条规定了4条推定，来减轻电子数据证据提出者的证明责任[7]。116A.(1)条规定：“如果没有相反证据，如果一个设备或者工序经适当使用通常会产生一份电子记录，法院可以合理地推定在相关的场合该设备或者工序生成的电子记录具备真实性。示例：A提出一份电子记录或者通过计算机程序形成的文档作为证据，A需要证明在适当使用该设备或者工序时通常会产生一份电子记录或者文档。只要A能够证明上述事实，法院就可以推定在相关的场合该设备或者工序生成了A想要援引的电子记录。”该法的这一规定体现了英美法系这句格言：“除非提供相反的证据，我们可以推定所有的事物都在正常运行。”(praese-muntur omnia rite esse acta.)。该条借鉴了1995年《澳大利亚联邦证据法》第146、147条[15]。116A.(2)条规定：“如果没有相反证据，在各类诉讼法院可以推定满足如下条件的电子记录具有真实性：该电子记录系由诉讼外的某人在惯常而普通的业务活动中记录或储存，并且提出该份电子数据证据的当事人没有影响该电子记录的形成、记录和储存。”“示例：A在诉讼中提出一份针对B的电子数据证据，如果该证据是由C在其正常的业务中形成并储存的并且C与A和B的诉讼无关，法院可以据此推定该份证据是真实准确的。”116A.(3)条规定：“如果没有相反证据，在各类诉讼中法院可以推定满足如下条件的电子记录具有真实性：该电子记录系由诉讼中的一方当事人记录并储存的，并且对方当事人提出该证据对该当事人不利。”“示例：A在诉讼中提出一份针对B的电子数据证据，如果该份证据是B记录和保存的并且B认为该份证据不具备关联性。法院可以据此推定该份证据是真实准确的。”116A.(5)条规定：“如果没有相反证据，法院应该推定满足如下条件的电子记录具有真实性——形成或记载该电子记录的设备按照正确的程序运行。”通过上述4个假设，法院明确了符合上述条件的电子数据证据满足鉴真的要求，同时证据提出者的举证责任也减轻了。这些立法使更多电子数据证据进入了诉讼程序。

3. 有关传闻证据规则的规定

传闻是英美法系中非常重要的一个制度概念。根据《美国联邦证据规则》第801条规定，“传闻”是指不在审判或听审程序中作证的陈述人所为的而被提出作为证明一方主张的事实为真实的陈述。传闻证据规则(the hearsay rule)又称反传闻规则(the rule against hearsay)，根据《美国联邦证据规则》第802条规定：除本规则、最高法院依其法定权利所制定的规则或国会所规定的法律另有规定外，传闻不具有证据能力。也就是说，证人必须亲自出庭经过宣誓程序后就其亲身经历的事实向法庭如实陈述并接受双方的交叉询问。

根据传闻证据规则，法官不能允许传闻证据进入陪审团的视野，然而排除所有的传闻证据又给司法实践带来了诸多困难。在普通法系发展过程中，法官又确立了一些例外。随着传闻的例外越来越多，传闻证据规则变得非常庞杂。为了应对日益增多的传闻的例外，一些国家采用成文法的形式对例外进行整理概括。

美国国会于1974年12月批准了《联邦证据规则》，该规则对传闻例外予以详细列举。该法第803条列举了24个例外情形，包括：(1)即时感觉印象；(2)激奋话语；(3)当时存在的精神、感情或身体状况；(4)为医学诊断或者治疗目的作的陈述；(5)记录的回忆；(6)日常活动的记录；(7)缺乏日常活动记录；(8)公共记录；(9)人口统计公共记录；(10)缺乏公共记录；(11)宗教组织关于个人或者家族史的记录；(12)婚姻、洗礼或者类似仪式的证明书；(13)家庭记录；(14)影响财产利益的文件记录；(15)影响财产利益的文件中的陈述；(16)陈年文件中的陈述；(17)市场报告及类似商业出版物；(18)学术论文、期刊或者手册中的陈述；(19)关于个人或家庭史的声望；(20)关于边界或一般历史的声望；(21)关于品性的声望；(22)先前定罪判决；(23)涉及个人、家族或者一般历史、边界的判决；(24)其他例外。该法第804条(b)款原陈述者不能出庭时，列举了6类例外情形：(1)先前证言；(2)濒死心态下的陈述；(3)对己不利的陈述；(4)关于个人或家族史的陈述；(5)违法行为导致失权；(6)其他例外。

在电子数据证据适用传闻证据规则方面，世界各国有不同的做法。有些国家不对电子数据证据作出单独立法，有些国家就电子数据作出单独立法。美国未对电子数据证据作出单独立法，而是对电子数据证据和其他形式的证据适用相同的传闻证据规则。联邦法院需要判断该电子数据证据中的内容是否构成传闻，其判断标准为：第一，在该份电子数据证据的形成、储存及传递过程中是否有人的意思表示和人的干预；第二，在诉讼中提出该份电子数据证据的目的是什么，如果其目的是用来证明该电子数据证据内容的真实性，则该份电子数据受传闻证据规则的调整，否则不适用传闻证据规则。在确定一份电子数据证据构成传闻以后，联邦法院再根据《美国联邦证据规则》中的相关条款判断其是否属于传闻的例外情况。

很多国家采取了和美国不同的办法，通过制定成文法来规定电子数据证据的证明力。菲律宾在成文法中明确传闻证据规则对电子数据证据的适用规则。如《菲律宾电子证据规则》第8章规定：“商业记录作为传闻证据规则的例外，第一条，以下内容不适用传闻证据规则：如果事件，行为、环境、观点或者诊断被电子、光学或者其他类似的方法制成备忘录、报告、记录或者汇编；如果上述事务是公司之日常惯例并且有专业人士负责；如果上述备忘录、报告、记录或者汇编完成于上述事务发生之时或者发生后不久；如果所有这些电子文档能够被管理人或其他适格的证人出庭证明，那么这些情况将不再适用传闻证据规则。”[4]

新加坡立法中关于传闻证据例外情形的规定比其他普通法系国家更加宽泛[16]。2012年《新加坡证据法修正案》在32.(1)条对电子数据证据适用传闻证据规则的情形予以进一步明确。该修正案通过之前，《新加坡证据法》规定陈述的形式只包括口头和书面两种，这无疑是电子数据证据适用传闻证据规则的巨大障碍。于是立法者在该修正案中扩大了陈述的形式，包括口头、书面及其他形式。在此基础上又增加了第32.(1).(b)款作为电子数据证据适用传闻证据规则的例外。该法第32.(1)条规定：“一个人做出的并且符合下列条件的相关陈述的本身即具备关联性。陈述的形式包括：口头形式、书面形式以及其他形式。”32.(1).(b)款规定：“该陈述是在日常业务过程形成的，尤其这样的陈述包含(i)在惯常业务中或履行职务过程中记录在记事簿上的条目和备忘录；(ii)手写或者签名的确认书用以证明收到了钱、物、债券以及其他财产；(iii)该陈述是公众或者某个行业的专业人士所通用或者信赖的，存在于市场分析、表格、清单、目录及其它汇编材料之中；(iv)该陈述是记录现在或过去的某项业务的档案，这个档案是某个人、团体或者机构在其业务工程中形成并保存的。”[17]新证据法的实施，不但明确了电子数据证据适用于传闻证据规则，还扩大了传闻证据规则例外的范围。

二、域外电子数据可采性的司法适用

2013年12月16日新加坡高等法院对Mitfam International Ltd.v.Motley Resources Pte Ltd.一案[18]作出判决。在该案的审理过程中，新加坡高等法院在判断该案的关键电子证据时适用了2010年《新加坡电子交易法》及2012年《新加坡证据法修正案》这两个近期立法中的相关规定。

本案的事实部分，原告Mitfam International Ltd.要求被告Motley Resources Pte Ltd支付395 666美元。原告声称其向被告出售545.746公吨的生腰果，于2010年4月28日向被告开具了395 666美元的发票。被告承认其向原告购买了生腰果并且承认原告开具的发票金额也是正确的，但认为发票金额395 666美元应该抵消486 553.33美元的预付款。被告声称其曾经分8次向原告支付了该金额的预付款，此后原告却一直没有发货，因而被告认为原告应该将预付款返还。基于上述理由，被告认为诉争的395 666美元应该抵销原告应该返还给被告的486 553.33美元货款。原告认为该金额不是预付款，而是原告给被告报销的金额，因为原告曾经替被告支出了一些费用。基于上述理由，原告认为其不应该返还486 553.33美元，并且被告有义务向原告支付395 666美元货款。法院认为，被告有义务证明486 553.33美元是支付给原告的预付款，被告对此予以认可。被告Motley向法庭提供了记账簿中的流水账来证明原告与被告之间的经济往来。记账簿显示被告向原告支付了486 553.33美元，被告以此支持其主张。如果该记账簿真实存在，那么原告Mitfam应该受到此账簿的约束。被告声称原被告之间所有的交易都被准确及时地记录下来，账簿所显示的金额是原告应该偿还被告的金额，诉争中的395 666美元应该抵销原告应该返还给被告的486 553.33美元货款。该账本不是以传统的形式保存的，而是以电子记录的形式储存和记录的，原告针对该记账簿的真实性和可采性提出了异议[18]。

针对被告提出的电子账簿，原告指出被告没有提供任何证据用以证明电子账簿中的账目是在企业的日常经营中同步录入计算机系统的，也没有证明在账本形成后没有被更改，被告也没有请数字取证专家或者查账人员证明电子账簿的完整性。不但如此，该电子账目的制作者是一个离开本公司的员工，其也没有为这份电子账目的制作过程和真实性作证。

关于该电子账簿是否符合最佳证据规则，新加坡高等法院认为应该适用《新加坡电子交易法》第10.(1)条。该条规定：“关于原件的条款，如果某项法律规则要求特定的文件、记录或信息须保存原件，则只有在满足下列条件时，以电子记录的形式保存的信息才能满足法律要求：(a)有足够可靠的证据证明在文档、记录或者信息存储在电子系统以后，储存在上述电子系统中的信息是完整的。”该法第10.(2)条规定：“为了证明10.(1).(a)，应该考虑以下因素：(a)评价信息完整性的时候，应该考虑被储存的信息保存完整、未被修改，不包括在传输、存储和演示的正常程序中的变化。(b)评价电子数据证据可靠性的时候，应该考虑制作该文件的目的和制作该文件时的相关环境。”

新加坡高等法院认为，被告提出的账本没有满足《新加坡电子交易法》10.(1)条和第10.(2)条关于证据原件的要求，被告提供的证据形式不满足最佳证据规则的要求，因此该电子账簿不具备可采性。

关于该电子账簿是否符合鉴真规则，新加坡高等法院认为应该适用2012年《新加坡证据法修正案》116A的规定。该法第116A.(1)条规定：“除非就该推定提出了足够的质疑证据，如果一个设备或者工序经适当使用通常会产生一份电子记录，法院可以合理地推定在相关的场合该设备或者工序生成的电子记录具备真实性。说明：A提出一份电子记录或者通过计算机程序形成的文档作为证据，A需要证明在适当使用该设备或者工序时通常会产生一份电子记录或者文档。只要A能够证明上述事实，法院就可以推定在相关的场合该设备或者工序生成了A想要援引的电子记录。”116A.(2)规定：“除非就该推定提出了足够的质疑证据，法院应该推定满足如下条件的电子记录具有真实性。(1)该份电子记录形成并存储于正常的商业过程中；(2)该电子记录的记录人不是相关诉讼的当事人；(3)诉讼中的当事人没有对该电子记录的形成和存储人施加影响。”116A.(6)规定：“除非就该推定提出了足够的质疑证据，法院应该推定满足如下条件的电子记录具有真实性——形成或记载该电子记录的设备按照正确的程序运行。”116A.(7)规定：“对该部分事实，作证的证人可以向法庭提交宣誓书就其所知道的内容向法院提供证明。”

新加坡高等法院认为，根据2012年《新加坡证据法修正案》116A.(1)，法院可以推定那些被正常使用的电子记录具有真实性。对此，原告向法院提出，被告没有适当地维护和更新其电子账目。本案中，由于被告无法证明该电子账簿的完整性和真实性，所以也就无法证明其正确使用了该份电子数据证据，因此该份电子数据证据因不符合鉴真规则的要求而被排除。

三、域外立法规定对我国电子数据证据立法的启示

英美法系的陪审团制度与证据的可采性规则紧密相连，然而陪审团制度并不是证据可采性规则存在的前提条件。在英美法系国家的审判中，陪审团的使用越来越少。在职业法官成为大多数裁判主体的情形下，美国、加拿大等国却仍然沿用传统的证据规则。

在英国的历史上，普通法院与衡平法院并行存在，虽然衡平法院在审判中不使用陪审团，但他们却适用相同的证据规则，这足可说明证据规则也适用于法官作为事实调查者的审判模式中。证据制度的一项重要功能在于排除不可靠的证据或者降低其对陪审团的影响，因为陪审团成员既不熟悉法律又缺乏司法经验。尽管职业法官在这些方面优越于陪审团成员，但是这些弱点还是客观存在的。比如，一些法官会在判断案情时不自觉地带有个人的偏见，会不由自主地相信一些传闻陈述等，会情不自禁地研究枝节问题而偏离了诉讼中的争议焦点。鉴于我国法官素质的现状以及在证据判断中存在的各种问题，我国的证据法立法应该以证据的可采性规则为主体内容。

在证据法的立法过程中，立法者应该维持英美法系和大陆法系共通的规律。我国的诉讼模式正在由职权主义向当事人主义转变，这意味着我国的证据立法应该以可采性为主体，英美法系的证据规则可以移植到我国的司法体制中。

我国关于电子数据证据的立法层次较多但缺乏体系化。现有的立法包括三个层次：第一，全国人大颁布的《民事诉讼法》《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》等法律；第二，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的司法解释及部门规章，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》等；第三，各部委颁布的适用于某一行业或地区的规范性文件，如广东省《电子交易条例》及交通部《公路路政管理规定》等。

现有的立法倾向于取证方法，缺乏对有关可采性规则的规定。在我国现行国家层面的电子数据法律规范中，只有《电子签名法》第7条涉及数据电文的可采性问题[19]。该法移植自1996年联合国国际贸易法委员会第85次全体大会通过的《电子商务示范法》，随着时间的发展和科技的进步，该法在实践中操作度不高且具有明显的滞后性。因此，我国有必要借鉴一些国家相关立法的成功经验，制定电子数据证据的可采性规则。我国电子数据证据的可采性规则应当包括最佳证据规则、鉴真规则与传闻证据规则。

对于最佳证据规则，我国应借鉴新加坡的做法，采用“拟制原件说”。在我国，最佳证据规则不仅适用于书证，也适用于物证，并且辐射到视听资料和电子数据[20]。我国立法虽然未明确规定最佳证据规则，但相关法律规定提交书证应为原件，我国《民事诉讼法》第67条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”在此问题上，2012年《新加坡证据法修正案》第64条第3项解释为：“如果以电子记录形式存在的文档能够准确地反映案件事实，那么这份证据就是原始证据。”该文档可以是展示、打印稿甚至其他任何形式的输出物，只要能够准确地反映案件事实，就应该被法院所接受。该条为更多电子数据证据进入诉讼程序扫清了一个最佳证据规则设置的障碍。

对于鉴真规则，我国应借鉴新加坡的做法，采用“推定的方法”。与传统证据相比较，电子数据证据具有4个特点，即内在实质上的无形性、外在表现形式的多样性、高科技性和易受破坏性。电子数据的产生需要借助现代数字化电子信息技术及其设备，生成该份电子数据证据的电子系统的稳定性对该份电子数据证据的准确性影响极大。对于无需人工录入而由系统自动生成的电子数据证据，其真实性取决于系统是否出现错误、软件是否出现错误以及该系统是否被非法侵入等；对于需要人工录入信息后方能生成的电子数据证据，其真实性取决于该系统的权限管理是否严格、操作规程是否规范以及是否正常运行等。有鉴于此，2012年《新加坡证据法修正案》明确了在满足一定条件时对表面真实性的推定。该法116A.(2)、116A.(3)条确定的两个假设，使得法院明确了符合上述两个条件的电子数据证据满足鉴真的要求，同时证据提出者的举证责任也减轻了。

对于传闻证据规则，我国应借鉴新加坡的做法，明确哪些电子数据证据属于传闻证据规则的例外情形。笔者认为，立法者应该明确如下两点：第一，明确电子数据证据成为传闻必须满足的条件，即(1)该传闻的形式必须以电子化的形式出现；(2)该电子数据证据记录的内容中含有人的意思表示，这种意思表示可以是人的陈述，也可以是间接意思表示，或者是通过干预电子数据证据的形成过程而留下的痕迹；(3)电子数据证据在诉讼中是用来证明其本身内容真实性的，“否则根本不适用传闻规则的调整”。第二，明确哪些情形不得根据传闻证据规则予以排除。笔者认为，我国应该学习新加坡的做法，在立法中对此予以明确。新加坡在2012年《新加坡证据法修正案》第32.(1).(b)条明确列出电子数据证据适用传闻证据规则的情形。笔者不赞成效仿英国、美国和加拿大做法，这些国家均对电子数据证据采取非歧视原则，即相同的传闻证据规则既适用于传统证据也适用于电子数据证据。因为在我国的立法中还没有对传闻证据规则予以清晰的确立，我国的传闻证据规则还没有进化为真正意义上的“传闻证据规则”。

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(责任编辑：郭晓亮)

New development and enlightenment of admissibility of electronic data evidence in foreign countries

LYU Zhong-wei1, LI Chang-chao2，3

(1. School of Humanities and Law, Shenyang University of Technology, Shenyang 110870, China; 2. Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China; 3. Court Office, Chongqing Liangping People’s Court, Chongqing 405200, China)

The admissibility of electronic data evidence is the most complex and one of the controversial issues in legal practice in China. The electronic data evidence is formally confirmed as one of the legal forms of evidence in the newly revised Civil Procedure Law, but it is a pity that the evidential effect of electronic data is confirmed, while the admissibility and related issues of electronic data are not clearly regulated. Based on referencing the successful experiences of other countries, and combined with the practical demand and degree of development, the rules of admissibility should be constituted of best evidence, authentic identification and hearsay evidence.

civil procedure law; electronic data evidence; admissibility; Singapore evidence law; evidence rule

2016-11-17

辽宁省社会科学规划基金项目(L11DSH029)。

吕中伟(1975-)男，辽宁沈阳人，讲师，博士，主要从事民事诉讼法、证据法等方面的研究。

10.7688/j.issn.1674-0823.2017.03.14

D 925.1

A

1674-0823(2017)03-0270-08

*本文已于2017-03-30 14∶34在中国知网优先数字出版。 网络出版地址： http：∥www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20170330.1434.022.html