地方立法中的利益博弈与平衡原则

王喜军，刘巧丽

（山西大同大学政法学院，山西 大同 037009）

地方立法中的利益博弈与平衡原则

王喜军，刘巧丽

（山西大同大学政法学院，山西 大同 037009）

随着社会转型的纵深发展，利益多元化不断被释放，不同利益之间的博弈不断深化。2015年《立法法》的修改，赋予全国设区的市都拥有地方立法权，使得不同利益主体间的利益博弈进一步显现和复杂化。如何对各种利益博弈现象进行分析，达到利益间的均衡是摆在地方立法机关面前的一个难题。为了实现地方立法的目标，协调各种利益冲突，确立利益平衡原则是立法者首先要解决的一个问题。

地方立法；利益博弈；利益平衡；利益衡量

一、问题的提出

改革开放近40年来，我国社会逐步进入转型的纵深时期。社会主义的政治经济体制改革没有现成的模式和经验可以套用，以经济建设为中心刺激各种利益细胞活跃的同时，各种利益博弈也逐渐激化，利益博弈越来越呈现出多元化、复杂化和深刻化的趋势。[1]为了解决各种利益之间的冲突，对利益博弈中的利益属性、类型和利益排序进行研究，制定出适宜的规范措施，促进地方经济发展，是地方立法机关的重要职责。因此，扩大和强化地方立法权限以适应灵活多变的地方特点和解决各地具体的利益冲突是必然的趋势。自1982年明确将地方立法权正式写入宪法，2000年的《立法法》全面确立了中央与地方立法权的权限问题，至此，新中国的地方立法权下放基本完成。[2]中国共产党第十八届四中全会的决议提出，依法赋予设区市的立法机关享有立法权。2015年《中华人民共和国立法法》经十二届全国人大第三次会议修订，明确授予了设区的市都享有依据本地特色和经济发展需要而制定地方性法律文件的立法权，改变了以往为数不多的较大的市才具有地方立法权的做法，使地方立法权具有了更加广泛的平等性和适用性。

如何协调利益博弈，确定各种利益的轻重缓急，寻找利益均衡点，建立地方立法的利益衡平原则与配套机制，实现主要利益优先，次要利益兼顾，是摆在地方立法机关面前的一个难题。尤其是原来不享有立法权的地方，缺少法律制定的经验，更应该从宏观上把握利益平衡原则，以对利益博弈的分析作为突破口，以合作共赢作为落脚点，切实发挥地方立法的灵活性与具体性，是许多设区市目前需要亟待解决的首要问题。

二、地方立法中利益博弈的类型

（一）个体利益与公共利益的博弈 个体利益与公共利益的博弈实质上是私权利与公权力之间的博弈。公权力产生的本质就是为了通过对私人利益的限制来实现公共利益的维护，其中天然的存在着牺牲某些个体利益的因素。公共利益优先于个体利益已然成为了一项道德标准，公共利益成为了“善”的代言词，与此同时个体利益被打上了“私”的烙印。许多时候，个体利益面对公共利益的冲突时总是感觉到无力对抗。公共利益总是对个体利益以合乎道德的形式进行压制，逼迫着对方必须遵守。然而，事实层面的公私利益之争并不因为默认的道德而自行消失，反之，两种利益的博弈愈演愈烈。

《大同市电动车管理办法（试行）》规定：电动自行车、三轮电动车、残疾人轮椅车最高时速不得超过15km；二 ／三轮“超标”电动车最高时速不得超过20km；小型低速电动汽车最高时速不得超过40km。许多市民坚决反对这个条款，认为不合理，规定的行驶速度太低，造成了对使用电动车的苛刻管理。另外，《办法》对超标电动车的备案登记设定的5年过渡期限，工商部门认为5年期限过长，而生产商依然认为5年太短，双方就此形成利益博弈。在此类利益博弈关系中，博弈的主体大多是代表公共利益的国家机关和代表个体利益的公民与企业之间，在这种管理与服从的模式中，个体利益的一方往往选择服从，利益博弈的激化也被隐性潜藏下来。

而2017年6月1日起施行的《大同市电动车管理条例》，显然对上述利益博弈问题做出了回应，取消了关于“超标”电动车和小型低速电动汽车的最高时速的规定，仅保留了“电动自行车、电动二轮车、电动轮椅车在非机动车道行驶时最高时速不得超过15km”的规定。而关于“超标”电动车5年过渡期限的规定没有出现在《条例》之中。

（二）部门之间的利益博弈 部门之间利益博弈实质是公权力分配的博弈。由于各个部门之间存在着不同的利益诉求形成了部门间的利益博弈。就全国284个设区市而言，每个市大约有30个政府职能部门，一个地方立法文件往往会涉及到多个部门之间的利益与职责，利益博弈不仅随时会发生，而且有时非常激烈。博弈结果就是导致公共资源的浪费，一味地追求小部门小团体的利益，最终背离公共利益的立法目标。

部门之间的利益博弈表现为两种。

1.利益争夺。部门之间甚至同一部门上下级机关之间的利益争夺，最终体现在进行地方立法时各个部门间的利益博弈。比如有的地方在制定环境方面的立法时，环保部门、农业部门、林业部门、水利部门等争夺执法权。又如在制定保护野生植物资源的地方立法文件时，也会存在这种利益博弈。林业部门认为自己才是主管部门，保护野生植物当然属于自己的分内职责，与其他部门无关；而城市建设部门则认为，本辖区内的任何风景名胜和园林内的野生植物保护，应当属于自己的管辖权限；医药部门则以保护中药材为理由，认为对于野生植物的保护自己也应该参与，分享一定的管辖权，这也是对中药资源的保护。[3]解决这类博弈的核心问题是合理划分部门之间的公权力范围。

2.责任推诿。当某些事项处于各个部门管辖权的边缘地带，执法难度大、责任重而获利较少时，部门之间就会相互推诿，导致地方立法中的责任条款难以制定。在许多地方立法中，某些亟待解决的行政管理事项，环境保护事项，城市管理事项等，由于职责和义务明显多于实惠和权利，相关部门就会使出浑身解数推脱，使得这样的一些立法条款最终难以制定，或者虽有制定但相关陈述模糊不清，造成实际执法时无章可循，难以捉摸。例如，有的地方在制定有关饲养动物扰民的立法时，相关条款难以调和。公安部门认为，只为饲养动物伤人或大声叫唤从而扰民的行为负责；城市管理部门认为，自己的职责仅仅是对饲养动物随地大小便影响市容负责。于是，有地方在进行相关立法时，就只规定饲养动物的大小便和犬吠扰民的事项。有的地方则不做规定，只是要求饲养人自律，不得扰民，至于何谓扰民，扰民后由哪个部门负责，则不做规定。

（三）个体利益之间的博弈 一般的社会民众，公司企业、社会团体等特定的社会组织之间，在地方立法中，也会对涉及自身利益的问题表达不同的观点，从而形成利益博弈。例如，就烟花爆竹的燃放事项，各地的主要趋势是由“禁止燃放”改为“限制燃放”。大多数民众认为，类似春节、结婚庆典等特定时间，是一定要燃放烟花爆竹的，这既是中华民族传统文化的表现，也是家族兴盛的预兆，如果完全禁止，根本就不能接受；而另有一部分人认为，燃放烟花爆竹会造成严重的环境污染，同时还存在严重的安全隐患，应予严禁。再如，在地方制定有关电动车管理的立法时，拥有电动车的民众希望规定的速度再高一些，责任再低一些，限制再少一些；而不驾驶电动车的民众则希望能够严加管理，以达到良好的交通秩序。其中，大多数的汽车驾驶人则更是强烈呼吁要求对电动车实施严格的惩罚，督促骑电动车的人遵守交通法规，避免交通事故。

三、地方立法中利益博弈的衡平原则

法律规范机制本质上就是一种协调利益机制，地方立法本身就是划分利益的归属和责任的分配。而对于任何一个理性人的趋利避害心理，势必会在立法中表达自己的利益诉求以实现自身利益最大化。鉴于此，地方立法中的利益博弈现象是一个客观实在，立法机关既不能对其视而不见，也不能任由其矛盾激化。找到平衡利益博弈的关键点，确立利益平衡原则，是首要问题。

（一）立法思路的转变 地方立法中需要正面应对利益博弈现象，采取引导和激励机制，避免强制地压迫和命令。笔者认为，面对利益博弈的重要态度是，宜疏不宜堵。立法目标的实现应尽量建立在利益疏导的基础之上，引导民众乐意遵守，实现秩序维持。而不是采取打压态势，形成强制服从，实现立法目的。这就需要立法机关和执行机关首先转变立法思路，由国家强制力代表人的身份转变为疏导利益博弈的引导者、利益激励者的身份，引导民众参与立法、遵守法规，而不是强制民众。一个运行良好的法律制度，必须能够形成一种利益平衡，有效地通过激励机制，预防博弈的形成，避免损害的发生。

例如就司法领域中最为重要的契约法和侵权法而言，法律主要不是致力于违约发生后或者侵权发生后，去探寻多少赔偿数额恰当，或者正好等于受害人的损失，然后加以赔偿。法律努力要做的事情是尽量在违约或者侵权发生之前阻止其发生。事实上，损害一旦发生，许多损失是无法弥补的，最终可能造成加害人和受害人两败俱伤。比如生命、身体、健康、快乐、幸福等的损害，法律根本无法对其进行等值的补偿性损害赔偿。此时，金钱衡量或者金钱转嫁几乎没有任何意义，除了对受害人及其家属进行精神上的抚慰。因此，损害赔偿法的目标不是事后的损失分担，而是事先的损失预防。这种预防依靠的是行为人在法律环境之下对意欲所为的行为进行事先的法律后果预判，从而经过理性分析最终确定自己的行为方向，这就是法律的激励机制，也是通常讲的法律的引导功能。思维角度的转换必将更加有利于问题的解决。在损害赔偿案件当中，法官应该转换判决的角度，由对受害人实际损害的关注转向思考违法人行为遏制的角度，以此来实现预防功能才是损害赔偿的最终目标。

（二）平衡利益博弈的原则

1.利益主体的平等原则 坚持在地方立法中的相关利益主体的地位平等，是现代法治国家人权平等在法律生活中的体现，是法律主体人格平等的必然要求，也是解决地方立法中利益博弈的首要原则。其具体的涵义有二：

一是形式意义的平等。即凡是参与到地方立法的相关利益主体，都应该在相同的情况下给予同等的对待，包括实体利益的平等对待和程序利益的平等对待。各利益主体在基本权利获得，立法程序参与，执法过程的执行和遵守，秩序的形成和维护等各个方面获得平等对待；也包括在这些过程中的地位平等和身份无差异化。博登海默也认为，平等“所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。它也可能关注诺成合同的义务与对应义务间的平等的保护问题、关注在因损害行为进行赔偿时做出恰当补偿或恢复原状的问题、并关注在适用刑法时维持罪行与刑罚间某种程度的均衡问题”。[4]形式的平等是指一种地位的平等、机会的平等和身份的平等。给予每一个人以平等机会参与立法，参与利益衡量。允许每一个利益主体进行利益博弈的思考，但是在进行行为选择的时候，应该坚持平等的对待原则。其实，利益博弈本身就体现了一种利益激励机制，如果这种利益博弈达到一种均衡，各部门间协调运作，市场主体的资源遵守良好的秩序，就能实现整个区域利益最大化的目标。

二是实质意义的平等，即有差异化的平等。在博弈过程中，由于双方主体始终存在着诸如机会、力量、资源、信息等的不对等，理应结合这种现实情况，做出相应的调整，施行差别对待。例如就各地关于男女平等的立法规定来看，地位的平等与差异保护都有所展现。无论是基于国家立法层面的遵守，还是人权社会的道德要求，各地立法都有男女平等的条款规定。但与此同时，各地都有关于专门保护妇女的规定，可是各地却鲜见关于男子权益的保护条例。这种差别规定恰好是平等原则的一种体现。

2.立法过程的民主原则 立法过程的民主原则，就是保证所有的利益主体参与到地方立法的利益选取与平衡的过程中，让他们享有平等的表达利益诉求的机会，并始终获得平等机会保护。允许不同的利益主体共同进入到同一的立法平台中，一方面可以让他们获得公平的表达诉求的机会，充分陈述自己的意见；另一方面可以为不同的利益主体提供能够相互平等辩论的机会，进行观点的碰撞和交流，也有利于形成统一的立法条款，保证法律实施的通畅，实现地方立法结果的认同度。

公开规则。向全社会公开地方立法的阶段性成果，实现每一阶段的立法民主。首先，公开地方立法规划。立法机关的工作人员要深入群众，征求民众最为具体的立法建议，进行总结统计，并选取本区域最为急迫的，影响民生问题和经济发展的重大立法项目，提高公众满意度，实现立法目标。其次，公开地方立法草案与原因。立法组成员名单，利益代表对象，条款制定内容以及文本形成过程，相关条款形成的观点冲突与最终条款形成的理由都应该公开，以便民众对其中的立法利益的价值选择有所判断，形成自己的观点，由民众自我选择是否进行立法建议，表达利益诉求。

听证规则。对于某些直接涉及民众重大利益的抉择问题，举行听证会，充分听取利益主体的意见，并接受质询，形成辩论，为平衡各方利益博弈提供进一步的程序保证。立法机关听取不同利益方的意见，分析各方辩论的焦点，对各自的利益诉求分析比较，也可以更加准确全面地识别各种不同利益，对利益的重要性和实时性进行判断和衡量，做出最终的抉择。

3.利益排序与优先原则 在利益博弈过程中，立法人员是最终的决定者。到底保护什么样的利益，利益冲突实现了平衡是否就必须保护，最终难以达到平衡的利益如何进行取舍，其实是一个价值选择问题。例如，本地区最大多数人形成共识的利益是否必须进行保护，而地方保护主义的问题其实也与此相关。这里本质上涉及到了价值选择和优先选择何种价值来实现的问题。

地方利益不得与国家利益相冲突。体现在地方立法中，地方性的规范性文件不得与宪法、法律和上级规范性文件相违背。地方立法要融入到整个国家立法整体中，形成全国立法的统一体系，实现地方利益最大化，地方经济的发展。

价值排序优先的原则。地方立法中的利益博弈更多地体现为各方利益都有保护的价值，同属合法和合理需求，但是难以同时保护，这时就需要进行取舍，实现社会秩序的目标。取舍的标准就是价值排序。笔者认为价值排序可以遵守基本利益优先，非基本利益协调的原则。基本利益是指为了实现人的生存和维持人的尊严的利益，一般包括生命利益、自由利益和生存利益。非基本利益是指为了实现人的发展和维持更加广泛的自由而需要的利益，一般包括优越的物质利益，高层次的精神利益，如生活舒适与娱乐的利益等。例如企业破产后优先清偿职工的劳动工资，然后才是企业的其他经营性债务。其实，工人的工资债权与其他债权人的生产经营的债权都是合法利益，都需要清偿。但是，工人工资涉及基本的生存，而企业债权是为了获得更多财富，当属非基本利益。

4.比例原则 比例原则是指基于利益排序和价值选择，为了保护一个较大利益而不得不牺牲另一个较小利益时，应将这种牺牲的程度降至最低，使二者处于适度的比例。表现在地方立法中，立法者需要对立法目的、制度手段、制度收益进行总体衡量，恰当权衡博弈双方的利益性质和影响程度，即使需要损害某种利益，也应该使这种损害减小到最低限度。比例原则的要求有三项：其一，立法机关在进行价值判断时，需要对某种利益作出牺牲或损害时，只有认定该利益的牺牲对于立法目标的实现是必要的、必需的，才能实施。其二，立法机关必需首先进行利益衡量环节，确实保证将要保护利益明显超过将要牺牲的利益，才能实施。其三，尽量让所有的利益相关主体参与进来并提供各自的方案，立法机关必需在所有的立法方案中进行衡平和选择，选取最能促进当地发展，协调各方关系和损害最小的方案进行实施。

[1]王 丽.地方立法利益衡量中的“公共利益”[J].理论月刊,2015(04):107-111.

[2]崔卓兰等.地方立法实证研究[M].北京:知识产权出版社,2007.

[3]李步云.立法法研究[M].长沙:湖南人民出版社,1998.

[4]（美）E.博登海默著，邓正来译.法理学:法哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

On Interest Game and Balanced Principle of Local Legislation

WANG Xi－jun，LIU Qiao－li
（School of Politics and Law，Shanxi Datong University，Datong Shanxi，037009）

With further development of social transformation，diversification of interest is released，the game between different interests deepens.Amending of Legislation Law in 2015 has given legislative powers to Prefectural－level cities.The interests of different stakeholders of the game is exposed and complicated.It is a problem for the local legislative body to analyze various interests of the game and achieve the balance between the interests.Achievement of local legislation goals，harmonization of interest conflicts and establishment of interests balance principals are questions that lawmaker must first solve.

local legislation；interest game；balanced interest；interest measurement

DF127

A

1674-0882(2017)06-0021-04

2017－08－19

王喜军（1975－），男，山西怀仁人，硕士，副教授，研究方向：民商法和版权法；

刘巧丽（1974－），女，山西大同人，硕士，讲师，研究方向：民商法。

〔责任编辑 赵晓洁〕