刑法立法正当性基本原则之构建

2017-03-31谢俊龙

中共杭州市委党校学报 2017年2期

□ 谢俊龙李腾

刑法立法正当性基本原则之构建

□ 谢俊龙李腾

刑法立法正当性依据在于获得民众情感的认同及内心的尊重，并普遍遵守之。为使刑法立法具有正当性根基，在刑法立法中应当坚持将社会危害性作为犯罪的本质特征。一方面，刑法立法应当将主文化群体作为社会危害性的评价主体，排除民意的不当干扰。另一方面，刑法立法应当以比例原则作为社会危害性的评判标准：首先，以适当性原则协调罪刑配置，防止出现轻罪配置重刑或者重罪配置轻刑的矛盾局面；其次，以必要性原则来限制刑法立法的前置化倾向，保证刑法的谦抑性特征；最后，以均衡性原则审视刑法的立法效益，对于新生事物的调整应慎重运用刑法规制。

刑法正当性社会危害性主文化群体比例原则

一、刑法立法“正当性”之内涵

为了应对不断出现的复杂局面，立法应当随之做出应对。刑法作为其他部门法的保障法，本应体现着被动性与稳定性，但自97刑法实施以来我国已出台了九个刑法修正案和一个决定，在不到20年的时间里，刑法共修改了包括总则在内的170个条款，修改条文数目占总条文数目的37.6%，如此高的修改率不禁使人惊呼，我们已步入了高速的“修法时代”。[1]

高频修法使我们反思：这到底是我们的社会出了问题，还是立法本身的技术不足所导致的呢？不可否认，每一次修法都能引起学术界对于相关议题的热议，但学者们对于刑法修改的探讨也往往集中于“就事论事”的层面，在每次刑法修改期间对于个罪修改提出大量中肯的、有针对性的意见，甚至从体系角度论述修法利弊的文章如雨后春笋般大量产生。而一旦修法终止，对于修法反思的争论也就戛然而止，这种“应景式”的学术探讨并没有从深层次探讨刑法立法的正当性根基。

对于“正当性”概念的理解与辨析一直是法哲学领域的深刻命题。有学者认为“正当性”与“合法性”本就是同一概念；[2](P128)有学者从道德入法的角度来论证法律正当性之根基；[3]还有学者从立法是对民众呼声回应的角度论证刑事立法的正当性内涵。[4]面对“正当性”这一宏大而深刻的概念，如果不对其基本内涵予以厘定，自然无法把握其外延，但是上述观点均只对“正当性”概念进行了部分把握，因此其论述不免有“盲人摸象”之感。笔者认为，“正当性”概念尤其是刑法立法“正当性”概念应当从以下几个方面进行把握：首先，正当性无疑是从一种更高的价值规范来对刑事立法进行评价的标准，因而将更高层次的道德作为立法的一个衡量标准并非不可，但立法正当性绝非仅限于道德入法这一方面；其次，既然正当性概念是从更高层次对刑事立法进行评价，“正当性”与“合法性”概念必然不是同一含义，合法性是刑法立法效力的基础，正当性则是提升刑法立法效力的标准；最后，之所以要以更高价值位阶的标准对刑事立法进行评价是因为这种价值观念、价值标准更能为民众朴素的自然情感所接受。因而，笔者认为刑事立法具有正当性的评价目的在于“被大多数人认为是正义的”，[5]为民众情感所认同，后者能够发自内心地尊重和遵守。如果从这个角度来理解刑法立法的正当性，则能从“正当性”抽象概念本身回到对“正当性”目的落实的层面。

刑法是对严重危害社会行为所做出的价值上的否定评价，这就意味着，刑法的评价对象必然是那些危害性较大的恶行。因此，“就犯罪同非危害行为相比，犯罪的本质在于具有社会危害性。”[6](P129)我国刑法学界长期以来坚持社会危害性作为犯罪的本质特征，即便近年来信仰德日刑法的部分学者对于社会危害性理论提出过质疑之声，但并未撼动社会危害性作为犯罪本质特征的地位。有学者由此提出社会危害性可以作为研究犯罪正当化的界限，但不能视为刑法立法的正当性原则，并在此基础上提出对于犯罪正当化的事由应秉持法益侵害理论，以法益来限制公权力的界限，限制立法机关借保护公共利益之名而对私权利进行侵犯。[7]笔者在此无意对“法益侵害说”与“社会危害说”的是非进行辩驳，但是应当看到无论是“法益侵害说”，还是“社会危害说”，两者焦点均是对“恶行”进行价值评价，只是“法益侵害说”将刑法评价的对象予以具象化，而“社会危害说”是在一个宏观层面将刑法评价对象进行抽象化表述，两者所处的层次具有一定的差异，但两者表达出对犯罪的实质评价标准是相同的，即行为必须是“恶”的，对于行为之“恶”的最根本体现还是行为具有严重的社会危害性。

因为“社会危害性”这一概念不仅包含着立法对行为危害性的客观评价，亦包含着主观的价值判断，即社会危害性概念本身是随着时代的变化而不断改变的。因此，对于行为危害性的考量需要从以下几个角度出发，以保证刑法立法的正当性。

二、以社会主文化群体作为危害性的评价主体

因为社会危害性这一概念本身就是非客观评价的概念，其本身已经包含了主体对某一行为的负价值的评价。因而，确立社会危害性的评价主体无疑是第一要务。卢梭曾说，法律是公意的正式表示。[8](P39)这里就要对“公意”进行准确地解读，因为在很多时候，“公意”与“民意”存在着混同，立法应当尊重民意，但民意绝不是刑法立法正当性的基础。立法作为当政者对公民权利与义务的再划分，要求立法过程必须是理性的、冷静的、克制的，必须是建构在大量实证分析基础上所做出的“类型性”定构，而民意则因具有随意性、从众性以及被操纵性而容易导致非理性的立法。[9]这一立法特点在《刑法修正案(九)》中对于收买被拐卖的妇女、儿童罪的修改中体现得尤为明显，刑法第241条第6款原本规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被收买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被收买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”但随着拐卖儿童案件在修法之前频频被媒体曝出，不断冲击着民众越发脆弱的心理防线，加之拐卖儿童这种挑战着人类怜悯和正直情感的犯罪更容易在民众的道德谴责中形成重罚的共识，因而无论是在网络上还是在其他媒体平台上，对于拐卖儿童行为进行严惩的呼声一浪高过一浪。甚至在“刑修九”草案审议的过程中，在微信等自媒体平台上疯传着《人贩子一律当判死刑》的帖子。[9]民意的非理性在此问题上体现得淋漓尽致。然而，针对民众的“愤怒”，刑法立法对此亦予以了积极回应，“近些年来，打击拐卖妇女、儿童犯罪的形势依然严峻，有关方面提出，收买妇女、儿童的买方市场存在，是这类犯罪屡禁不止的原因之一，强烈呼吁加大对收买妇女、儿童犯罪的惩治。”[10](P103)在随后的刑法修正过程中，直接删去了“可以不追究刑事责任”的规定，而代之以“对被收买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚”、“按照被买妇女的意志，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚”的规定。由此，彻底堵截了收买者的退路，对于已经收买妇女、儿童的行为人无论是否阻碍对儿童的解救，是否阻碍妇女返回原居住地均要受到刑事制裁。刑罚的报应性功能与预防性功能由此陷入了矛盾对立的境地：如果收买者想尽办法阻碍对妇女、儿童的解救，反而可能因为刑事证据的不足而无法对其进行刑事评价。面对这样的矛盾性评价，但凡正常收买者均会阻碍司法机关对司法机关对妇女、儿童的解救，大大增加司法成本。刑法立法的动机固然是善的，但在民众非理性的呼声之中，亦进行了非理性的回应，不免有“好心办坏事”之嫌疑。立法者对于民意应当尊重，倾听民意的诉求，但立法是公意的体现是为了追求最大多数人的最大幸福。因而，立法务必谨慎、克制。

那么，何谓“公意”呢？无疑国民才是“公意”的体现，才是社会危害性的判断主体，而评价的标准乃是社会成员在某一方面共同的利益诉求。我国实行人民代表大会制度，人民代表大会无疑是社会成员表达诉求之场所。人民作为权力的享有者，本该由人民直接表达自己的心声，但是在任何时代都不可能实行直接民主，即便间接民主制也存在各种弊端，但间接民主制无疑是当代最为优化的制度设计，维护了大多数人的利益诉求。人民由于生理、心理、地域等差异必然会产生不同利益诉求，要制定一部让所有人满意的法典无异于痴人说梦。因此，奠基于现代民主制度的理念通过“少数服从多数”原则的设定很好地解决了这一技术性难题。[11]通过对社会主文化群体利益诉求的把握，来对刑法的价值取向进行定位。社会主文化群体并非一个固定的概念，因为社会主文化群体其实是依据自身的利益诉求而对某一事物所做出的主观价值评价，因而随着个人利益诉求的变化，其对不同事物的评价亦会有所不同。从这个意义上讲，亚文化群体同主文化群体的主要划分标志仅仅在于“重要价值观念”的不同。[6](P129)然而，正是因为代议制民主制度实施的“少数服从多数”原则使得亚文化群体的利益可能被忽视。即便是代议制的民主，在涉及人身、财产、自由等最基本人权的问题上，应尽可能多地倾听不同阶层的意见，这在我国的刑事立法中体现为应当由全国人民代表大会来对刑法立法进行表决。然而，当前所产生的九个刑法修正案以及一个决定无一不是全国人大常委会一百多名组成人员表决的结果。虽然这样的修订程序并不违反《宪法》与《立法法》的规定，但是应当看到，“法律的正当性既来自于人民代表大会组成的民主性(由选举产生)，又来自于运作程序的民主性”，“全国人大通过的法律的权威性大于全国人大常委会制定的法律，也就是说，由全国人大产生的法律共识较之全国人大常委会产生的法律共识的正当性基础更为雄厚。”[4]正是在这个意义上，全国人大较之全国人大常委会更能代表公意。因此，要保证最大多数人的最大利益的最佳路径应当是尽量扩大刑法立法审议、表决的涉众面，让刑法更加体现公意。

三、社会危害性评价标准应符合比例原则

宽容是立法者的美德。[12](P610)学界对此问题的另一种表述是刑法应当坚守谦抑性，而谦抑精神最原初的体现，即是立法条文的宽和、适度。学界在对刑法谦抑精神进行论述时多以一笔带过的方式就事论事，且这种论述多集中于司法适用之中，对于立法的谦抑精神鲜有论述，即便提及也大多止步于宏观阐释而并未阐明谦抑性的标准究竟为何。

在对行为危害性进行评价时，应秉持何种原则？社会危害性理论在刑法立法中又当如何体现？笔者认为应当以比例原则作为衡量社会危害性之标准。所谓比例原则是指法律的手段与目的、各种手段之间以及受牺牲之权利与所保护的利益之间应当符合一定的比例关系。[13]该原则本是行政立法中的基本原则。然而，立基于现代民主制度的法治社会要求公权力边界应当明晰，只有公众让渡出的权利才能作为公权力行使之依据。从这个角度而言，纵然刑法与行政法的立法目的存在差异(刑法更加注重公平，而行政法则更加强调行政效率)，但两者同属公法，在“授权法”的属性上亦无差别，即两者的立法根基并无差别，对于公权力行使的限制亦无差别，因而比例原则在刑法立法中亦可适用。只是在援引至刑事立法中时应当更加符合刑事立法之特点。

比例原则包含着适当性原则、必要性原则以及均衡性原则三个子原则。所谓适当性原则是指公权力行使的手段应当适当，能够促进所追求的价值目标，这在刑事立法中突出体现为刑罚的设置应当与行为的恶性相当，与行为的危害性相当；必要性原则，又称最小损害原则，是指公权力行使的手段应当具有必要性，手段造成的损害应当最小，这在刑事立法中体现为刑法不得违反“无先而后”的立法原则；而均衡性原则是指，公权力行使的手段所增进的公共利益起码应当大于其所造成的损失，这一点在刑事立法中集中体现为刑法对新生事物的包容性。笔者就结合上述三原则对刑法立法的情况进行说明。

(一)适当性原则：对罪刑均衡原则之提倡

对于适当性原则而言，刑法中的经典表达为“罪刑均衡”原则，这里主要集中于刑罚对行为评价的程度问题。行为的社会危害性越大，对其配置的刑种就应越严厉、对其配置的刑罚量就应当越重。然而，刑法立法却无法真正做到罪刑均衡，不免会出现对轻罪配置重刑的情况，这将导致民众对刑法公平性丧失信任，失去立法的正当性根基。以组织卖淫罪为例，我国《刑法》第358条第1款关于组织卖淫罪的规定如下：“组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第75条：“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，组织他人卖淫的，应予以立案追诉。”该规定并没有明确追诉的具体标准，但在司法实践中，只要行为人组织两人或两次以上卖淫行为的，即满足刑事案件追诉标准，且起刑即为五年以上有期徒刑，这说明立法者将组织卖淫罪视为重罪。但是，组织卖淫罪是否真有如此大的社会危害性？我们可以将组织卖淫罪的法定刑与刑法中规定的最严重犯罪的法定刑进行对比，一探究竟。根据《刑法》第17条关于相对刑事责任年龄的人负刑事责任的犯罪的规定、第50条关于死缓的限制减刑的规定以及第81条关于假释禁止的规定可知，立法者认为的最严重的个罪包括故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、绑架罪、放火罪、爆炸罪以及投放危险物质罪，那么组织卖淫罪与这些犯罪的法定刑相比如何呢？

表1 组织卖淫罪与最严重犯罪法定刑比较

从上表对比可以明显看出，组织卖淫罪法定刑畸高。即便组织卖淫罪已经废除了死刑设定，降低了该罪的法定最高刑，但该罪的法定最低刑依旧是这些犯罪中最高的。甚至在立法者眼中组织卖淫罪的社会危害性是与绑架罪的社会危害性相当的(两者的法定最低刑设置均为5年有期徒刑)。然而，相较于其他七个罪名而言，组织卖淫罪是行为手段中暴力性程度最低的犯罪，而且该罪侵犯的客体是社会管理秩序。根据自然正义观，组织卖淫罪并未直接毁伤他人生命(生命权是人类最宝贵的权利)，因此其刑罚设置不应比故意杀人罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪更重；其并未直接侵犯妇女对性的自主选择权(该权利是妇女最宝贵的权利之一)，因此其刑罚不应比强奸罪更重；其并未直接损害他人生命财产，因此其刑罚不应比绑架罪、抢劫罪更重。[14]这里的法定刑比较不仅指组织卖淫罪的法定最高刑应该比上述最严重犯罪的法定刑低，也指组织卖淫罪的法定最低刑应当比上述最严重犯罪的法定最低刑要低，因为法定最高刑表明的是一个罪名所能达到的最严重的危害后果，包含了刑法对一种行为社会危害性的极限评价，但实践中这种能够达到最严重后果的情况毕竟是少数，否则人们将陷入一种朝不保夕的惶恐状态、社会也将进入一种混乱无序的状态之中。而法定最低刑则往往体现立法者对一种行为社会危害性的基本评价，所以法定最低刑在这里更能表明一个罪名的社会危害性程度。这样，我们就会得出一个自相矛盾的结论：一方面立法者并未将组织卖淫罪视为最严重的犯罪；但另一方面，组织卖淫罪却配置了与最严重犯罪基本相当的法定刑，甚至高于它们的法定刑，这在逻辑上难以自圆其说。[15](P345)立法之所以会出现这样的矛盾之处，其根源在于立法之初对于行为的社会危害性没有进行准确评价，在修法的过程中对于某一些行为社会危害性之变化亦未进行及时把握，考虑到我国刑法分则的排列顺序是以刑法所保护关系的紧迫性(或者说行为的社会危害性大小)为依据的，因此越是对于危害性不大的罪名(尤其是刑法分则第六章危害社会管理制度罪)的入刑，越要进行充分地考虑与论证，以避免出现轻罪重罚之局面。

(二)必要性原则：对谦抑性原则之提倡

对于必要性原则而言，则不应违反“无先而后”的入刑演进路径。多年以来，我国立法一直试图在宏观层面构建起以社会危害性大小为界分的二元法制体系：以民事法律、行政法律作为行为入刑的先决条件，因而以往的刑法多集中于对行为及危害后果的评价，但在处罚体系尚未进入“密而不严”的模式之前，刑法的修改率先突破了这一完美的制度构想。借助“风险社会”而提倡的风险刑法观更是主张刑事法网的前置性，“刑法不再注重实质性后果的发生，而是为了防止‘可能’出现的结果，甚至为了防止潜在风险的存在，预先将某些行为入罪。刑法不知不觉中从保护法益为基本属性向保护社会安全感靠拢。”[16]在风险刑法观的大力鼓吹下，抽象危险犯的立法喧嚣尘上，将二元法制体系推上矛盾极端的正是“抗癌药代购第一人案”*案件详情，参见阮占江：《“抗癌药代购第一人”被不予起诉检方详解缘由》，《法制日报》2015年2月28日。，该案缘自刑法对于生产、销售假药罪的修改，《刑法修正案(八)》的修改使得该罪从原来的“生产销售假药，足以严重危害人体健康的”转变为“生产、销售假药的”，刑法的修改不仅对于“严重危害人体健康”这一实质要件予以否定，同时也对“足以”这一危害程度予以全面的否定，使得该罪成为不折不扣的抽象危险犯，历经了从结果负价值向形式犯的立场退却。[17]“抗癌药代购第一人案”将该罪适用中罪与非罪、行政罚与刑罚适用的矛盾推向极致。因为生产、销售假药罪第2款的规定中将假药的判断权交由了《药品管理法》，而放弃了刑法对行为实质危害性之评价，这就使得《药品管理法》中所规定的具有实质危害性的假药与拟制的假药(即具有实际的疗效，但因缺少生产批号而被行政法规定为“假药”)均成为刑法评价行为恶性之标准，但在《药品管理法》区分行政处罚与刑事处罚的前提下，刑法却将这些生产、销售行为均纳入刑事规制范围，直接导致了刑法与行政法规制范围的重合。由此，便形成了陆勇等身患癌症的患者如果坚持遵守实定法之规定，从医院购买每盒价格高达2万元的瑞士进口药“格列卫”以维持生命，则迟早会面临人财两空的局面；如果不遵守实定法之规定从海外代购具有同类药效，但价格仅为200余元的印度进口的“假药”则面临刑事处罚的尴尬境地。这种守法与求生之间的矛盾正是因为刑事立法的前置化规定，放弃对社会危害性原则的坚守所导致的矛盾局面。由此也彻底打乱了二元法制体系的构建设想。

此类的立法情景在近年来的刑事修法过程中屡见不鲜，《刑法修正案(九)》中更是体现出了预备行为实行化、既遂形态前置化、行政民事违法行为不断进入刑法制裁视野的特征。[17]刑法不仅具有了超前置化的特征，更是在历次的修法之后变得臃肿不堪。因此，这样的修法是否有必要值得深思。笔者认为，这种修法特征的核心问题在于没有树立以社会危害性为核心的评价标准，体现为没有厘清前置法与刑法的关系，没有厘清刑法自身体系性建设的关系。刑法的过度扩张只会反映出其他法律的无效、行政机关在社会管理中的无能以及其他立法与刑法的矛盾。因而，在刑事立法中必须坚守必要性原则，最起码应当对刑法与前置法中对行为危害性的评价进行比较，刑法所规制行为的社会危害性应当大于前置法所规制的同类行为的危害性，而在缺乏前置法的条件下，对某一行为入刑则更需克制。前置法尚未做出规定，说明该行为的危害尚未达到需要法律介入的程度，更勿言达到需要刑法介入的程度。

(三)均衡性原则：对立法效益衡量之提倡

均衡性原则的核心则在于衡量立法的效益：即刑法通过禁止某一行为所带来的利益惟有大于通过禁止某一行为所造成的损害，方能获得立法正当性之基础。因为立法尤其是刑事立法是对权利和义务的再分配，是对权力与权利界限的重新划定，公权力每扩张一步，私权的空间就狭小一点。因此，当刑法将某一类行为规定为犯罪时，就意味着实施此类行为正成为禁地，若立法的效益小于其对公民自由限制所造成的损失，则此立法无疑会失去公民的信赖，亦会丧失法理上的正当性。

古代中国的刑法是以“礼法结合”的形式创制的刑法典，加之刑民不分导致法律显现出泛刑法化的特征，法律呈现出道德评价的特征。然而，随着近代以来民主、法治的发展，行政权与立法权、司法权相互制衡成为西方国家的主导思想，越来越多的犯罪不再体现为侵犯人们朴素正义观的自然犯罪，而是体现为因违反了行政法的规定而具备了违法性前提。在晚近的刑事修法过程中所体现出的犯罪化与非犯罪化倾向也多是就行政犯的立法增减而言的。[18]这就更要求刑法在将某一些行政违法的行为纳入刑事规制范畴时，必须小心求证其社会危害性是否确实达到需要科以刑事处罚的地步。这点在刑法关于网络犯罪的规定中体现得尤为明显。

基于网络的匿名性强、扩散性快以及涉众性广的特点，使得行为人利用网络实施犯罪的危害性可能呈现出成倍放大的趋势，同时也给司法部门的调查取证带来一定的困难。然而，网络因其整体性特征而给社会生活带来的极大便利，甚至已经改变了人们传统的生活方式。其中，支付宝已经成为当今都市人不可或缺的支付工具，而微信则成为全民交流的媒介平台。因此，网络之于现代社会始终是以两面性的方式而存在的。对于这种具有不同面向的新生事物，如果贸然动用刑罚的手段发动制裁，则有可能扼杀该事物的发展动力。然而，刑法在立法过程中却将网络运行与管理纳入了刑事规制的视野之中，尤其是刑法第287条关于帮助网络犯罪活动的立法对网络运营商附加了过多的注意义务，却并未给予其相应之权利。无论将该条立法视为片面共犯的体现，还是视为中立帮助行为之体现，均无法回避一个最为现实的问题，“一个行为可能在某些场合创造了风险，但同时它又在日常生活中大量出现，被这个社会生活秩序允许和接纳，那么，这个行为创设风险的后果，究竟是要规则为这个行为人，还是要作为社会存续和进步所必付的代价，由这个社会自己消化、自我答责呢？”[19]如果将这种社会进步所必付的代价加之于个人无疑会阻碍社会发展的创新性。立法者在对网络可能导致的负面影响加之过度关注的同时，似乎并未深入思考该种行为的刑事可罚性与社会发展之间的协调关系。即便是国家层面也关注到了网络的发展是利大于弊，因而才有了国家大力倡导下的互联网金融的快速发展。既然国家认同并鼓励创新采用试错机制，其风险至少不应以刑事责任的方式进行分配，不应以刑罚的手段进行规制。否则，可能会使得公民在涉及网络的创新试验中显得无所适从，亦会扼杀网络创新动力，延缓社会前进步伐。

刑事立法在此过程中缺乏对立法效益的思考，其本质还是在于对行为社会危害性没有进行细致的分析与考量，仅仅立足于行为的应受惩罚性之程度而提出的立法建议，其实质是司法权及行政权对立法权的侵入，权力的主导性在立法过程中得到了充分的体现。