民法总则出台：“社会生活的百科全书”编纂第一步

滑璇

“在市场经济法律体系中，民法通则处于核心、统率、基础的作用。

现在，它明显承担不了这么重的担子，必须改。”

3月9日，珠海，73歲的民法学家、中国社会科学院学部委员梁慧星在网上发出了一条建议——

呼吁恢复民法总则草案三审稿第155条，即“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效” 。

梁慧星认为，这一条文是现代民法据以限制民事主体滥用意思自治（即合同自由），维护国家重大核心利益最强有力的法律手段，当今各国民法典均有明文规定。

此前一天，两会上，全国人大代表们听取了关于民法总则草案的说明，在四审稿中第155条已经消失。

与此同时，在北京，中国人民大学副校长王利明看到四审稿后，第一时间就给法工委打了电话，表达了恢复这一条文的愿望。

两位知名民法学家一南一北呼应。3月12日，根据代表意见修改过的草案再次提请审议，“效力性强制规定”条款得以恢复，还有其他125处修改，其中，实质性修改55处，除采纳学界建议，民法总则还根据部分代表的建议，增加了保护英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉的条款；以及限制民事行为能力年龄下限由六周岁提高至八周岁等。

3月15日全国人大五次会议的闭幕会上，民法总则终以2782票赞成、30票反对、21票弃权获高票通过，并从2017年10月1日起正式施行。

至此，中国民法典编纂也迈出了实质性的第一步。

中国的独创条文

梁慧星曾参与起草民法总则，《法律与生活》曾称，民法典的颁布、施行于他堪称“中国梦”。

2014年10月，民法典编纂写入《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（简称《决定》）中，第5次启动的编纂工作有了明确的步骤和时间表。

作为“社会生活的百科全书”，民法典由总则编和各分编组成。编纂工作也分两步走——第一步即为编纂民法典总则编，《人民日报》称总则是民事法律体系中的“小宪法”，是民法典各分则编纂的依据；第二步是编纂民法典各个分编，争取在2020年形成统一的民法典。

2015年3月，中共中央、国务院出台落实《决定》的问题清单，起草民法总则的任务落到了全国人大法工委头上，最高法院、最高检察院、国务院法制办、中国法学会、中国社科院以参与单位身份进课题组。

不过，真正投入到起草工作中的，远不止这6家机构。各个高校的民法以及关联学科的教授们都在召开或参加与民法总则、民法典相关的研讨会、座谈会，主题、范围、规格各异。对法学界来说，如此遍地开花一般商讨某项重大问题的情境，已经很久没有出现过了。

而民法总则草案的形成，一半来自民法理论，一半来自生活。

例如，总则第9条被称为“绿色原则”，即“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”。

起草、审议过程中，这一条文不断遭遇质疑，以至于三审稿中，它从民法基本原则降格为民事权利中的一条，四审稿后地位又再次恢复。

“雾霾已经达到了特别严重的程度。”中国人民大学法学院教授杨立新说，在这种情况下还对绿色原则予以否认，我们怎么继续美好的生活？

北京大学法学院教授尹田则对绿色原则持保留意见。他认为，破坏环境属于环境侵权的一种，其所导致的民事责任应该在侵权责任法中体现。“但它反正是个无害条款。你要让法律担负一些宣传功能，也是可以的。”

有的条款则在呼应社会高度关注的个案，最典型的是个人信息安全条款，针对电信诈骗案；以及俗称“好人法”的紧急救助条款，针对扶老人被碰瓷案。

个人信息安全条款规定，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息，最后又增加了“任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全”。也就是说，以后如果再出现去年徐玉玉案那样因信息泄露导致被骗甚至急病、死亡的案件，泄露考生信息的教育部门要承担责任。

而紧急救助条款规定，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。清华大学法学院教授崔建远称，这一条款是中国的独创，或许能让救助人不会缩头缩尾，让那些还在犹豫是否伸出援手的人勇敢地站出来。

“没有逻辑漏洞了”

民法总则出台前，人们更加熟悉的是1987年开始施行的民法通则。

“民法通则制定的时候，是中国改革开放非常关键的时刻。”中国社科院法学所研究员、全国人大代表孙宪忠回忆，上世纪80年代的中国实行计划经济，老百姓并不熟知自己的权利。当人们从一部法律上看到人身权、人格权、财产权、知识产权时，“那种感觉就是对人权的宣言”。

如今，市场经济早成社会主流，民法通则的许多条文已无法满足现实需要。“在市场经济法律体系中，民法通则处于核心、统率、基础的作用。现在，它明显承担不了这么重的担子，必须改。”孙宪忠曾做过调查，民法通则的156个条文里，如今仍被应用的也就十几个，主要集中在宣告失踪、宣告死亡、生命健康权等方面。

此次正式颁布的民法总则共分11章、206条，在这些条文里，大多数都曾有过实质含义或语言表述方面的争议，并进行过相应调整。

在中国人民大学法学院教授王轶看来，民法总则起草中的争议包括四类：“一种是事实判断上的，一种是价值判断上的，一种是立法技术层面的，还有一种是概念使用层面的。”对于公众来说，前三种更为重要。

起草时，学者们曾就是否要对个体工商户、农村承包经营户作出规定进行讨论。“这里首先涉及一个问题，在中国现实社会经济生活中还有没有个体工商户、农村承包经营户？”王轶说。

对此，法工委副主任张荣顺在3月9日的记者会上表示，截至2016年6月，全国登记在册的个体工商户5577万户；6个月后，达到5929.95万户，半年中增加了近400万户。而中国的农村承包经营户，大致2.3亿户。

“这就是典型的事实判断问题。”王轶解释，既然涉及如此大规模人群的权益，民法总则怎么能无视这种社会现实，不做规定？

而价值判断问题，就是面对利益冲突时，希望实现哪些利益、搁置哪些利益。比如紧急救助条款中救助人非重大过失免责，就是一个价值判断。

民法总则第117条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”

尹田认为，这本不属于民法规范的事项，因为征收是国家行政权力的体现。但为了保护可能受到侵害的民事权利，设置了这个一般性的原则。

但对于原则，学者与行政机关又有不同看法。“有人在补偿标准上喜欢用‘一定‘合理这样的字眼。但学者不满意，什么叫‘一定？‘合理以谁做标准？都没有说明。”崔建远称，中国政法大学终身教授江平曾经提出“充分、完全的补偿”，经反复商榷之下使用了“公平、合理”。

至于立法技术问题，没有真假、对错之分，但存在优劣的差别。“如果一种立法技术更有利于实现我们的立法目的，那它就比较可选。”王轶说。

民法总则中，立法技术层面最大的争议来自法人的分类。王轶认为，哪一种法人分类方式可以抽象出更多的共同适用规则，哪一种分类就更合适。

一、二审稿中，法人只分为营利法人、非营利法人两类。“但这就会留下一个逻辑空白，有一部分法人你叫它营利也不合适，叫它非营利也不合适。”杨立新说。

常委会一审时，这一问题就被提出，但二审时还是没有改变，一名委员说：“这种简单的分类可能影响到很多方面，一定要深入研究，要广泛听取意见，要尊重大家的意见。如果不采纳，希望有一个说明，要不然我们这么辛苦地去看材料、去调研，审议发言，最后不了了之，大家就会纠结下一次还要不要发言。”

三审稿根据法工委的提议增加了“特别法人”一节，将机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人纳入其下。但由于列举出的几类法人无法抽象出共同点，所以总则中没给特别法人下定义。

“之前我没听哪个学者提出这样的观点，但法工委提出之后，与会者都异口同声地赞成，没有反对意见。”一名当时在场的学者称，“反正就是把没法归结到前两类的，都囊括在特别法人里了，相当于没有逻辑漏洞了。”

此外，在此次起草民法总则时，人权保护的理念仍一脉相承。据《中国人大》杂志报道，最高检察院副检察长、十二届全国人大常委会原委员徐显明曾在审议总则草案时表示，“民法应该具有现代精神，而现代精神的核心是应该体现尊重和保障人权”。由于法院裁判时不能援引宪法，他建议把宪法中列举的权利尽可能民事化。

时代变迁 观念更迭

民法总则还有些青出于蓝的味道。孙宪忠说：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。这样的条文是应该写在宪法里的。”

在最终由新华社发布的民法总则中，第116条为“民事主体的财产权利受法律平等保护”，可无论在此前的三审稿中，还是宪法、物权法中，都没直接点出“平等”二字。

杨立新教授将此归结于时代变迁。“宪法写在1982年，民法通则写在1986年，当时的社会经济形态远远没有现在这么丰富多彩，因此就提出了（公共财产）神圣不可侵犯的原则，”他解释，“但财产权利平等保护难道有问题吗？那些只主张公有财产神圣不可侵犯的人，难道你的财产不神圣吗？难道你的财产可以被侵犯吗？”

从2016年6月民法总则草案首次揭开面纱，到2017年3月亮相全国两会，草案已经三次审议，但此前都在全国人大常委会层面进行。

在学者形成的专家建议稿被送到全国人大常委会法工委后，首先在民法室层面形成意见，在法工委层面形成第二个意见，在全国人大法律委员会层面形成第三个意见，在委员长会议上形成第四个意见。此后，提请常委会审议并最终提交大会审议。

在这个过程中，全国人大常委会委员长张德江、副委员长李建国等曾组团进行社会调研，法律委员会主任委员乔晓阳、法工委主任李适时，也都就总则整体或某些特别问题参与过研讨。

“如果凝聚了足夠的共识，问题就相对简单了。”王轶说，所谓就一种学术观点形成共识，很多时候首先要在前辈权威民法学家中取得相同意见。“民法典是他们这一代学者的事业。”

常委会审议中，还曾三次向社会公开征求意见，共收到15503人次提出的70227条意见；四审稿成形的过程中还吸收了许多语言学家的参与，每一处结构、每一个字词甚至标点符号都经过了精心考虑。

草案上会后，需要在专业与通俗之间实现平衡。一、二审稿时，第9章的题目还是“诉讼时效与除斥期间”。有常委会委员提出，“除斥期间”的表述老百姓不明白，应改为通俗易懂的“撤销期间”。果然，三审稿后这个法律专业术语不见了。

更大的争议来自“监护”。常委会几次审议中，委员们围绕监护人资格、老年人监护、剥夺和恢复监护资格，以及民政部门的监护、监管责任等问题展开激烈讨论。甚至有委员直言，现在的监护制度仍有“甩包袱”的感觉，“就是一个负担，丢出去就行了”。

在成年人监护方面，民法总则的规定更加全面，不再仅局限于民法通则规定的对精神病患者的监护一类。

“民法总则的办法是不问具体原因，只要是不能辨认或者不能完全辨认自己行为的人，就可以宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，比如植物人、阿尔茨海默症患者，并设置监护。”杨立新称，这种抽象认定标准涵盖了所有情况，形成了新型的成年人监护制度。

对于“没有依法具有监护资格的人”的特殊情况，民法总则规定，“监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”

孙宪忠称，立法时，民政部门一度被放在最后，“但居委会、村委会等是自治性组织。在经费问题上，谁也没有给它拨这笔钱，凭空增加一项义务还是有问题的。”在这个时候就要民政部门站出来，承担起这块社会责任。

王轶认为，监护制度背后的意见分歧，折射出的是中国人生活观念的变迁。如今的监护，不仅仅是家庭成员之间的事，也是社会和国家的事。

● 摘自《南方周末》第1725期