独立董事股权激励可行性法律问题探讨

2017-03-30万国华张崇胜南开大学法学院天津300350

产权导刊 2017年1期

◎ 万国华张崇胜（南开大学法学院，天津300350）

独立董事股权激励可行性法律问题探讨

◎ 万国华张崇胜（南开大学法学院，天津300350）

股权激励，是对员工进行激励的价值分配机制，具有激励与约束相协调，权利和义务相互匹配的价值导向。将独董纳入股权激励制度中，是解决实践中独董成为“花瓶”董事、“懂事”不独立等困境的一剂良药。遗憾的是，这两种制度在我国处于平行的轨道上，交叉融合的魅力得不到实现。将独立董事纳入股权激励对象范围中，是顶层设计应予以考虑并实施的迫切问题。

独立董事；股权激励；独董薪酬；剩余索取权；人力资本

2016年7月13日证监会正式发布《上市公司股权激励管理办法》（以下简称“《激励办法》”）,进一步赋予上市公司自治和灵活决策空间,包括放宽了绩效考核指标等授权条件、行权条件要求；放宽对授予价格、行权价格的定价要求。新规有利于促进资本所有者和劳动者利益共同体的形成,优化投资者回报,保护投资者合法权益。但是新《激励办法》仍然将独立董事从股权激励对象范畴内排除，缺乏法理依据，不利于股权激励制度与独立董事制度在国内的发展。

1 股权激励排除独立董事的原因剖析

独立董事制度有效性的发挥虽然一直存在争论，但仍然被国内外学者公认为解决代理问题的重要机制；股权激机制有利于完善公司治理，解决委托代理关系问题、降低代理成本。独立董事制度引入我国之后，还未与股权激励机制产生碰撞的火花，便被股权激励机制拒之门外。从上市公司到部分中央企业，从中关村自主创新示范区企业到国有科技型企业，监管部门无一例外都对其做出类似规定：独立董事不得参与企业股权或者分红激励。

独立董事制度的灵魂在于独立性，独立董事独立于大股东及其代理人是独立董事发挥作用的基础。归纳国内外对独立董事独立性的解释和规定，大致可以将独立董事的独立性划分为身份独立、业务独立和利益独立。身份独立是指除担任独立董事职务以外，董事不应与公司、公司的关联企业、与公司有业务往来的企业存在其他的职务关系，董事的亲属也有可能纳入职务禁止范畴之内；业务独立是指独立董事与公司、公司的关联企业、与公司有业务往来的企业及其他关联自然人之间未发生职责范围之外的业务往来，或者发生了不足以影响独立董事对公司业务做出自己独立判断的业务往来；利益独立是指独立董事除了从公司领取报酬以外，与公司之间不应当存在其他重大或重要的利益关系。

独董纳入股权激励对于独董的身份独立和业务独立并不产生影响，学界反对独立董事持股的声音较为强劲，主要理由是担心独立董事和经营者合谋操纵相关数据来获取收益，也就是说反对理由当且仅当限于利益独立性，因为如果公司出现经营管理上的问题，独立董事很可能就会对这些问题视而不见，更不会对社会公众披露这些信息，因为他们担心这样做会影响公司的股价，进而影响自身的利益，即利益独立性失衡。

2 股权激励排除独立董事的综合批判

基于独董与股东身份的兼得性、独立董事薪酬悖论、以及独立董事激励与约束机制失衡等方面考虑，独立性问题不但不能将独董股权激励机制扼杀，相反独董股权激励机制是我国独董独立性价值导向的应有之意。

2.1 独董与股东身份的兼得性——法理依据

无论是基于代理成本理论还是董事会职能分化理论，独立董事都是董事会成员的一部分，也是公司的董事。股份有限公司的董事由股东大会选举产生，可以由股东或非股东担任。在公司法层面，股东是可以成为独立董事的；《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中规定：直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属不得担任上市公司独立董事，即持股1%以下的股东可以担任上市公司独立董事。可以看出，无论是效力高的公司法还是效力较低的指导意见，均未禁止满足一定条件的股东可以成为独立董事。

假设A是上市公司甲的持股0.1%的股东，符合条件，经选举成为甲公司的独立董事。到这一步，是符合法律规定的，那么独立董事利益独立性在这种情况下或者说在国内实践中便成了“无稽之谈”；再进一步，此时甲公司实施股权激励计划，按照《激励办法》，A应该被排除。在这一层面，因担心身为独立董事的股东获得股权就会对独立性中的利益独立性产生影响而将其拒之门外，这是自相矛盾的。

重新审视《指导意见》与《激励办法》可以发现，将独立董事排除在股权激励的对象范围之外，很可能仅仅是基于防止“裁判员”与“运动员”重合的考虑。上市公司实施股权激励计划时，独立董事应当就股权激励计划草案是否有利于上市公司的持续发展,是否存在明显损害上市公司及全体股东利益的情形发表意见，必要时，可以建议上市公司聘请独立财务顾问发表意见。对于股权激励计划的变更、对激励对象获授权益、行使权益的条件是否成就进行审议时独立董事也要发表独立意见。独立董事与股权激励计划的产生、变更与实施密切相关，但是这种利益相关性可以通过表决权排除、增加违规成本和规范的信息披露予以规制，不足以将独立董事排除在股权激励的对象范围之外。

2.2 独立性之价值导向——中小股东利益维护

在美国“一元制”的体系下，独立董事主要是维护公司的整体利益，是公司治理结构中唯一的监督机构；在我国“二元制”体系下，独立董事价值主要体现在中小股东的利益保护上。独立董事不是“真空”董事，独立也是相对的，更甚者可以说我国独立董事带有对处于弱势地位的中小股东利益保护的价值导向。与大股东相比，中小股东处于公司治理博弈中的劣势地位，证监会在《指导意见》中也明确指出，引入独立董事制度是为进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，独立董事尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。但事实上，独立董事都是由控股股东指定的，这就决定了其难以发挥制衡作用，很多独立董事往往迫于人情压力而屈服于控股股东。根据上海证券交易所的报告，2011年沪市共有3081名在任独董，报告期内，共有26家公司的38位独立董事对相关事项提出异议，分别占沪市上市公司总数的2.77%以及独立董事总人数的1.23%，独立董事维护中小股东利益的功能被架空。

独立董事激励的实证研究表明，股权激励机制能抑制控股股东利用信息优势和投票权侵害中小股东利益的行为，有效降低第二类代理成本。同样，基于中国强制披露的董事会投票数据显示，从董事会决策的视角对比分析非控股股东董事和独立董事对控股股东和管理层的监督行为得出的结论发现：非控股股东董事更有可能投非赞成票。将独立董事纳入股权激励机制，允许其持有少量所任职公司的股票，可以使他们从中小股东的立场上去考虑问题，从而更好地监督大股东和经理层。

2.3 利益独立性失衡批判——独董薪酬悖论

独立董事制度产生时就存在一个悖论——独立董事薪酬悖论。是指独立董事的独立性要求其薪酬与公司利益或者经营业绩无关，股权激励会在独立董事的薪酬中引入了一个变量，这个变量使得独立董事的薪酬与企业的经营绩效挂钩起来，就会与公司发生利益关系。

但是，无绩效考核下的研究数据表明，外部独立董事薪酬与公司绩效高低不存在显著的相关关系。将独立董事的薪酬与公司业绩完全割裂会导致一种困境，保持了独立董事独立性却让其丧失了积极性，独立董事完全成为局外人。国外研究者研究了当监督人与委托人和代理人都存在合谋可能时，委托人应该怎么做(委托人与代理人合谋不可能)。当监督人与代理人的合谋概率最大时，为监督人提供激励是最佳方案。因此，给监督人提供激励是必要的。国外实证研究表明，代理人决策的正确性与赋予其激励程度呈正相关。国内研究也证实，股权激励安排能够抑制大股东对上市公司的侵占。同样作为经济人的独立董事，在承担了风险和责任的情况下，只谈工作投入而不言报酬是不现实的，在这种理想状况下谈论独立董事的独立性就会丧失其本身的意义。

2.4 激励与约束机制扭曲——人力资本价值忽视

理论层面，拥有控制权的独立董事并不拥有剩余索取权却承担风险，即权力与责任风险的分布并不对称，独立董事履行职责的过程也都是对自己人力资本的运用，自然也符合人力资本理论。股权激励作为长期激励机制，是上市公司的薪酬体系的重要组成部分，通过股权激励机制，独立董事可以实现企业剩余索取权，这样就可以充分调动积极性，为公司更好贡献自己的人力资本。

实践层面，作为公司的董事，独立董事事实上充当了上市公司的信用保证人，共同对投资人负责，把个人的声誉与财产置之于行政监管与诉讼打击的范围内。除具有非独董职责与义务外，独立董事还负有对关联交易、重大资产处置和聘用外部审核机构进行审核与把关职责义务。但是当前独立董事市场未形成，个人信誉评价体系未建立，声誉激励作用微弱；《指导意见》也仅仅规定上市公司应当给予独立董事适当的津贴，现行独立董事薪酬中没有动态长期的激励。

股权激励机制是一种价值分配机制，具有激励与约束相协调，权利和义务相互匹配的价值导向，正好可以解决当前独立董事激励与约束机制扭曲的现状。美国也对独立董事普遍实施了股票期权制度。

3 独立董事纳入股权激励的制度构建

与针对其他对象实施的股权激励机制相比，独董股权激励机制因激励对象的特殊性需要进行单独构建，要解决合法化依据、独董持股比例的限制、行权条件以及表决回避等特殊问题。

3.1 进行高位阶立法，赋予独董股权激励合法化依据

修改后的《公司法》解决了使得增量与存量股作为授权股票的来源问题，但是对股权激励的现行规定散落于证监会、证监会部门、科技部以及各省份的文件，冗杂繁多、政出多门，实践中存在适用标准、口径不一的问题，有违公平性原则。因此，应该对现行的规定进行清理，明确法理依据和有效期、持股比例、行权条件、表决程序等具体、明确的法定标准，将股权激励纳入独董薪酬体系，将独董纳入股权激励对象范围。

3.2 限制独董持股比例，防止量变引起质变

独董股权激励机制下授予独董的股票权益不得过多，独立董事持股过多的话则会影响其独立性，偏离道德约束，非但不能有效发挥股权的激励约束机制，反而容易出现独董与委托人和其他董事的合谋。那么持股比例如何定量呢？香港联交所《证券上市规则》中规定：“持有上市公司已发行股本总额不足1%的股权一般不会妨碍独立董事的独立性；我国《指导意见》第3条第2款也规定：“直接或者间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东不得担任独立董事”。可以看出，持股1%的比例还是比较合适的，需要注意的是，如果由股东担任独董，需要考虑持股比例的累积计算问题，不得逾越1%的红线。

3.3 股权激励表决回避或独立第三方表决，防止利益冲突

独董股权激励计划表决时要注意保持独董保持独立性，防止独立董事集“裁判者”与“运动员”身份于一身，针对独董的股权激励，应引入独立第三方进行决策或者独董进行表决回避。考虑到独立董事目前正朝着具有公共委托的社会性、中立性和公正性发展，在此基础上结合独立董事薪酬制度改革，将针对独立董事的股权激励计划的审议表决意见权利授予独立董事协会，是未来的发展方向，可以更好地在保持独董独立性与激发独董积极性方面达到平衡。

3.4 绩效考核差异化，行权条件多元化

实践中股权激励计划的行权条件主要从公司和个人两个层面进行考核，包括净资产收益率、每股收益、每股分红等综合性指标,以及净利润增长率、主营业务收入增长率等成长性指标。独立董事更加关注上市公司的长期经营业绩、发展前景和长期利益，其行权条件考核要做到差异化、多元化，从个人知识指标、工作绩效指标两个层面出发，具体包括独董专业知识、阅历储备、工作时间、参加公司董事会会议的次数、对重大决策的投票情况及态度、对董事会所提建议的质量和贡献等方面。

3.5 完善信息披露制度，强化责任追究机制

独立董事纳入股权激励机制对其利益独立性的影响主要是通过信息披露机制产生作用，一是对于公司经营管理问题的不披露；二是虚假披露，操纵股价。因此，需要完善信息披露机制，明确独立董事的信息披露权限、准予披露信息范围以及披露渠道与程序；三是要强化责任追究机制，增加独立董事信息披露违规的责任成本，违规获利小于违规成本。

公司法规定公司可以回购股份用于员工激励以及管理办法中的预留份额机制解决了独董股权激励中股份来源问题；股权激励机制实施多年，股票期权、限制性股权以及股票增值权的应用也为独董股权激励机制提供经验。将独董纳入股权激励制度不失为一种解决当下独董定位不明确、独立性不强以及激励与约束机制失衡困境的有益尝试。在2006年《保险公司独立董事管理办法》的征求意见稿中，也提到可以对独立董事进行股票期权激励。随着独立董事与股权激励制度的日臻完善，独董股权激励制度也应该提到立法规划中来。

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