论挪而未用行为的定性

夏雪东

摘 要：挪而未用作为常见多发而又形态特殊的挪用公款行为，理论界对其应具属性的认知可谓众说纷纭、莫衷一是。从刑法解释的文义制约、法益保护的刑法机能以及罪刑均衡的刑法原则出发，可以推知“归个人使用”属于挪用公款罪的主观要件，“未用”并不阻却犯罪的成立。由于刑法文本规定了三种类型各异的挪用公款行为，并对之采取了不同的定性与定量组合的立法模式，故对于挪而未用行为应依照类型之区别作具体分析，不可一体准用“其他活动型”挪用公款行为的入罪标准。而在构成要件齐备的情况下，“非法活动型”与“营利活动型”挪而未用行为构成挪用公款罪的既遂，“其他活动型”挪而未用行为仅成立挪用公款罪，不牵涉犯罪形态的问题。

关键词：挪用公款罪；挪而未用；归个人使用；构罪标准；犯罪形态

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2017.03.069

1 现有理论的集中概括

近年来，随着社会经济的平稳发展，职务犯罪率居高不下，其中挪用公款类犯罪占据了明显比重。然而作为一种常见而复杂的失范行为，挪用公款罪中确实存在着诸多备受争议、值得研究的子问题，挪而未用即是其中之一。关于挪而未用的基本内涵，有学者认为“通常是指国家工作人员利用职务上的便利，已经将公款从原单位挪出，既未归还，亦未使用，只是消极地藏匿于家中、办公室或者其他处所的情况”，还有学者认为“是指行为人利用职务上的便利，将款物从单位挪出之后，款物尚未被实际使用即案发的情况”。此两种具有代表性的观点并无本质区别，只是在表述上略有不同，而且也基本上揭示了挪而未用行为的主要特征。欠缺之处在于上述定义均未指出行为人挪用公款的目的为归个人使用，从而有扩大挪而未用指向范围之虞。准确地说，挪而未用行为应当是指以归个人使用为目的，国家工作人员利用职务上的便利，将公款从单位挪出之后既未归还也未实际使用的行为。关于挪而未用的法律性质，学界主要存在以下几种学说。

1.1 “不构成犯罪说”

该说认为，挪用公款罪的实行行为是“挪移”行为与“使用”行为的结合，成立挪用公款罪既要求有挪移行为，又要求有使用行为，挪而未用在客观上缺乏使用行为，不符合挪用公款罪的客观要件，因而不构成挪用公款罪。

1.2 “构成犯罪说”

该说认为，“挪用”是一个整体行为，不可机械地拆分为“挪移”行为和“使用”行为。从法益侵害的角度考量，挪而未用行为已经造成了公款使用权、收益权的实际受侵，符合犯罪的本质特征，因此构成挪用公款罪。

1.3 “既遂说”

该说认为，挪用公款罪是结果犯，挪用公款行为的危害结果主要表现为单位对于公款的暂时失控，与行为人是否已经实际使用并无必然关系。挪而未用行为使得公款暂时或永久地脱离单位的控制，已经产生了危害结果，理应构成挪用公款罪的既遂。

1.4 “未遂说”

该说认为，挪用公款罪的实行行为包括“挪”和“用”，挪而未用中行为人已经着手实施了犯罪行为，但由于本人意志以外的原因只完成了“挪”的行为，未能完成“用”的行为，犯罪未能得逞，所以应当构成挪用公款罪的未遂。

1.5 “中止说”

该说认为，挪用公款是复合行为，其中“挪”属于手段行为，“用”属于目的行为。在挪而未用中，行为人虽已将公款从单位挪出，但由于并未实际使用，对公款使用权的侵犯并不完整，其危害结果也未完全发生，故而成立挪用公款罪的中止。

2 “未用”不影响犯罪之成立

关于挪而未用行为的应具属性，学者们虽是各抒己见、莫衷一是，却大致可划分为两大阵营，两者以对于挪用公款罪中“归个人使用”的定位为界分的主要依据。如果认为“归个人使用”属于挪用公款罪的客观要件，对于挪而未用行为则可能推导出“不构成犯罪说”、“未遂说”或“中止说”的观点；如果将“归个人使用”视为挪用公款罪的主观要件，则可能得出“构成犯罪说”或“既遂说”的结论。笔者认为，基于刑法解释的文义制约、法益保护的刑法机能以及罪刑均衡的刑法原则，《刑法》第384条中的“归个人使用”应当认定为挪用公款罪的主观要件，挪出公款后的“未用”行为并不阻碍犯罪的成立。

2.1 刑法解释的文义制约

刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情理的解释，此乃罪刑法定原则的当然要求。对于挪用公款罪条文中“归个人使用”的解读，无法摆脱语词文义射程的制约，且应当充分尊重文字的表面含义。我国《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”对于这一条文中的“挪用”一词，只能解释为不具有“使用”内涵的“挪移”，否则会造成罪状中“挪用公款”与“归个人使用”在语意上的难以衔接和无法协调。至于“进行非法活动”和“进行营利活动”，则应视为对于“归个人使用”的补充说明和具体阐释。由此，问题的焦点在于如何理解罪状中的“归个人使用”？根据《现代汉语辞海》的释义，“归”作介词使用的时候，是指“由（谁负责）”之意，也可解释为“让”或者“为了”，“归个人使用”强调的是行为主体在主观上对于客体走向和归属的设定，而非针对客体实施的具体行为。因此，从语词的基本含义与惯常用法出发，宜将挪用公款罪中的“归个人使用”视为对行为人主观状态的一种规制，即要求行为人主观上须有挪用公款为个人所用的故意。易言之，“归个人使用”应属挪用公款罪的主观要件。

2.2 法益保护的刑法机能

李斯特曾经说过，法律的存在是为了保护主要利益，刑法概莫能外。作为其他部门法的保障法，刑法在法律体系和社会生活中扮演着“最后一道防線”的角色，为立法者遴选的社会利益保驾护航。应当说，法益保护是刑法的显著机能之一，也是刑事立法的重要目的之一。对于刑法文本的解释，不仅受制于语词的含义射程，还应当以法规范所追求的目的作为指导的准绳，对法条背后的利益关系进行实质性的考量与权衡，从而得出尽可能契合立法原意的答案。而对于立法原意即法益保护内容的确定，“既要考虑具体犯罪所属的类罪，也要以刑法对具体犯罪的规定为根据”。从我国刑法分则的体例来看，挪用公款罪属于分则第八章贪污贿赂罪中的个罪，而贪污贿赂罪一般属于国家工作人员利用职务之便，侵犯公共财产权以及职务行为廉洁性的行为，因此挪用公款罪的法益包括公共财产权的不可侵犯性与职务行为的廉洁性。然而刑法分则第八章规定的其他诸如受贿罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪等犯罪保护的法益也包括国家工作人员职务行为的廉洁性，且立法者难以根据职务行为的廉洁性去指导挪用公款罪具体构成要件和构成要件要素的确定，故而必须通过比对本罪与相关犯罪的具体条文规定，确定其特别保护、侧重保护的法益内容。从《刑法》第382条与第384条对于贪污罪和挪用公款罪的规定来看，贪污罪是指“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的行为，挪用公款罪是指“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还”的行为，两者均属于利用职务之便侵犯公共财产权的犯罪，与受贿罪、行贿罪等侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性的权钱交易型犯罪泾渭分明，因此挪用公款罪保护的主要法益是公共财产的不可侵犯性。具体而言，不同于贪污罪保护公共财产所有权的立法目的，挪用公款罪保护的社会利益集中表现为公共财产的使用权。基于此结论，可以推知挪用公款罪中的“归个人使用”并非客观要件。原因在于只要国家工作人员利用职务便利将公款从单位挪出，使得公款脱离了单位的实际控制，就已经侵犯了公共财产的使用权，至于是否存在后续的实际使用公款的行为，对于公共财产使用权的状态并无影响，如果将“归个人使用”认定为挪用公款罪的客观要件，行为人须有既挪且用的行为，才能构成对于本罪主要法益的完全侵害，如此势必会造成本罪主要法益的保护不力。但是，“归个人使用”的条文设置实属必要，应将其视为挪用公款罪的主观要件，因为只有在归个人使用的意图支配下将公款从单位挪出才可能成立挪用公款罪，若是出于非法取得公款所有权的目的则可能成立贪污罪，而若是出于归单位使用的目的则可能不构成犯罪。

2.3 罪刑均衡的刑法原则

罪刑均衡是我国刑法的一项基本原则，我国《刑法》第5条明文规定：“刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”重罪重判、轻罪轻判是罪刑均衡原则的基本内容与应然要求。如果将“归个人使用”界定为挪用公款罪的客观行为要件，则成立挪用公款罪须同时具备“挪移”和“使用”的行为，二者缺一不可。如此一来，在成立挪用公款罪的情形下，无论使用行为本身的性质如何，合法或者非法，均只能在挪用公款罪的犯罪构成中进行评价，这显然会导致重罪轻罚。如国家工作人员甲为了雇凶杀害仇人丙，从所在单位挪出10万元作为杀人费支付给乙，乙收受10万元报酬后替甲杀害了丙。案例中行为人甲使用从单位挪出的10万元公款买凶杀人的行为构成故意杀人罪自属无疑，但如果将使用公款的行为认定为挪用公款罪的客观行为要件，则甲的买凶杀人行为也可被评价为使用公款行为，与挪出10万元公款的行为结合起来充实着挪用公款罪的犯罪构成，如此对于甲的挪出10万元公款并用之买凶杀人的行为只能评价为成立挪用公款罪与故意杀人罪的想象竞合犯，否则便存在重复评价之嫌。此种评价显然会造成对犯罪分子的放纵，与罪刑均衡的基本精神背道而驰。相反，如果将“归个人使用”视为挪用公款罪的主观要件，则只需证明甲是出于归个人使用的目的从单位挪出10万元公款，其挪出公款的行为便可独立成立挪用公款罪，至于后续的买凶杀人行为也可单独评价为故意杀人罪，如此便可对甲实行数罪并罚。显然，对于出于归个人使用的意图挪移公款后又实施其他犯罪行为的犯罪分子实施数罪并罚符合罪刑均衡原则的价值追求，1998年5月9日起施行的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定正是对此的肯定。因此，为了确保罪刑均衡原则的免于违背，进而维护刑法的权威，应当将“归个人使用”认定为挪用公款罪的主观要件。

3 挪而未用行为的构罪标准

由前文之论证可知，挪用公款罪中的“归个人使用”属于主观要件，在能够证明行为人主观上存在挪移公款歸个人使用之意图的情形下，“未用”并不会阻却犯罪的成立。然而挪用公款罪采取了定性与定量相结合的立法模式，挪移公款的行为属于本罪质的规定性，而三种公款使用方式涉及的数额与时间的组合则是对本罪的定量化要求。具体而言，《刑法》第384条规定了挪移公款之后三种不同的使用方式——从事非法活动、从事营利活动以及从事其他活动（后文将三种不同类型的挪用公款行为分别称为“非法活动型”、“营利活动型”及“其他活动型”），对于从事非法活动既无数额要求也无时间限制，对于从事营利活动则要求公款数额较大，而对于从事非法活动和营利活动以外的其他活动则要求公款数额较大且三个月未归还。因此，在挪而未用案件中，必须立足于行为人关于公款使用方式的主观状态，结合挪而未用的数额和时间，具体判断特定挪而未用行为是否构成犯罪。有学者认为，所有的挪而未用行为都必须同时满足“数额较大”和“超过三个月未还”这两个条件才能构成挪用公款罪，理由在于：首先，挪用公款的意图在挪而未用的情况下是一个主观的东西，很难认定；其次，行为人的挪用公款的目的有可能中途转换，例如行为人原先想利用公款从事营利活动，而后转变为进行非法活动，或者相反；最后，2002年最高人民法院公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职案件适用法律问题意见综述》中规定，挪而未用在数额较大和超过三个月未还的情况下，应当以挪用公款罪追究刑事责任。笔者对上述观点和理由不予赞同。首先，挪用公款的意图在挪而未用的情形下虽然属于主观范畴的东西而难以认定，但是可以通过客观化的外在证据如涉及公款使用方式的日记、短信等加以证明；其次，行为人挪用公款的目的可能中途变换，但只要有足够证据证明行为人挪移公款之时的主观意图，至于事后目的如何转变，不会影响行为的性质，这也是主客观相一致原则的体现；最后，最高人民法院在2002年公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职案件适用法律问题意见综述》规定的在数额较大和超过三个月未还的情况下追究挪而未用行为人的刑事责任与依照行为人具体的主观意图结合相应的数额与时间要求判断挪而未用行为的罪与非罪性并不矛盾，因为无论是从事非法活动还是营利活动，抑或是其他活动，在数额较大、超过三个月未还的情况下，挪而未用行为都应当成立挪用公款罪，而上述意见更似是为行为人主观目的不明的挪而未用行为规定的入罪标准。

笔者认为，对于挪而未用的行为，不能毫无区分地一律按照数额较大、超过三个月未还的标准定罪量刑，而应根据案件情况作具体分析和区别对待。对于确实无法查证行为人具体意图的挪而未用案件，应当根据有利于被告人的精神，适用数额较大、超过三个月未还的标准；而对于存在确实、充分证据证明行为人具体意图的挪而未用案件，应当依照行为人的具体意图分别适用相应的构罪标准。由于1998年5月9日施行的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定了“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任数额起点；挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”或者“数额较大、超过3个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点，因此对于“非法活动型”的挪而未用行为，其成立犯罪的标准为挪移公款数额达到5000元至1万元、意图利用公款从事非法活动；对于“营利活动型”的挪而未用行为，其成立犯罪的标准为挪移公款数额达到1万元至3万元、意图利用公款从事营利活动；而对于“其他活动型”的挪而未用行为，其成立犯罪的标准为挪移公款数额达到1万元至3万元、超过三个月未归还公款、意图利用公款从事非法活动与营利活动以外的其他活动。

4 挪而未用行为的犯罪形态

在厘清挪而未用行为的入罪标准之后，映入眼帘的无疑是挪而未用行为在成立犯罪的情况下所属的犯罪形态问题，这与对行为人的量刑轻重休戚相关。应该说，意欲准确把握挪而未用行为的犯罪形态，需要递进式地解决以下两个问题：一是挪用公款罪是否存在犯罪形态？二是如果挪用公款罪存在犯罪形态，那么挪而未用行为属于何种犯罪形态？

针对前者有学者指出，刑法对于挪用公款罪采用了定性结合定量的立法模式，挪用公款罪中，“归个人使用”是对挪用行为的定性规定，解决的是“公款私用”的社会危害性本质问题，而三种公款使用方式对应的不同的数额与时间的组合，是对挪用行为的定量规定，解决的是“公款私用”的社会危害性程度问题。这种立法模式，使得挪用公款罪只存在犯罪是否成立的问题，不存在犯罪形态的问题，否则会出现罪刑的不相适应。还有学者认为，挪用公款罪是一种数额犯，而数额犯又是一种即成犯，当行为人的行为事实符合法定的构成要件，达到法定的数额标准就成立犯罪，反之则不成立犯罪，并不存在预备、中止、未遂以及既遂的犯罪形态。笔者认为，上述观点及理由难称合理。首先，刑法并未对三种类型的挪用公款行为均采取了定性结合定量的立法模式，对于意图或实际利用公款从事非法活动的行为只作了定性规定，既无数额也无时间的要求；其次，即使在定性结合定量的立法模式下承认特定类型的挪用公款行为属于数额犯，也并非没有存在犯罪形态的可能性。例如盗窃罪作为一种典型的数额犯，刑法对其采取了定性结合定量的立法模式，然而刑法理论与司法实践普遍承认盗窃罪存在犯罪预备、中止、未遂以及既遂的犯罪形态，最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日公布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中第12条“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形”的规定便是对此种观点的规范肯认。应当说，数额犯中的数额规定是立法者为行为社会危害性程度设置的静态的量化要求，犯罪停止形态则是故意犯罪推进过程中的动态产物，二者并非同一层面的法律概念。但是由于犯罪预备、中止、未遂以及既遂均以犯罪成立为前提，而数额是否满足法定标准决定着犯罪的成立与否，故而数额犯的犯罪形态又受制于具体的数额规定。因此，“营利活动型”挪用公款行为在符合“1万元至3万元”的数额要求下可以成立犯罪预备、中止、未遂或者既遂。如行为人意欲挪用2万元公款去炒股，但由于涂改的转款凭证被发现而未能得逞，应当成立挪用公款罪的未遂。对于“非法活动型”挪用公款行为，如果数额符合“5000元至1万元”的要求，當然也存在各种犯罪停止形态。至于“其他活动型”挪用公款行为，由于刑法对之既规定了数额要求，又设定了时间条件，即在达到法定的“1万元至3万元”的前提下须超过三个月未归还公款才能构成挪用公款罪，因而此类挪用公款行为只涉及是否构成犯罪的问题，不存在任何犯罪形态。原因在于预备、中止、未遂以及既遂的犯罪停止形态即时产生于犯罪行为的停顿，行为一停顿，特定的犯罪停止形态便会形成和固定，既然刑法为“其他活动型”挪用公款行为设置了具有一定跨度的豁免时间，如果承认其具有犯罪停止形态，则可能产生行为人在已经构成挪用公款罪既遂的情况下，因为及时归还了公款而最终不被认定为犯罪的情形，这显然与刑法的基本原理相悖。

既然“非法活动型”与“营利活动型”挪用公款行为存在犯罪形态，那么与之相对应的两种挪而未用行为在构成犯罪的前提下，究竟属于何种犯罪形态？意欲解决这一问题，须先明确挪用公款罪的既遂标准。关于故意犯罪的既遂标准，传统的刑法理论体系中主要存在“犯罪意图满足说”、“犯罪结果发生说”以及“犯罪构成要件齐备说”三种学说，其中“犯罪构成要件齐备说”属于学界的现行通说。然而，“犯罪构成要件齐备说”存在诸如混淆了“犯罪构成”与“犯罪既遂”的界限、具有“形式主义”之嫌以及其赖以生存的“刑法分则规范乃‘犯罪既遂模式”的逻辑前提并不真实的固有缺陷，因此在理论嬗变的过程中日益遭受质疑和否定。我们认为，对于犯罪既遂的认定，宜采纳新兴的、足以克服“犯罪构成要件齐备说”之不足的“法益侵害说”，即以刑法分则规范具体保护的法益是否受到实质性侵害作为犯罪既遂与否的判断依据。如果行为符合刑法分则具体罪名的犯罪构成，但却仅对该项罪名具体保护的法益构成潜在的危害或现实的威胁，则只能成立预备、中止或者未遂的犯罪未完成形态。具体到挪用公款罪，由于其保护的法益集中体现为单位对于公款的使用权，公款被挪出单位之后即使尚未实际投入使用，单位也会因为失去对公款的实际控制而丧失对于公款的使用权，因此在此情形中挪用公款罪保护的法益已经受到实质意义上的侵害。易言之，挪用公款罪的既遂标准应设定为单位对于公款的失去控制，即“失控说”，而“非法活动型”与“营利活动型”挪而未用行为在符合数额要求的情况下，构成挪用公款罪的既遂。

5 结语

在存在确实而充分的证据证明行为人具体意图的情况下，“非法活动型”挪而未用行为若符合“5000元至1万元”的数额要求，应构成挪用公款罪，且属于犯罪既遂；“营利活动型”挪而未用行为若符合“1万元至3万元”的数额要求，也应构成挪用公款罪，且属于既遂；“其他活动型”挪而未用行为若符合“1万元至3万元”的数额要求以及“超过三个月未还”的时间要求，则仅成立挪用公款罪。如果不存在足以证明行为人具体意图的证据，则挪而未用行为须同时满足“1万元至3万元”的数额要求以及“超过三个月未还”的时间要求，才能成立挪用公款罪。

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