建设工程合同风险成因分析及管控策略

陈步佳

（莆田学院 基建处，福建 莆田 351100）

建设工程合同风险成因分析及管控策略

陈步佳

（莆田学院 基建处，福建 莆田 351100）

建设工程合同风险管理已成为工程合同管理的重要内容，影响工程建设的整体效益.本文通过分析工程合同风险的内在成因，归纳介绍工程合同风险的类型，并提出一些工程合同风险管控措施建议，可供工程合同管理人员参考.

建设工程合同；风险成因；管控措施

随着经济社会的进步和现代建筑理念的发展，新材料、新工艺、新技术、新设备的更新和应用，同时由于目前建筑行业制度尚不完善，仍存在一定程度上的不规范行为，都加大了工程项目建设的复杂性和不稳定性，以及建筑单体的差异性使很多意外事件无法预测和设防，因此建设工程合同势必存在风险因素.在保障合同双方合法利益的前提下，如何加强合同风险分析和管控，进行规范化和科学化管理，避免工程纠纷，提高工程建设效益是具有现实意义的问题.

1 工程合同风险产生的原因

工程合同风险产生的主要原因在于建筑工程持续时间长，涉及社会环境、交通、经济、民生等多方面的复杂因素影响，主要表现在建筑工程外在环境不确定性，信息的不对称、交易成本以及机会主义行为的存在，这些因素都可能造成合同条款的不完全而产生风险.

1.1 合同的预期不够.人的有限理性很难完全预期外在环境因素的复杂多变，因此工程合同也很难完全揽括建造过程中发生的全部事件，更不可能制定好解决未来事件的所有具体条款.一个工程的实施会存在诸如不利的自然条件、工程变更、政策法规的变化、物价的变化等各种各样的风险事件，很难根据未来情况作出处理计划，而且往往也是计划不如变化.

1.2 合同语义不清晰.由于条款用词不严密，合同双方容易在理解上产生分歧，或是由于双方的疏忽未就有关的事宜订立条款，导致工程范围、标准约定不明或矛盾，遇到索赔事件容易引起工程纠纷甚至停工.

1.3 交易成本的存在.合同双方对风险发生几率和等级的不确定性很难在交易成本上达成一致，因此双方愿意遗漏某些意外事件，认为要比把某些小概率事件直接写进合同更能节约成本和议价时间，从主观造成合同的不完全.

1.4 机会主义行为的存在.经济学上的机会主义行为主要强调的是用掩盖事实或提供虚假信息的手段损人利己.在工程发承包交易中的机会主义行为一般表现为承包商不愿意袒露与自己真实条件有关的信息，通过挂靠资质或层层转包、非法分包等方式承揽工程项目，导致项目管理制度执行不力，对工程质量会存在较大风险，对于机会主义也是很难在工程合同中制定相关条款进行有效的防范.

1.5 信息的不对称.信息不对称是因为交易双方的自利行为往往需要握有不同程度的有利信息而获益，是形成合同风险的主要根源，建筑市场的信息不对称主要表现为以下几个方面：

1.5.1 业主无法清楚掌握承包商实际能力状况.工程招投标阶段采用的标前审查的方式，只能是对承包商的投标人资质、业绩、管理水平、财务等状况的片面了解，实际能力可能会因为人员流动和经营水平发生变动.

1.5.2 承包商也并不真正了解业主是否有足够的资金保证，不知道业主能否及时支付工程款，也不知道业主的内部程序是否有复杂的关系存在.

1.5.3 总承包商对于分包商是否真有能力完成，并不十分有把握，承包商对建筑生产要素掌握的信息远不如这些要素的提供者清楚.

2 施工合同风险的类型

2.1 工程项目外界环境风险

2.1.1 经济环境的变化，如通货膨胀、人工工资和主材物价上涨等.其中主材物价风险在工程中经常出现，对合同双方都存在较大风险.

2.1.2 法律环境的变化，如税率税种的调整、施工技术规范的变更、行业强制性标准的变化等.[1]

2.1.3 现场环境的变化，如风暴、泥石流、塌方等不可抗力的自然现象以及工程水文、地质条件，气候条件和地下障碍物都有可能产生风险因素.

2.2 工程项目参建方的履约能力风险

2.2.1 业主履约能力风险.例如业主缺乏建设资金，支付能力差，恶意拖欠工程款或要求承包商借资垫资；业主不能积极履行合同义务，如受拆迁影响不能及时提供施工场地，不能及时提供工程设备、材料、图纸等；业主事前考虑不周，经常变更设计和施工方案，发布错误指令，导致施工组织无法按计划进行，但又不愿意给予承包商合理补偿.

2.2.2 承包商履约能力风险.承包商通过挂靠或转包承揽工程，导致技术能力不能适应工程要求，管理效率低下，施工方法选择错误，或发生质量安全事故等；承包商在投标报价、工程采购和施工中有欺诈行为，偷工减料、以次充好；承包商资金周转紧张，拖欠工资和材料款，造成工程进度缓慢工期延误甚至被迫停工.

2.2.3 其他参建方资信和能力风险.如监理单位的不作为或能力缺陷；勘察单位的不规范操作导致地质报告不准确，设计单位存在错漏缺碰的设计偏差；以及政府职能部门和周边居民的不正当干预或苛刻要求等.

2.3 工程项目管理的风险

2.3.1 承包商投标决策风险，对招标文件和业主意图理解错误，导致施工措施、技术方案、设备选择、劳动力安排有缺陷和漏洞，清单计价不准确.

2.3.2 环境调查和施工技术的风险.对工程水文地质、现场环境和技术资料调查不够全面深入，对意外事件和突发情况的计划措施不周全；对设计要求的关键部位需采用标准技术规范以外的特殊工艺，承包商事前疏忽大意，把关不严，造成工程质量问题.

2.3.3 施工过程管理风险：内部管理分化，制度执行不力，施工安排指挥不当；进度、安全、质量控制计划措施无法解决现场实际问题；工程层层分包后造成施工组织计划执行、调整受阻等.

3 工程合同风险管控措施

3.1 选择合同类型，合理分配合同风险.工程施工承包合同主要有总价合同、单价合同和成本补偿合同三种计价方式，对于合同双方需承担的风险大小是不一致的，主要风险体现在工程量和价格的分配.业主对合同类型往往起主导作用，但也不能不顾主客观条件，任意在合同中增加对承包商的单方面约束性条款和对自己的免责条款，让承包商承担太多的不可预见风险.承包商需要有合理的利润，如果承担太多的不可预见风险，首先会提高投标报价作为保障，增加了业主的工程建造投资；如果是低价中标，往往会采用偷工减料，降低施工质量标准来弥补，最终损害了工程效益.

工程合同风险分配应遵循公平合理兼顾效率原则，在起草招标文件和选择合同类型时，除参照工程惯例外，还应结合工程实际合理分配风险：1.风险责任与权利应体现公平合理，即风险责任与利益对等，谁承担的风险责任较大，谁就应该享有获得更多的机会收益；2.风险控制兼顾效率，谁是风险的直接受害者则更能愿意主动控制风险，或谁有更适宜的能力去控制处理风险损失，就应该由谁承担风险.合理分配合同风险，是为了明确风险责任，使合同双方以更积极的态度去提高工程管理水平，达到控制合同风险的预期效果[2].

结合我校中区消防管网室内外联接改造工程作为案例，我校中区建筑物新旧时间跨度为30年以上，各单体室内消防管是随建筑物同时建设，由于各个时期的对消防规范要求不同，使用的管径接口也不同，而且个别建筑物的室内消防管甚至长时间未开动维护，是否能继续使用或能满足新的消防水压规范要求，施工试压前都不能确认；室外消防管网是于2012年左右分两期建设而成，因为中区道路下的各种管线埋设复杂且无位置示意图，导致室外消防管网接口距各单体的距离也不一致.依据公开招标的施工图纸和工程量清单无法直接体现工程的复杂情况，考虑到工程的不确定风险因素较多，我校决定采用单价合同，并对各单体建筑的消防栓进户水管、旧管更换，路面开挖回填深度等工程量按实签证结算，合理分担风险；而考虑承包商的技术能力，合同约定承包商需承担的风险是对施工图中未深化的项目进行深化设计并按消防规范要求施工以及承担与此相关的费用.由于合同双方对工程情况的准确预测以及对风险的合理分配，看似复杂的工程在施工管理、竣工结算都能很顺利推进，实现了发承包双赢的工程效益.

3.2 完善合同内容，厘清合同风险责任.承包商应在招投标阶段和合同签订前对工程合同的合法性、完备性、双方的权利和义务、风险责任进行分析评审，在发出中标通知书的三十天内，双方可对工程施工合同的有关风险条款展开谈判并签订合同.合同谈判的主要内容可以是关于工程范围、施工技术方案和质量要求、合同价格调整、合同款支付方式、工期和维修期等方面的细化再约定；也可以对合同条件中其他特殊条款根据实际情况进行完善，如违约金和工期提前奖金、隐蔽工程验收及工序衔接程序、工程验收及交付程序、发包人提供图纸等基础资料和施工场地的时间要求、预付款保函的减额条件约定等.

上述合同内容一般在招标文件中已基本明确，但承包商应该进一步深入调查研究，结合实际情况，重新审视工程风险，在可能的情况下仍可以提出合理降低风险的方案，例如：对于工期较长的建设工程，容易遭受货币贬值或通货膨胀等因素的影响，在合同谈判阶段务必对合同的价格调整条款予以充分的重视，约定合理价格调整条款可以比较公正的解决这一承包商无法控制的风险损失；工程预付款及工程进度款的支付时间、支付方式和支付条件都可能对承包商的施工成本和工程进度等产生较大影响，因此工程款支付方式也是谈判的重要内容；在对工程总工期明确的情况下，承包商可以根据施工图纸的完整性、场地准备情况、季节性气候等条件争取适当顺延开工时间，或是在有较多单体工程的的建设工程项目中，通过合同约定允许分批报业主竣工验收并移交，以缩短承包商的维修期和责任期限；承包商也可通过谈判争取以维修保函代替业主扣留的保留金等.

为规范和指导合同双方的行为，国家工商行政管理总局和住房和城乡建设部于2013年修改颁布了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF－2013－0201），与1999版施工合同示范文本相比增加了双向担保、工程系列保险、合理调价、双倍赔偿、索赔期限、缺陷责任期、争议评审等八项新的制度，加强了与现行法律的衔接，进一步完善合同结构体系和合同价格类型、更加注重对发承包双方市场行为的引导、规范和权益平衡，为合同双方在施工过程中产生的风险责任调节处理提供了依据，减少纠纷扯皮推诿，稳定建筑市场体系.

3.3 强化管理措施，降低合同风险损失.合同风险管理是工程合同管理的重要内容，不同的工程合同，其风险的来源和风险量的大小都不同，要根据合同内容采用定性或定量的方法进行风险分析，围绕可能性和后果两方面来估计其潜在伤害的严重程度，并采取相应的管理措施.

工程合同风险管理与防范应从递交投标文件、合同谈判阶段开始，直至合同实施完成的全过程.1.通过分析合同或招标文件中的漏洞、有争议的内容及潜在问题和风险，评价其对工程实施的影响程度并采取预防措施，也通过补充和解释，就存在歧义的合同条文达成一致理解，作为履行合同的依据.2.同一个工程中往往有十几份或以上的合同之间形成一个复杂的体系，进一步理清合同事件所处的工程建设的具体节点要求及相关工程参建方的逻辑责任关系，预测各参建方可能发生的不规范履约行为或隐藏着的尚未发现的风险，进行监控并设置预警信号.3.在合同实施中要对合同风险辨识评价，并根据风险等级采取资金、组织、技术等措施避免风险的发生或降低风险损失，在风险发生的情况下能进行有效的控制或转移风险，保证工程项目的顺利推进.

合同风险可采取的管理措施：1.合同风险的规避.充分利用合同设置风险责任条款；设置有关支付条款，避免承包商超计划的资金和设备投入；加强合同索赔管理，进行合理索赔.2.风险的分散和转移.采用工程保险、工程担保或专业分包等方式转移部分控制能力较差的风险.3.组织准备.通过对合同风险的分析评价，进行分类控制，成立相关专业管理队伍进行日常监控和技术指导.4.资金准备.承包商必须加强成本控制，编制成本控制计划时，各类费用的成本计划都适当留有余地用于风险管控. 5.技术措施.加强施工现场安全检查，多采用技术成熟的施工方案，对于四新或季节性的施工技术有条件要进行试验段论证，结论可行后方可全面施工，尽量避免或降低施工新技术应用的风险损失[3].

4 结语

由于建筑工程的特点和技术的更新进步，工程承包合同风险因素的种类也越来越复杂，工程参建各方都应重视合同风险管理，掌握工程合同的相关法律法规，认真做好工程调查研究和风险分析评价，选择适宜的合同类型，细化完善合同条款，明确风险责任，加强合同风险管控措施，提高工程建设的管理水平、施工质量和经济效益，促进建筑市场的健康持续发展.

〔1〕王启元.工程合同风险评价及其管理研究[D].北京工业大学，2010.

〔2〕张怡.基于风险态度的建设工程合同风险分担研究[J].煤炭工程，2009（12）：121～123.

〔3〕马丽娟.建设工程合同风险分析及对策[J].民营科技，2014（3）：153.

TU723.1

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1673-260X（2017）03-0059-03

2016-12-19