关于贪污受贿犯罪依情节定罪量刑标准之具体适用研究

王刚

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

关于贪污受贿犯罪依情节定罪量刑标准之具体适用研究

王刚

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

关于依情节定罪量刑标准的具体适用，实务部门和理论界还存在争议。只有当贪污或者受贿数额全部为要加重处罚的数额时才能适用“情节”标准；当行为人既贪污普通钱款又贪污要加重处罚的钱款时，把贪污要加重处罚的钱款换算成贪污普通钱款的二倍，然后与普通钱款相加，根据其数额总和依据“数额”的定罪量刑标准确定适用的量刑的幅度，才能确保对贪污的数额做到全面、科学地评价。

贪污罪；受贿罪；定罪量刑；情节

《刑法修正案（九）》修改了贪污罪的定罪量刑标准，增加了依“情节”定罪之标准，并且4月18日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿解释》）对贪污罪依“情节”定罪量刑标准做出的具体规定积极回应了党和政府的反腐诉求。但是对这一新增的关于贪污受贿罪的定罪量刑标准该如何适用？尤其在行为人贪污钱款的总额中，既有普通钱款，又有要加重处罚的钱款，到底是该适用依据“数额”的定罪量刑标准还是适用“情节”的定罪标准，学界还有争议。

本文以《贪贿解释》中关于贪污罪的定罪量刑的具体规定为中心，详细论述了在犯罪人贪污的钱款既有普通钱款又有要加重处罚的钱款时该如何处理，提出了意见，希望能对司法适用作出参考。

一、我国贪污受贿犯罪依“情节”定罪量刑标准之具体规定

《刑法修正案九》修订之前我国贪污受贿罪的定罪量刑是以绝对的“数额”为标准，入罪的标准为5000元。这一标准在多年以来一直受到了社会以及学界的广泛批评。例如孙国祥教授认为，仅以数额作为贪污受贿罪的定罪量刑标准，会使对贪污受贿行为的评价过于单一，从而忽略了其他犯罪情节对定罪量刑的影响，而且绝对的数额标准在司法实践中也不会得到贯彻。[1]赵秉志教授认为，以“数额”为贪污受贿罪的定罪量刑标准，不能全面体现出该罪的社会危害性，量刑的数额较低，使贪污受贿数额相差较大的犯罪分子被判处的刑罚相差较小，违背了罪责刑相一致的原则。[2]持此观点的还有闫雨博士等。[3]

针对存在的诸多问题，《刑法修正案（九）》在贪污受贿犯罪的定罪量刑标准上做了很大修改，改变了仅以“数额”来定罪量刑标准，在“数额”标准之外，又增加了依“情节”的处罚标准，并且分为三个量刑档次，即数额较大或情节较重、数额巨大或情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重。4月16日出台的《贪贿解释》对三个量刑档次的具体标准做出了规定，具体如下：贪污或者受贿“数额较大”是指贪污或者受贿数额在三万以上不满二十万的；“情节较重”是指贪污一万以上不满三万并具有“六种情节”之一的，认定受贿罪的情节较重，在数额上和贪污罪没有区别，只是加重情节多了两个；①“六种情节”是指：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿罪的“八种情节”，除了上述（二）—（六）之外，还有下面三个：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔调整的。认定贪污或者受贿罪“数额巨大”的标准为二十万以上不满三百万；贪污罪中的“情节严重”的标准为贪污十万以上不满二十万，并具有六种情节之一的，受贿罪是并具有“八种情节”之一；认定贪污罪“数额特别巨大”的标准为贪污或者受贿三百万以上的；“情节特别严重”的标准为贪污一百五十万以上不满三百万并具有“六种情节”之一，认定受贿罪达到这一量刑幅度的情形是并具有“八种情节”之一。

依“情节”定罪量刑，并不是说对贪污或者受贿数额没有要求，只是相对于单纯的“数额”标准，其数额要求更低一点。正如孙国祥教授所言，与数额无关的情节，只有和数额结合才能发挥其作用。[4]“数额或者情节”的双重定罪标准可以全面客观地评价贪污受贿犯罪的不法与罪责，其具有重要意义。[5]对此，笔者也表示赞同。

二、依“情节”定罪量刑标准适用的理论争议

（一）问题的提出

贪污或者受贿的钱款全部是普通钱款的话依据“数额”定罪量刑即可，贪污或者受贿的钱款全部是要作为加重处罚的钱款的话，依据“情节”定罪量刑即可，但是贪污或者受贿的钱款中，一部分是贪污的普通钱款，一部分是要作为加重处罚的钱款，这时该如何定罪量刑呢？例如：甲贪污总数是260万元，其中贪污特定款物的钱款为10万元，对甲是以贪污“数额巨大”260万元来量刑，处三年以上十年以下，并处罚金或者没收财产，还是认定为具有“其他特别严重情节”,判处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产？②《贪贿解释》第三条第二款：贪污数额一百五十万以上不满三百万，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。首先，以贪污260万元，达到“数额巨大”为标准来量刑，则忽视了对贪污特定款物10万元的评价。但是，若以具有“其他特别严重情节”来定罪，对其贪污250万的普通钱款当成特定款物来对待则明显过重。

（二）理论争议

关于上一部分提出的问题，学界与司法实践中有不同的观点。周光权教授认为，受贿作为具有加重情节的钱款在被告人的犯罪总额中所占比例有限，也应当适用升格后的法定刑，但是收受的财物在整个受贿犯罪中所占比例过低（例如，受贿总额为280万元，但“卖官”所得仅为1万元），也可以认为被告人不具有法定刑升格的量刑情节。[6]

罗开卷法官认为，涉及从重情节的绝对数越大，认定全案有“其他较重情节”，“其他严重情节”，“其他特别严重情节”的可能性越大，具体来说，在达到依“情节”定罪标准中数额起点50%以上，应当适用“情节”的定罪量刑标准处罚。例如，受贿10万元中，有6万元是索贿所得，就可以认定为具有“其他严重情节”。[7]两种观点都强调涉及加重情节的数额所占比例问题，不过比例的计算方式不同，一个是看具有加重情节的数额所占犯罪总数额的比例；一个是看具有加重情节的数额有无达到依“情节”定罪时数额起点的50%。

三、依“情节”定罪量刑标准的适用

（一）对理论争议的评析

笔者认为上述两种观点都不合理。

对于第一种观点，根据贪污或者受贿特殊钱款的比例来认定能否定罪或者适用升格的法定刑，司法实践中将会出现严重的量刑混乱，首先，该标准并没有指出，贪污或者受贿要加重处罚的钱款所达到的比例达到多少时应当依据“情节”定罪量刑，那么法官的自由裁量权过于扩大，将会出现严重的量刑混乱；接着，即使后来继续出台司法解释，明确所占比例的多少，也同样会出现问题。比如，在贪污或者受贿加重钱款数额相同的情况下，全案数额越大，那么所占比例就越低，从而会出现不能定罪或者升格法定刑的怪像，笔者举一例即可说明。假如以后出台的《司法解释》规定的比例为20%，那么甲贪污总数为150万，其中贪污特定款物为40万，乙贪污总数为250万，贪污特定款物也为40万，那么对于甲来说，其贪污特定款物所占的比例已经超过其贪污总额的20%，而乙没有，根据规定，对甲应当适用“其他特别严重情节”，在十年以上有期、无期、或者死刑来适用主刑，对乙适用贪污“数额巨大”，在三年以上十年以下适用主刑。那么，乙比甲多贪污了100万，并且贪污特定款物的钱数也和甲一样，对乙的量刑反而更轻，足以看出其中问题。

对于第二种观点，司法实践中同样会出现量刑混乱的问题，笔者也举一例予以说明。甲贪污200万。其中贪污特定款物75万，根据第二种观点，对甲应当适用“其他特别严重情节”来量刑；再如，乙贪污的150万全部是贪污特定款物所得，也适用“其他特别严重情节”这一量刑档次，但是对于甲和乙，对谁的量刑应当更重呢？对此恐怕仁者见仁智者见智，所以说这种观点也不能很好地全面、科学地定罪量刑。

综上所述，根据具有加重情节对应的数额所占的比例，最多只能解决具体应该适用哪个量刑幅度的问题，但做不到对犯罪数额的全面科学地评价，要么会使量刑过重，要么会使量刑过轻。

（二）贪污或者受贿数额全部为要加重处罚的数额方能适用“情节”标准

在依据“情节”定罪量刑时，贪污的数额全部为要加重处罚的数额。在司法实践中大量存在贪污或者受贿的钱款除了普通钱款外还有特殊钱款，对此该如何定罪量刑呢？笔者认为，只有正确认识纯粹依据“数额”定罪量刑的数额与依据“情节”定罪时的数额之间的关系，才能做到科学地定罪量刑。对此，笔者的观点为，贪污或者受贿能够评价为具有“加重情节”的钱款一万元相当于贪污或者受贿普通钱款两万元，对于既贪污或者受贿普通钱款又贪污或者受贿特殊钱款的，可以先进行换算，然后再进行相加，最后依据“数额”的标准确定适用的量刑档次。其理论依据在于：

首先，贪污罪的第三个量刑档次为“数额特别巨大”或者“其他特别严重情节”，“数额特别巨大”的量刑起点为300万元，“其他特别严重情节”的量刑起点为150万元，这说明贪污正常钱款300万元与贪污或者受贿被《贪贿解释》评价为要作为加重处罚的钱款150万元侵害的法益是一样的，因为根据罪责刑相一致的原则，两个行为都只是刚刚达到各自量刑的起点，若无其他情节，从应然的角度来说，都应当判处十年有期徒刑。从而说明了在刑法上，贪污或者受贿普通钱款两万元相当于贪污或者受贿“特殊钱款”一万元。

再如，贪污罪的第二个量刑标准是“数额巨大”或者“其他严重情节”，对应的量刑起点分别为20万元、10万元，这也说明了刑法对贪污正常钱款20万元与贪污“特殊钱款”10万元同等看待。

最后，可能会有学者提出贪污罪的第一个量刑幅度中，“数额较大”标准的量刑起点是3万元，“其他较重情节”数额标准的起点是1万元，两者相对应的并不是二倍关系，而是三倍关系。笔者认为这主要是从刑法的协调性与刑事政策的角度上来考虑的。首先，我国《刑法》与数额相关的规定都是整数，并且要么以“千”为单位，要么以“万”为单位，没有几万几千这种规定，所以学者在论证了“数额较大”的起点3万元为合理数额后，根据刑法的协调性，在规定“其他较重情节”的数额起点时，本应为一万五千元，但是正如有的学者所言，除规则之外，政策日益成为刑法领域不容忽视的存在，[8]8国家又从对贪污或者受贿犯罪从严打击的角度，把数额起点定为了1万元，而不是2万元。但这并不影响两种定罪方式在数额上是两倍的关系。

综上所述，通过法条的规定可以看出，对依“情节”定罪量刑标准的数额标准做出了放宽，大致是在依据“数额”定罪量刑的基础上降低1/2。[9]所以，贪污的钱款既有普通钱款又具有加重处罚的钱款时，可以对两种数额进行两倍的换算，再确定量刑的档次，所以，在本部分开始举的例子中，甲贪污总数260万元，其中贪污特定款物10万元，根据贪污特定款物10万元相当于贪污特定款物20万元，那么甲的贪污数额为270万，从而适用第二个量刑档次，并不适用第三个量刑档次，这样才能真正地做到罪责刑相适应。这种解决方法可以做到对贪污或者受贿的钱款做到全面评价，并且不枉不纵，克服了仅以总数来确定量刑档次，忽视了对加重情节的评价，造成处罚过轻；也克服了全部按照“情节”定罪带来的过重处罚等弊端。从另一方面来说，在进行换算后再确定量刑档次，在司法实践中也容易操作，为法官适用法律带来便利。

但是，并不是说在本次《贪贿解释》中所规定的加重处罚情节都可以进行这种两倍的换算，具体而言，可以进行两倍换算的情节有以下三个：贪污特定款物的；赃款赃物用于非法活动的；拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；多次索贿的；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的。

四、结语

“数额或者情节”的双重定罪标准为国家有效打击贪污受贿犯罪带来极大便利，克服了仅以“数额”定罪量刑的弊端。在依据“情节”定罪处罚时，只有贪污或者受贿数额全部为要加重处罚的数额时才能适用该标准，在行为人贪污的总额中，一部分是贪污或者受贿的普通钱款，一部分是贪污或者受贿的加重处罚钱款，不能简单地根据贪污总额来适用“数额”定罪量刑，也不能简单地适用“情节”来定罪处罚。只有把贪污或者受贿具有加重处罚的钱款按照二倍的比例换算，然后再加上贪污或者受贿的普通钱款，最后两笔钱款相加，适用“数额”的定罪量刑幅度，进而定罪处罚，这样方能做到对贪污或者受贿行为的全面评价，做到不枉不纵。

［1］［4］孙国祥.贪污贿赂犯罪刑法修正的得与失［J］.东南大学学报（社会科学版），2016，（03）：68-77.

［2］赵秉志.贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究［J］.中国法学，2015，（01）:25-47.

［3］闫雨.当代中国贪污贿赂犯罪刑法完善探讨—以《刑法修正案（九）（草案）》为基点［J］.江西科技师范大学学报，2015，（04）:68-74.

［5］熊亚文，贪污受贿犯罪定罪量刑标准探究［J］，山西高等学校社会科学学报，2016，（02）：58-63.

［6］周光权.论受贿罪的情节——基于最新司法解释的分析［J］.政治与法律，2016，（08）：32-46.

［7］罗开卷.贪污受贿犯罪从重情节的适用［N］.人民法院报，2016-10-12（4）.

［8］劳东燕：风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁［M］.北京大学出版社，2015.

［9］陈兴良.《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》总置评［J］.浙江社会科学，2016，（08）:16-23.

On the Study of Circumstances of Crime of Corruption

Wang Gang
（School of Law Anhui University,Hefei Anhui 230601）

On specific application of the standard of conviction and punishment in accordance with circumstances,there's been dispute among legal practice departments and legal theorists.Only when the total amount of corruption or bribery reaches the level of aggravated punishment,the standard for the“circumstance”can be applied.When the actor embezzles or engages in both ordinary money and money with accumulative penalty,the money with accumulative penalty would be calculated twice the ordinary money,and then be added together,and finally the extent of discretionary action of sentencing could be confirmed.Therefore,a comprehensive and scientific assessment could be given to corruption and bribery.

crime of corruption;crime of bribery;conviction and sentencing;circumstance

D914

：A

：1673-2014（2017）01-0011-04

（责任编辑 秦楼月）

安徽大学廉政法治协同创新项目“贿赂罪罪名体系立法完善研究”（ADLZFZ15ZD07）。

2016—10—16

王刚（1992—）男，安徽灵璧人，研究生，主要从事刑法学研究。