论法治与经济发展关系的误区及其矫正

2017-03-29熊瑛

成都行政学院学报 2017年5期

●熊瑛

论法治与经济发展关系的误区及其矫正

●熊瑛

在法治与经济发展的关系上存在认识和实践误区。认识上主要有二者没有任何交集、二者是主次和工具与目的的关系等观点，实践中则漠视乃至践踏法治。经济发展和法治之间是彼此互动、相互影响的关系：法治不仅促进和保障经济发展，经济发展也反作用于法治。法治为经济发展消除体制机制壁垒，提供制度支撑并为经济持续健康发展营造公平、竞争的社会环境。经济发展必将暴露相关法律的缺陷，倒逼正式法律体系的改革和完善，同时也验证法治功效，为一国法治向更高层次、更新阶段、更广领域发展提供物质和精神文明的基础和条件。

法治；经济发展；辩证关系；误区；矫正

十八届五中全会通过的十三五规划要求“加快建设法治经济和法治社会，把经济社会发展纳入法治轨道”，再次重申“要以法治思维和法治方式推动发展”。“以法治思维和法治方式推动发展”的提出和多次重申说明以习近平同志为核心的党中央已经给出了在经济发展进入新常态的时代背景下推动经济发展的主要路径和方法。尽管全面推进依法治国和全面深化改革共同推动着全面建成小康社会的实现，但不无遗憾的是，法治对经济发展极其重要的观点，并没有为人们，尤其是为地方管理者所接受和认可，因此有必要对此加以深入论证。

一、法治与经济发展关系的理论与实践误区

虽然法治与发展已成为转型时期中国社会里两个最有分量的关键词，但在当下，国民特别是作为治国理政权力主体的领导者，对法治与经济发展的关系上存在误区，主要表现在：

（一）认知上的偏差

1.法治与经济发展完全没有交集。即认为二者是完全没有关系的，这主要表现为：一是主张二者是桥归桥、路归路的关系。不少领导干部认为只有法制办或者法律工作者才会与法律打交道，自己的工作与法律好像是没有关系的。这实际上是没有深刻领会十八大提出的“法治是治国理政的基本方式”这一论断的重要内涵，也没有认识到改革开放以来我国政治经济等各方面已发生重大变化的基本现实。二是法治与经济发展两者之间是相互对立的。搞法治就不能发展经济，因为法治是规则、制度，束缚人们手脚的，而发展和“改革就是破旧立新，就是不受旧思想、旧制度的羁绊，”[1]持这种观点的人较少，但也不是没有。有论者认为：无论我们赋予“法治政府”概念多么丰富的意涵，法治政府的建成真地可以为国际、国内和地方层面的困境提供有效解决对策吗?[2]既然法治政府无法解决上述问题，依此思路，领导干部法治思维和法治方式能力的提高，显然也就当然无法解决上述问题了。笔者认为，这一观点貌似有一定道理，的确，现有法条并没有给出解决上述难题的良方。但这不是说明法治无法解决上述问题，这恰恰说明法治也是有局限的，法治思维和法治方式也不是灵丹妙药，在国际国内问题的解决上，我们既要依靠法治思维法治方式，也要依靠政治思维政治方式，更要依靠经济思维经济方式、道德思维道德方式。事实上，法治思维法治方式并不排斥政治思维政治方式、道德思维道德方式、经济思维经济方式。在许多问题应对上，我们必须要充分发挥政治功势、经济功能和道德优势，多种思维和方式的综合并用，这才是真正有效的解决问题之道。

2.经济发展与法治有一定关系。第二种观点认为二者之间存在一定关系。具体说来，有主次关系、工具与目的这两种关系。

发展与法治是主次关系这一观点认为：“在中国当下的转型时期，发展是主要矛盾或矛盾的主要方面，法治是次要矛盾或矛盾的次要方面”。[3]在这样的理念的指导之下，一些地方领导干部在公开场合讲的更多的是“跨越式发展”、“超常规发展”、“翻番式发展”。其实，这些并不是与法治无关。以跨越式发展为例，它是指相对落后的国家或地区为追赶先进国家或地区确立自己的经济领先地位，借助于现代科技的助推，加速工业化和现代化进程的一种战略选择。[4]既然是追赶式的赶超发展，就不可能是单纯地加快速度就可以实现的。换言之，国家或地区必然要突破传统的单纯追求速度型的增长，防止片面追求速度等短期行为和单项突进的发展方式，必须要采取公正和效率兼顾，经济发展和社会、生态环境协调发展的模式。

法治与经济发展是工具和目的关系这一观点认为：发展是目的，法治只是实现目的手段之一。[3]这表现为当他们认为法治能够实现推动经济发展的作用时，就会主动用法治方式；反之就会将其抛于脑后。毕竟法治的核心和精髓是约束权力，是要求领导干部必须诚信合法地行使被赋予的权力，不得违背法的精神和价值。法治使领导干部不能随心所欲地行使权力，给权力戴上了“紧箍咒”，所以领导干部在内心深处并不拥抱法治，而是对其心存芥蒂。

（二）实践中的偏差

正是因为对二者关系的认知上存在偏颇之处，所以领导干部不太可能主动地运用法治思维和法治方式推动经济发展，于是在经济发展过程中出现许多漠视乃至践踏法治的行为和现象。

以招商引资为例。当招商引资的大环境比较有利时，地方政府可能还会依法引资，能以违反法律为由拒绝投资商的不合理要求。自2015年来，经济下行压力日渐突显，许多地方，尤其是经济社会发展相对滞后的地区，重新把招商引资视为稳增长的“秘籍”。新一轮招商引资热潮已经出现：为了招商引资，良莠不分，来者不拒，甚至不惜突破法律法规。“只要能来投资，不论是否与地方产业规划相符均敞开大门。有的市县专门安排招商局到一些淘汰落后产能省市寻找机会。”[5]地方政府的这种急于招商引资的心理也为投资商所利用，他们待价而沽，甚至“诱导地方政府在税收优惠、土地价格、投资返还方面做出让步。”[5]而地方政府的有些让步是完全没有法律依据的。事实上，地方政府的这种做法，造成破坏资源环境、有碍化解产能过剩、破坏公平竞争的市场环境等隐患。这也使得投资商也不认真筹划投资计划，有的招商项目事后成为半拉子工程，甚至投资商就是为圈地而来。最后项目也不了了之。由于行政责任追究机制的不健全，不少决策主体也没有被追究责任，为地方政府埋单的仍是当地老百姓。毕竟只有当地老百姓是生于斯、长于斯的，地方政府官员最终总是要走的，而不管自己留下多少“后患”。

改革开放取得了举世瞩目的成就，但是中国社会从传统到现代、从臣民到公民、从实体到虚拟、从封闭到开放等一系列转型使社会矛盾集中爆发，经济发展工作面临着前所未有的挑战：原有的重结果轻过程的经济发展方式不能维系，而以法治方式推动经济发展的模式尚在探索之中。领导干部必须用法治思维和法治方式推动经济发展。尽管，中央高层、政府公务员和普通民众对这一表述简单的要求上所蕴含的价值理念、原则机理和路径选择尚存有大小不一的分歧。但是中央高层力图借助强大宣传力量将尚未成为领导干部主要思维方式的法治思维和法治方式成为整个执政体系的共识是无所争议和显而易见的。

二、法治与经济发展的应有关系

正确认识法治与经济发展的关系，并运用法治思维法治方式推动经济发展，是建设法治中国的题中应有之义。

（一）法治对经济发展极其重要

笔者认为，法治对经济可持续发展极其重要，为此从以下四方面展开：

1.学者们的论述。学界一般以1776年亚当·斯密的《国富论》作为经济学诞生的标志。“斯密第一次把经济学的视野扩及到法律制度，他在诠释‘自然秩序’的同时，又肯定制度结构对个人行为的制约作用，并将制度结构看成是‘自然秩序’得以形成的社会基础。”[6]但是，这一观点在此后并未成为西方经济学考察经济发展的切入点。西方经济学家在研究经济发展时大都把制度作为经济发展的外生力量，而忽视了其是经济发展的重要的内生力量。19世纪末20世纪初兴起的制度经济学则是立足于通过分析非市场因素来揭示经济发展的运行过程。这些非市场因素主要包括制度因素、法律因素、历史、社会伦理，尤以制度因素为重点。新制度经济学派坚定而坦直地阐明了如下观点：这些非市场因素是影响社会经济生活的主要因素。经济行为、过程及其效益受制于甚而决定于制度的状况。制度至关重要。诺思强调，制度在经济发展中起着决定作用。林毅夫和鲁金特则认为制度安排的主要功能是提高自身的境况而牺牲别人的利益。[7]没有适当的制度，任何意义的市场经济都是不可能的。[8]20世纪60年代以后，加尔布雷斯、科斯、布坎南等经济学家始终执着于对法律、法律制度的关注，甚至将其视为经济学的常规性任务或使命。

韦伯也是较早关注法律与经济发展之间关系的学者之一。作为“现代社会学领域里个人影响最大的一位学者，他最主要的成就大概要数对官僚主义制度和资本主义制度的研究”。[9]他以“合理性”、“理性化”为关键词对资本主义令人惊叹的经济发展进行扫描，探讨其中的必然原因，意在刻画欧洲法律制度与经济发展之间的互动机制。他认为，在其他因素不变的情况下，文化价值，尤其是新教徒的工作伦理观；欧洲的制度，特别是欧洲的法律制度，在欧洲经济发展中起到了重大作用。经济增长的前提条件是法律制度能够为市场参与者提供行为的可预测性。这样的法律制度具有3个特点：理性法律的自恰性、法律规则的可遵行性、明确性以及法律规则适用的一致性。[10]欧洲的法律制度是有逻辑的、明确的、形式理性的制度体系。它能够为市场参与者提供确定性、理性、可预见性以及确保投资中参与者从自己的投资、努力等付出中获得收益。韦伯发现欧洲的法律制度具有形式合理性，是现代法治的原型，而道德标准、宗教信条、政治原则等其他制度则不具备这种确定性。

韦伯对法律与经济发展之间关系的基本结论构成了现代化理论的起点。现代化理论坚持认为：现代法律制度不仅创造了自由市场经济，而且是自由民主的基础。即法律不仅关乎经济发展，而且也关乎民主。这是因为从观念理念出发可预先对发展的各个阶段或环节制定周密的计划、宏大的蓝图、社会交易的基本规则，通过有效地组织和实施就可促进经济的发展。同时，法律可以限制政府的恣意行为进而保障公民权利、实现民主化。旧的法律与发展理论在发展中国家遭遇寒冬，而资本主义国家在全球经济发展中取得决定性胜利，一正一反两方面的经验和教训迫使法律与发展理论进行反思和调校。上世纪90年代新的法律与发展运动很快兴起。新运动依然坚信法律和制度为经济发展所必须，还强调需要清晰和可执行的产权制度以及成熟、健全的经济法体系。当然，“仅有好的法律还不够，合理的制度最为关键，包括独立而不辱使命的司法体系、自主的和高素质的法律职业人以及能够有效惩治贪官的行政法体制。”[11]

2.法律的优势。法与道德、政策、宗教、习俗等一样也是规则体系，但它具有制定过程的民意性、用语的精确性、文本的体系化、约束力的普遍性、执行的强制性等优点。首先，对于一个现代国家而言，法律正当性根据在于是民意机关制定的，体现了作为主权者的人民之意志，为此需要经过公民选举代表、代表提出议案、审议议案、通过和公布法案等程序。法律与民意的联系最为直接，所以法律是社会的共识，具有得到大多数人甚至全民的支持前提和基础。其次，现代法律以文字为唯一表现方式，在其制定过程中民众能够穷其可能地推敲专门或核心术语是否准确、内容是否正当、结构是否完整、立法技术是否缜密等问题，进而形成一个“极高明而道中庸”制度体系。其形式和实质合理性均显著高于其它规则体系，这也是其得到全民普遍依赖和支持的重要原因。再次，现代法律主张法律至上、法律面前人人平等、权责统一等原则，既限制政府滥用权力，又限制公民的任意侵权行为，使得法律能实现非正式规则无法发挥的规制功能。这一点在市场经济中至关重要，“因为在市场经济下，由于交易的反复性、交易对象的不确定性以及交易行为的自主性，一种稳定、清晰的预期基础显得尤为重要。”[12]人们之所以选择法律来控制社会就是因为它具有一般性的特征——它适用于具有特定资格的所有人实施的所有特定行为。“告诉他应该这样做并且有信心地预期到他本人如此行动亦会从别人那里获得同样的合作。”[13]法律一旦生效，就具有相对稳定性、不会朝令夕改。一言以蔽之，法律能够减少交易成本，提高效率，实现交易的互惠和多赢。最后，法律是由国家强制力保证实施。法与其他社会规范的区别并不在于是否有强制力，而在于是什么样的强制力。法的强制力是国家强制力。正是由于法律是由国家创制并以国家强制力保证在整个国家范围内实施，法律才具有了统一性、普遍性和权威性。

3.经验证明。发展经济，搞好软硬环境是基本功。法治即属于软环境。作为上层建筑的法决定于制定时的经济基础，但对经济基础又有反作用。从这一意义上讲，法不应被认为是一种工具。作为国家和地区的治理方略，它能为改革开放、经济发展起到直接、积极的促进和保障作用。从众多国家的经验来看，凡是经济发展水平较高的地方，法治也较发达。反之，经济发展不太好的地方，法治水平也一般不太乐观。法治是经济发展的必要条件，但却不一定是充分条件。包括罗伯特·巴罗（Rob⁃ert Baro）、纳克（Knack）、基弗（Keefer）、克莱格（Clague）、奥尔森（Oslon）等在内的众多学者长期关注影响发达国家与发展中国家经济增长率的各种因素。Knack和Keefer根据国际国家风险指南（ICRG）和商业环境风险情报（BERI）两种调查得出的结论是保护产权的制度对经济增长和投资事关重要，这种影响在投资保护不变的情况下依然继续存在。一项依据ICRG的研究显示，法治是决定资本市场（包括债务和债权市场）规模的一个重要因素，法治环境的改善意味着更高的人均国内上市企业和上市资本额，公司更有可能从外部获得资金促进发展。[11]Asli Demirguc-kunt和Maksimoric发现金融发展对于企业增长影响很大程度上归因于法律，除此之外金融发展对企业的影响就不显著了。[14]正如我们所观察到的，法律究竟在多大程度上推进了经济的发展这一问题很难以用可见的标准测试，所以学者们的各种研究也没有以可接受的准确程度阐述经济发展到底需要何种的法律制度。世界银行发布了一项综合性的发展指标，宣称以下所有因素都有利于经济的发展：经济政策；政治和法律制度（包括法治、产权制度、证券市场监管机制）；人力资源；物质资源；地理和文化。同时他提醒道：由于这种研究很难达至可操作性的语言，所以只是一种实用主义指南而非详尽的行动蓝图。

4.市场经济的要求。相对于自然经济、计划经济，市场经济不仅是最有效率的资源配置方式，亦最能推动人的自由发展、个性的独立与解放。社会主义市场经济体制是社会主义基本制度与市场经济的结合。我国的市场化进程绝非照搬西方资本主义的自由放任之路，而是实行政府干预与市场运作的适度结合。市场经济虽然激发了人的积极性，但也带来了恶。市场主体是经济人，是自私并追求自身利益最大化的人。“市场的唯金钱至上、尔虞我诈无情地挑战着人们的道德底线，假冒伪劣、有毒有害食品四处蔓延，危及人们的生命健康权益，没有法治的市场暴露其弱肉强食的动物丛林法则。”[15]市场需要用法治方式来约束恶，政府的干预也要接受法律约束。

法治是建立现代市场经济体制的制度基石。首先，市场经济体制要由法律来确定。经济体制是某一社会生产关系的具体形式，是一定的所有制、产权结构与一定的资源配置方式的统一。简言之，是资源配置的具体方式或制度模式。经济体制不仅是经济问题，更是政治问题，需要用宪法和法律来确定其合法性。1993年通过的宪法修正案明确规定“国家实行社会主义市场经济”，这给我国带来了翻天覆地的深刻变革。其次，市场经济秩序需要由法律保障。“市场经济秩序分为进入（准入）秩序、交易秩序、竞争秩序、中介秩序和市场管理秩序五个层次。”[16]法与秩序密不可分，市场进入秩序法主要规定市场主体的资格、法律地位、权利与义务及进入或退出的程序。如“执照是一种有效的进入壁垒。”它是政府管理市场进出的有效办法，也是“利用政治过程改善一集团经济环境的方法。”[17]这方面的法律主要有公司法、外商投资企业法、合伙企业法、个人投资法等。产权无疑是市场主体最重要的权利。没有产权，市场不可能形成交易和竞争。产权是竞争的前提，竞争则是产权保护的逻辑延伸。没有竞争就没有市场经济，而产权的确立离不开法律。换言之，市场经济需要通过明确的游戏规则来保障竞争和自由。第三，市场经济的主体需要法治来确认。市场经济主体是指市场活动或商品交换行为的参与者，包括商品的生产者、经营者和消费者。市场经济的主体是多元的，有个人、法人等，其中企业是市场经济的基本主体。市场主体具有自主性，但也不能任性、随心所欲。法治的优越性主要在于对主观任意性的否定和排斥。多元的市场主体各自具有的地位、权利和义务都需要由法律进行规定和调整。最后，市场经济的发展成果需要法治来保护。市场经济的发展和经济体制的改革是连续性和阶段性的辩证统一。在总结阶段性成就的基础上，需要将好的做法和公平正义的规则上升为法律，为法律所确认，才能得到保障，才能为社会主义市场经济的持续健康发展提供制度基础。市场经济是法治经济要求法治化的保障。保护合法行为、制裁违法行为是法治在市场经济中的作用和使命。

（二）经济促进法律制度的发展和延伸

经济活动和市场经济是资源配置的方式，与传统的价值观之间形成巨大张力，利弊兼具。工业革命以来，得益于人才、知识、信息、效益、时间等价值观的确立，经济活动和市场大幅扩张，提高了人们的生活水平和人类自身的价值和尊严。更重要的是，经济发展一方面暴露了法律和法律制度中的缺陷，引起后者的完善。另一方面也凸显出诸如现存的非法律机制的不足等问题，进而加大了对正式法律制度的依赖，从而使人们更加倚重正式法律制度。随着我国社会主义市场经济体制的建立健全，包括金融犯罪、证券犯罪、网络犯罪、侵犯知识产权犯罪等经济领域的犯罪也逐渐出现并日益复杂化，倒逼立法、执法、司法及法学理论的变革。

下面以非法吸收公众存款罪为例进行论述。非法吸收公众存款罪罪名的出现与发展和我国市场经济发展与改革开放的步伐相伴而行。在计划经济时期，公有制经济一统天下，金融部门作为国民经济的重要职能部门，国家对其的管控自然更为严格。加之国家实行低工资制度，居民存款和现金量很少，所以金融部门之外的吸收公众存款的行为基本上是无从谈起。因此，79刑法中不可能有这一罪名。十一届三中全会之后，民营经济从无到有、从小到大，从禁止到允许再到鼓励支持，从“社会主义经济的补充力量”到“社会主义市场经济的重要组成部分”再到今天已成为中国经济的新的支撑点，其为中国经济发展做出了巨大贡献。但是，民营经济的发展也面临着许多制约因素。由于种种原因，民营企业很难通过正规金融渠道融通资金，无奈只能以高出国家法定利率数倍的方式募集资金。利润与风险并存。企业一旦经营不慎就会导致资金链断裂，为企业和公民的财产带来极大的风险。虽然大多数的民间借贷活动是正常的，但不排除个别是非法的，后者将严重扰乱国家正常的金融秩序。所以97刑法增设了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。97刑法生效之后，非法吸收公众存款的案件呈大幅上升趋势，案件数量居高不下。此类案件涉案金额大、受害人多、作案周期长、案发后大部分集资款被挥霍，引发上访等大规模群体性事件和受害人自杀等严重后果。毋庸置疑，如果没有刑法的介入，非法吸收公众存款的行为将更加猖獗，将更加严重地破坏社会主义市场经济的健康发展。“辱母杀人案”、高校“裸贷案”、江浙一带频繁发生的“老板跑路、工厂倒闭”，都由民间高利贷引发，屡屡发生涉黑暴力催债案件，成为社会一大“毒瘤”。[18]

民营经济的发展不仅是经济问题，也是法律问题。法律对经济发展的重要作用不仅在打击非法吸收公众存款、非法集资等违法犯罪行为，同时也表现在从正面保护正常合法的民间借贷行为。这二者相辅相成、相得益彰。在民营经济发达的江浙一带民间借款风气盛行。有人真有钱，有人真缺钱。真有钱的是民间资本。也有人真缺钱，如中小企业在遇到难关或创业时等等。虽然银行在进行改革，但依然不够给力。中小企业在贷款时早已吃尽各种苦头。在界定正常民间借贷行为与非法集资行为界限时，法律法规不可缺位。2010年央行表示，国家正在抓紧制定《放贷人条例》，企业和个人都可以成为只贷不存的放贷人。社会关注已久的民间借贷问题有望通过国家方法形式获得规范。刑法修正案八取消了13个非暴力性经济犯罪的罪名的死刑适用。刑法修正案九更是取消了集资诈骗罪的死刑适用，体现了国家对经济犯罪刑罚适用尺度的调整，释放出对市场更加尊重、为市场主体经济活动创造宽松环境的信号，也彰显出政府自觉运用法律思维和法治方式促进经济发展的意识和努力。

司法机关也积极主动地回应此类焦点问题，用法律促进资本市场健康发展的良苦用心得以显现。2010年5月27日，浙江省高级人民法院出台《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》，指出：“未经社会公开宣传，在单位职工或亲友内部针对特定对象筹集资金的一般不作为非法集资；资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可免予刑事处罚或不作犯罪处理。”这是国内首次就非法集资行为的认定做出明确的说明。2015年8月，最高法通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该规定共33个条文，进一步明确了民间借贷的概念、案件的审理与管辖、民间借贷利率、无效民间借贷合同、企业间借贷的效力以及P2P网贷平台法律责任等问题。为贯彻党的十八届三中、四中、五中全会对完善产权保护制度、平等保护各种所有制经济的要求，最高法于2016年10月24日发布了《关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》，强调“要区分正常的借贷行为与利用借贷资金从事违法犯罪的行为，既要依法打击和处理非法集资犯罪，又要保护合法的借贷行为，依法维护合同当事人的合法权益。”为贯彻执行中共中央、国务院于2016年11月27日联合发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，最高法于第二天就印发了《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》，这让我们看见了最高法坚决纠正将经济纠纷当作犯罪处理的生效错误裁判的决心和意志。

上述有关非法吸收公众存款罪立法和司法解释的变迁，与其说是其自身的调适，倒不如说是经济的发展使得法律与经济之间的紧张得以显现，倒逼与非法吸收公众存款犯罪行为相关的立法、执法和司法的完善，从而发挥法律为经济发展的保障作用，最终使得二者之间对立与矛盾达到一定程度的平衡与解决。

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