《中华人民共和国政府采购法实施条例》的理解与适用（二）

●陈渊鑫

《中华人民共和国政府采购法实施条例》的理解与适用（二）

●陈渊鑫

“财政监督常用法律法规的理解与适用”之二十四

九、采购人的职责和义务及禁止行为

法律条文：

第十一条采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益，公正廉洁，诚实守信，执行政府采购政策，建立政府采购内部管理制度，厉行节约，科学合理确定采购需求。

采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于采购人在政府采购活动中应承担的责任和义务以及禁止行为的规定。

（一）采购人在政府采购活动中的责任和义务

《政府采购法》第十四条“政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等”的规定，只明确了采购人是政府采购活动中享有权利和承担义务的主体之一，但没有明确采购人在政府采购活动中应承担的具体义务和责任。为此，本条第一款进行了细化规定，即采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益，执行政府采购政策，建立政府采购内部管理制度，公正廉洁，诚实守信，厉行节约，科学合理确定采购需求。

（二）禁止采购人向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务

本条第二款主要是对采购人在开展政府采购活动中一些行为的禁止规定。在实践中，采购人向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务的现象时有发生。这些现象有的表现为法律禁止的“暗扣”，有的表现为法律允许的“明扣”。向供应商索要赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务是采购人的一种主动行为，突出表现是采购人在采购文件中要求供应商在采购项目之外增加部分与采购项目相同的产品和服务，或提供与采购项目无关的其他产品和服务。如开展图书采购活动时，在采购文件中要求供应商承诺组织学校教师外出考察和接受学生实习，或者在采购文件中提出赠送的商品和服务由供应商确定，并将承诺赠送与采购无关的其他商品、服务作为评审因素。采购人接受供应商给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务是一种被动行为。其主要表现在供应商在投标或响应文件中主动提出增加部分与采购项目相同的产品或服务，或提出在中标或成交金额的基础上给予采购人一定比例的回扣，以及赠送与采购项目无关的货物和服务。从表面上看，接受与索要有着较大的区别，但是从所产生的结果来看，接受或者索要都会损害国家利益和社会公共利益。需要注意的是，采购人为了验收以及产品后续维修工作的需要，在采购活动中要求或接受供应商提供的与采购货物相同的商品和与该货物相关其他商品，以及相关的服务，不能视同为本款所规定的索要行为，如采购一批家具，要求供应商在供货时多提供一套相同的家具，进行破坏性实验，以证明供应商交付的货物是否符合合同的要求，或者要求供应商提供一些相关配件，保证及时进行维修，但这些要求一般应在采购文件中提出。

十、采购代理机构的范围和职责

法律条文：

第十二条政府采购法所称采购代理机构，是指集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构。

集中采购机构是设区的市级以上人民政府依法设立的非营利事业法人，是代理集中采购项目的执行机构。集中采购机构应当根据采购人委托制定集中采购项目的实施方案，明确采购规程，组织政府采购活动，不得将集中采购项目转委托。集中采购机构以外的采购代理机构，是从事采购代理业务的社会中介机构。

法律条文的重点内容解读：

本条是采购代理机构的范围和职责的规定。

采购代理机构的范围和职能按照本条的规定主要包括两类：一是政府依法设立的集中采购机构；二是集中采购机构以外的采购代理机构。本条进一步明确了“集中采购机构是设区的市级以上人民政府依法设立的非营利事业法人，是代理集中采购项目的执行机构”。关于集中采购机构以外的采购代理机构的法律职能定位，2014年8月31日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国保险法〉等五部法律的决定》，对原《政府采购法》第19条、第71条和第78条进行了修改，取消了原由省级以上人民政府财政部门负责实施的从事采购代理业务的社会中介机构资格认定的行政许可事项。本条规定与修订后的《政府采购法》做了衔接，明确规定“集中采购机构以外的采购代理机构，是从事采购代理业务的社会中介机构”。2014年9月26日，财政部印发的《关于做好政府采购代理机构资格认定行政许可取消后相关政策衔接工作的通知》（财库〔2014〕122号），按照“自愿、免费、一地登记、全国通用”的办法，对取消资格认定后从事采购代理业务的社会中介机构实行网上登记管理。该文件取消行政许可的有关要求，对从事采购代理业务的社会中介机构不再提出任何资格条件，不做任何事前审核。

集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构的区别在于：一是设立的主体和机构的性质不同。集中采购机构是设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立的，单位性质是非营利事业法人。而集中采购机构以外的采购代理机构，则是由其自愿依法申请成立，单位性质是社会中介机构。二是两者所代理的政府采购业务范围有所不同。集中采购机构实行的是法定强制委托代理，即纳入集中采购目录中的集中采购机构采购项目，必须委托集中采购机构代为采购。而集中采购机构以外的采购代理机构则是根据采购委托，可以代理集中采购机构目录内的部门集中采购项目和分散采购项目。

（一）集中采购项目实施方案的内容

根据采购人的委托制定集中采购项目实施方案是集中采购机构的一项重要工作，采购人可以采取“一单一委托”的方式，也可以采取“一年一委托”的方式。从集中采购实践看，目前集中采购机构编制的实施方案主要集中在两个层面：一个是批量集中采购的实施方案；另一个是协议供货和定点采购的实施方案。集中采购项目实施方案主要包括以下内容：一是集中采购项目详细的采购需求，包括供应商的资格条件，产品的技术、服务要求等，以及商务条件；二是根据所采购货物、服务和工程的需求特点和集中采购目录实施计划，选择合适的采购方式；三是依法确定评审方法和制定评审细则；四是采购进度计划；五是政府采购政策要求；六是项目的合同文本或者合同草案；七是确定具体的采购时间和完成时间。

（二）明确采购规程和组织采购活动

采购规程，是指集中采购机构综合内控要求、内部机构设置和业务耽搁等因素而制定的规范内部操作。组织采购活动，是指集中采购机构应当严格按照政府采购法律、法规以及相关制度规定组织采购活动。

（三）集中采购机构不得将集中采购项目转委托

在实践中，有些集中采购机构出于专业性、人员力量等方面考虑，将部分采购人委托的集中采购目录以内的项目转委托给社会中介机构代理采购。此做法违背了《政府采购法》设立集中采购机构的初衷。对于部门集中采购项目转委托的问题，需视具体情况而定。一种情形是，如果经编制管理部门批复同意，部门成立了内设的集中采购机构，那么部门集中采购机构不得将部门集中采购项目转委托。另一种情况是，未经编制管理部门批准同意，但部门成立了专门的内设集中采购机构，那么将部门集中采购项目委托给其他采购代理机构代理采购则不属于转委托。

本《条例》对未设立集中采购机构的省、市、县如何执行集中采购目录没有明确规定。在实践中，部分未设立集中采购机构的省、市、县从自身实际出发，将技术、服务标准统一，采购人普遍使用的项目，即本《条例》所称的列入集中采购机构采购项目由采购人委托给从事政府采购代理业务的社会中介机构代理采购。此种制度安排，引入了竞争机制，也取得了较好的效果。为此，未设立集中采购机构的省、自治区、直辖市人民政府或其授权的机构，在分别确定本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录时，可以不确定集中采购机构采购项目，以避免与《政府采购法》“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购”的规定相冲突。

十一、委托代理协议

法律条文：

第十六条政府采购法第二十条规定的委托代理协议，应当明确代理采购的范围、权限和期限等具体事项。

采购人和采购代理机构应当按照委托代理协议履行各自义务，采购代理机构不得超越代理权限。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于委托代理协议的规定。

委托代理协议是采购人与采购代理机构在开展政府采购活动中履行各自权利和义务的依据。为了维护委托行为的严肃性，贯彻落实诚实信用原则，保护当事人的合法权益，防止口头委托可能发生的法律纠纷，在开展政府采购活动前，必须与采购代理机构签订委托采购代理协议，明确采购代理事项，约定双方的权利和义务。在实践中，一方面，采购人干预委托事项或违反政府采购法律制度规定的情况时有发生，如干预采购文件的售卖、不按约定时间确认采购结果、无故与中标、成交供应商不签订采购合同等。另一方面，采购代理机构超越代理权限行事的现象也层出不穷，如未经采购人同意随意修改采购文件的实质性内容和发出中标、成交通知书等。需要说明的是，在具体如何签订协议上，鉴于《条例》并未作硬性要求，实践中采购人可以自行把握，既可以一事一签，也可以一段时间一签。

《政府采购法》第二十条对政府采购委托采购必须签订委托协议作出了明确规定，但委托代理协议的内容不够明确。本条对委托代理协议的内容作出了规定，包括委托代理的范围、权限和期限。一般来说，委托代理协议主要内容应包括：采购项目的基本情况；采购范围和方式；采购人和采购代理机构在采购需求的制定，公告的发布，采购文件的编制、印刷、发售和澄清，接收投标、响应文件，组织开标和评审以及确定中标成交供应商，项目采购完成的期限，签订合同，履约验收，以及答复供应商的疑问、质疑等方面的权利和义务；违约责任；纠纷的解决途径等。在签订委托代理协议时应当注意，《政府采购法》和《条例》中明确的由采购人承担的法律责任，不因为采购人将相关事项委托出去而转移。

十二、对供应商的限制

法律条文：

第十八条单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。

除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。

法律条文的重点内容解读：

本条是对关联供应商及存在利益冲突的供应商参加同一合同项下政府采购活动的限制性规定。

（一）关联供应商不得参加同一合同项下政府采购活动的具体情形

在实践中，有关联关系的多个供应商同时参加同一合同项下的政府采购活动的情况经常发生。单位负责人为同一人或者存在控股或者管理关系的两个单位参与同一合同项下的采购活动，容易发生事先沟通、私下串通及围标等违反政府采购法律法规的情况，不利于采购活动的公平竞争，损害了国家利益、社会公共利益以及其他供应商的合法权益。本条明确单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的采购活动，对保障供应商之间的公平竞争、提高采购效益、加强廉政建设等具有十分重要的意义。单位负责人，是指单位法定代表人或者法律法规规定代表单位行使职权的主要负责人。所谓法定代表人，是指由法律或者法人组织章程规定，代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人，是指除法定代表人以外，法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人。如个人独资企业的投资人，代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人等。所谓管理关系，是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系，如一些上下级关系的事业单位和团体组织。

需要注意的是，本条所规定的控股、管理关系仅限于直接控股、直接管理关系，而不包括间接的控股或管理关系。

（二）为采购项目提供过有关服务的供应商不得再参加该采购项目其他采购活动的情形

一是为采购项目提供过整体设计、规范编制服务的供应商，不仅在理解把握采购内容方面具有一定优势，而且如果允许其参加该项目的其他采购活动，则其在进行整体设计、规范编制时可能暗含有利于自身参加竞争的内容。因此，为采购项目提供整体设计、规范编制服务的供应商与其他供应商不是处于同等条件下的竞争，违反了公平竞争的原则。

二是为采购项目提供了项目管理、监理、检测等服务的供应商，如参加该采购项目的其他采购活动，并成为该项目的中标或成交供应商，那么该项目的管理、监理、检测和项目的提供者都为同一供应商，使得为保证项目质量而引入的管理、监理、检测等项目实施的制约和监督措施无法发挥其应有作用。

三是本条对采用单一来源方式采购的采购项目作了例外规定。即在采用单一来源采购方式的情况下，为采购项目提供整体设计、规范编制等服务的供应商，可以参加该采购项目的其他采购活动。其主要原因是按照法律规定，单一来源采购的适用情形最终都只能从唯一供应商处采购，不存在与其他供应商进行竞争的问题。

本条值得注意的是：一是本条第一款规定不适用于资格预审。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，可以在同一合同项下的采购活动中参加资格预审，但只能选择其中一家符合资格条件的单位参加采购活动。二是为了防止利益冲突，限制供应商参与政府采购活动不限于本条规定的两种情形。如采购代理机构不得参与其代理的采购项目的采购活动，与采购代理机构负责人为同一人或者存在直接控股和管理关系的供应商不得参与其代理的采购项目的政府采购活动。三是本条第二款规定的“参加”，一般是指有合同关系的商业行为。四是本条第二款规定的“其他”，不包括为该项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务内容。

十三、供应商重大违法记录

法律条文：

第十九条政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于供应商重大违法记录范围及运用的规定。

《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定了供应商“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”的基本资格条件，但并未明确何为重大违法记录，其他相关法律法规中也没有明确规定。实践操作中尺度不一，有的供应商因存在轻微的违法记录被认为不符合政府采购供应商的资格条件而被排除在外，有的存在重大违法记录的供应商又因缺乏法律制度依据仍然参加了政府采购活动。因此，有必要通过《条例》明确重大违法记录的范围及运用。

一是供应商因违法经营受到刑事处罚，是指供应商在经营活动中违法，如采取假报或虚报资格等手段骗取政府采购合同等与经营活动有关的行为而受到的刑事处罚，也包括因在与政府采购无关的经营活动中的违法行为而受到的刑事处罚。需要注意的是，供应商非因经营活动违法或者供应商的高级管理人员个人违法受到的刑事处罚不包括在内，如高级管理人员个人所犯的贪污贿赂罪等。

二是供应商受到行政处罚，是指行政管理部门按照《行政处罚法》的规定，对供应商处以警告、罚款、没收违法所得或者非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照等行政处罚的情形。但只有供应商被处以责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚的，才属于《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定的“重大违法记录”。其他行政处罚，如警告和数额较小的罚款等不列入重大违法记录范围，主要是其行政违法行为未造成严重后果，其信誉受损不大，属于轻微违法范畴，故仍然给予这类有轻微违法记录的供应商参与政府采购活动的机会。

三是供应商在参加政府采购活动前三年内，因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动期限届满，可以参加政府采购活动，是指供应商在参与政府采购活动中，因违法经营被政府采购监督管理部门禁止在一定期限内参加政府采购活动的，不纳入《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称重大违法记录范围。处罚期限届满后，不受《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称重大违法记录的限制，可以参加政府采购活动。《条例》作此规定，主要是考虑两者实际上都是限制供应商在一定期限内不得参加政府采购活动，实际法律后果产生了竞合，不宜叠加适用。政府采购监督管理部门明确禁止供应商在一定期限内参加政府采购活动的，已经对供应商的违法行为作出了惩戒，没有必要再次从供应商的资格上限制参加政府采购活动。

十四、对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形

法律条文：

第二十条采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：

（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；

（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；

（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；

（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；

（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；

（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；

（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇情形的规定。

《政府采购法》的宗旨在于保障市场主体的公平竞争，其第五条明确规定，“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场”。在实践中，采购人为了本地区、本部门利益或者为谋取不正当利益，通常采取一些措施来排斥、限制潜在供应商。为此，《条例》对实践中常见的排斥、限制潜在供应商的行为作了详细列举并加以禁止，以保证供应商公平参与政府采购活动。

（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息

信息公开是开展政府采购的基础，是保证公平竞争的前提。信息不透明以及差别化，会导致供应商在参与政府采购过程中竞争基础的不平等，妨碍了供应商之间的公平竞争。在实践中，采购人或采购代理机构出于本部门、本单位利益要求，往往通过对供应商提供有差别的信息，排斥、限制潜在供应商。其主要表现在采购公告的发布、采购文件或有关资料的提供、现场踏勘、采购文件的澄清修改等方面。如公告内容与采购文件内容不一致，公告内容不完整，变更内容不详细；采购人单独或者分别组织潜在供应商踏勘项目现场和项目答疑，有差别地向潜在供应商介绍需求目标和采购文件的澄清与修改内容等。

（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关

采购人可在采购公告和采购文件中要求潜在供应商具有相应的资格、技术和商务条件，但不得脱离采购项目的具体特点和实际需要，不得随意、盲目和出于不正当利益设定某一供应商特定的资格、技术、商务条件，排斥合格的潜在供应商。如非涉密或不存在敏感信息的采购项目，要求供应商有从事涉密业务的资格。

（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品

在实践中，少数采购人或者采购代理机构在设定技术、服务要求时，按照自身的喜好或者不正当利益关系设定某一特定供应商或特定产品独有的技术或服务要求，从而达到排斥其他潜在供应商的目的。

（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件

采购人以特定的行政区域或者特定行业的业绩和奖项作为中标、成交条件或加分条件，将会限制或排斥特定行政区域和特定行业之外的潜在供应商。如将某省的业绩或从事过某行业的业绩作为资格条件或者加分因素。但采购人在实践中对于供应商资格所作出的业绩要求，并不能“一刀切”地认定为“特定行业的业绩”而禁止，应当根据具体项目的特点给予区别对待。一是采购项目需要供应商具有类似业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件的，可以设置全国性的非特定行业的类似业绩或奖项作为加分条件或者中标、成交条件。二是可以从项目本身具有的技术管理特点和实际需要，对供应商提出类似业绩要求作为资格条件或者评审加分标准。

（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准

其主要表现为采购人或者采购代理机构在资格预审文件和采购文件中载明的资格审查标准和评审标准模棱两可，在实际资格审查和评审过程中，通过另行制定倾向性或排斥性的评审细则，或者掌握的宽严尺度不一，对不同的供应商采取不同的资格审查或评审标准。如对本地区或本行业之外的供应商采取更加苛刻的资格审查或评审标准；对合作过的供应商和新参与竞争的供应商采用不同的资格审查或评审标准等。

（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商

其主要表现为采购人或采购代理机构在采购公告、资格预审文件或采购文件中限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商。采购文件中规定的各项技术标准、资格条件、商务要求，在满足项目实际需要的基础上，要保证公平竞争，不得特定标明某一个或者某几个特定的专利、商标、品牌或生产供应商，不得有倾向或者排斥潜在供应商的其他内容。如果必须引用某一品牌或生产商才能准确清楚地说明采购项目的技术标准和要求，则应当在引用某一品牌或生产供应商名称前加上“参照或相当于”的字样，而且所引用的货物品牌或生产供应商在市场上应具有可替代性。

（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地

根据我国《民法总则》、《公司法》等法律规定，供应商的组织形式主要包括法人、其他组织或自然人。在市场经济中，这些不同组织形式的供应商在法律上一律平等，依法受法律保护。除法律另有规定外，任何单位和个人不得以组织形式为标准，限制、阻碍竞争。值得注意的是，为了维护国家的安全利益，或者保证公共服务的质量和便利性等，根据《保守国家秘密法》等法律规定，对于特定政府采购项目，可以依法设定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地。

（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商

除上述规定的七种情形外，在实践中，还存在以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商的情形，如在获取资格预审文件或采购文件前，要求经采购人同意或与采购人签订协议；要求供应商缴纳各种不合理参与采购活动费用以及超过规定比例的保证金等。为此，本条对未明确列举的以不合理条件限制或者排斥潜在供应商情形设计了一个兜底条款，确保为供应商提供一个公平竞争的环境。

十五、联合体要求

法律条文：

第二十二条联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。

以联合体形式参加政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于以联合体形式参加政府采购的规定。

联合体资质等级与各成员分工承担的工作密切相关。关于同类资质且按协议分工承担相同工作的供应商组成的联合体资质等级的确定问题，《条例》起草时有两种不同意见。一种意见是“就高不就低”即联合体中有同类资质的供应商按联合体分工承担相同工作的，应按照资质较高的供应商确定资质等级。理由是政府采购需要扶持中小企业，“就高”不会给中小企业参加政府采购活动造成障碍。第二种意见是“就低”有利于保障采购质量和效果，也便于实现与《招标投标法》及其实施条例的相关规定衔接。同时，“就低”还可防止资质低的“拿项目”，防止资质高的通过联合体向资质低的进行利益输送等腐败行为发生。《条例》最终采纳了第二种意见。

值得注意的是，是否允许联合体参加政府采购活动由采购人或采购代理机构根据采购项目的实际情况和潜在供应商的数量自主决定。一些大型、复杂项目对供应商的资格能力要求较高，或者履约时间紧，能够满足要求的单个潜在供应商较少。具备一定资格能力的潜在供应商只有组成联合体，才具备项目实施的条件。为避免供应商滥用联合体，以多重身份参与政府采购活动，导致不公平竞争，《条例》规定，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。即联合体各方以自己的名义参加同一合同项下政府采购活动的，联合体及联合体各方的投标或者响应均无效；联合体各方又与其他供应商组成新的联合体，参加同一合同项下政府采购活动的，相关联合体投标或者响应均无效。

十六、变更采购方式

法律条文：

第二十三条采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，符合政府采购法第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于达到公开招标数额标准以上的货物或者服务项目依法采用公开招标以外采购方式的规定。

（一）可以依法采用公开招标以外采购方式的情形

《政府采购法》第二十七条规定，因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。第二十九条至三十二条分别规定了邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价四种采购方式的适用情形。《条例》为更好地发挥政府采购的政策功能，增设了“需要执行政府采购政策等特殊情况的”情形。其主要考虑：一是政府采购政策是国家实施宏观调控的重要手段，根据项目采购需求的特点灵活运用不同的采购方式，实现支持中小企业发展、促进科技创新等政策目标是国际社会普遍做法。二是对于采购前无法详细描述采购需求的项目，如党中央、国务院正在大力推行的政府购买公共服务、政府和社会资本合作（PPP）项目工作，其采购需求在采购前无法详细描述，从采购技术上看本身就无法通过招标方式开展采购，如强行采用招标方式采购则无法保证采购目标的落实，影响国家推进事业单位改革、化解政府存量债务、防范财政金融风险等目标的实现。

变更采购方式应注意的是达到公开招标数额标准以上，符合以上变更采购方式情形的，采购人可以申请变更采购方式。值得注意的是，以上情形是变更采购方式的必备要求条件，但不是说符合以上情形的，都应申请变更采购，具体情况还需结合采购项目自身的需求特点来决定。

（二）申请变更采购方式应提供的材料

《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第五条规定，申请采用非招标采购方式采购的，采购人应当向财政部门提交以下材料并对材料的真实性负责：采购人名称、采购项目名称、项目概况等项目基本情况说明；项目预算金额、预算批复文件或者资金来源证明；拟申请采用的采购方式和理由。

十七、依法不进行招标的政府采购工程的采购方式

法律条文：

第二十五条政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。

法律条文的重点内容解读：

本条是关于依法不进行招标的政府采购工程适用采购方式的规定。

本条对依法可不进行招标的政府采购工程应当按照《政府采购法》和《条例》规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式进行采购作出了明确规定，是对《政府采购法》有关政府采购工程采购的补充。

（一）依法不进行招标的政府采购工程的范围

1、未进行招标的政府采购工程。《招标投标法实施条例》第三条规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。即依法必须进行招标的工程建设项目具体范围以内规模标准以上的政府采购工程适用《招标投标法》及其实施条例，其他政府采购工程适用《政府采购法》及《条例》。

2、《招标投标法》及其实施条例所规定的招标例外。《招标投标法》第六十六条和《招标投标法实施条例》第九条明确了必须进行招标的工程建设项目中可不进行招标的工程项目范围。其主要包括：一是涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况；二是需要采用不可替代的专利或者专有技术；三是采购人依法能够自行建设、生产或者提供；四是已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；五是需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；六是国家规定的其他特殊情形。也就是说，即使政府采购工程项目属于必须进行招标的工程建设项目，但属于上述情形之一的，依法可不进行招标的项目，应当适用《政府采购法》及《条例》。

（二）依法不进行招标的政府采购工程项目的采购方式

目前，依法不进行招标的政府采购工程可以适用的方式应包括竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源三种采购方式。值得注意的是，本条属于强制性规定，即依法不进行招标的政府采购工程，按照本条的规定，采购人亦不得采用招标方式进行采购。■

（作者系曲阜师范大学法学院教师、武汉大学法学院法学博士，曾在山东省日照市财政局监督科、财政部监督检查局、中央治理“小金库”工作领导小组办公室工作或借调）