法治的侧面：为权利而斗争的现实价值<br/>——以“死磕派”律师现象为例的法理省思

法治的侧面：为权利而斗争的现实价值
——以“死磕派”律师现象为例的法理省思

2017-03-28靳澜涛

长春教育学院学报 2017年5期

靳澜涛

学术交流与探讨

法治的侧面：为权利而斗争的现实价值
——以“死磕派”律师现象为例的法理省思

靳澜涛

为权利而斗争是法的生命，公民为权利而斗争对于实现个体利益诉求、促进社会和谐稳定、推动法治健康发展、培养公民法感情等具有重要的价值。在我国“走向权利的时代”进程中，“死磕派”律师矢志维权的壮举彰显了为权利而斗争的“钉子精神”。肯定和弘扬这种精神，对于公民认真地对待权利及在此基础上提升全民维权意识和培育社会法律信仰，具有重要的现实意义。

权利；为权利而斗争；“死磕派”；法治精神

“死磕派”律师是中国法治进程中出现的一种独特现象，主要指为纠正司法机关重大或明显的程序违法行为，以斗争的方式和较真的态度与其针锋相对的律师群体。在我国“走向权利的时代”进程中，“死磕派”律师现象留给了人们关于如何认真对待权利的思考，引发了“到底是磕出法治中国，还是磕坏中国法治”的争论。德国法学巨匠耶林早在百年前就回应了这一问题，为后人揭开了法律的另一面：和平与秩序背后必然交织着斗争和冲突，后者构成了法的生命。因此，笔者借鉴耶林的《为权利而斗争》的逻辑框架，以“死磕派”律师现象为切入点反思为权利而斗争的现实价值，以期对“如何认真对待权利”这一时代性法治课题的解决有所裨益。

一、权利斗争有利于实现个体利益诉求

“将权利界定为法律上受保护的利益是耶林的一大贡献”。[1]学界历来对于权利的解释有较大纷争，学者们分别从资格、力量、主张等方面进行了理论分析，尽管具体解释框架与路径大相径庭，但是权利最终均被定位为某种形式的利益。正如恩格斯所指出的“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来”。[2]奥斯丁也认为，“权利之特质在于给所有者以利益”。[3]为权利而斗争的根源在于为利益而斗争，利益是其权利的全部范畴，任何一种权利都体现了一种利益，并且是合法的利益。保护利益，设定义务，都是为了某项具体的权利得以实现。但是，随着对利益形态认识的多元化和个人需求的多样化，这里的“利益”包含两个层次，一方面是马克思时代所突出的生产资料等物质利益，另一方面是在财产之上的具有更高伦理形式的价值，包括人格、自由、平等、名誉和荣誉等价值追求。

刑事诉讼中的辩护权和民事诉讼中的委托代理权，都是律师的法定权利，更渗透了职业律师上述两个层面的利益追求。律师诉讼权利保障的理论与实践中尚有很大差距，这也促成了“死磕派”律师“抱团维权”和“协同作战”。长期以来，律师被少数人“污名化”为追逐利益的商人，因此，部分人借此丑化“死磕派”律师的斗争主要是缘于律师代理费、诉讼标的等经济利益的考量，或者是出于哗众取宠等不良动机。但是，笔者认为，一方面，法律服务市场与一般商品交换市场从本质上都是流通领域的环节之一，律师作为法律服务商品的提供者，委托人作为购买者，二者都受经济利益最大化的市场经济机制控制。律师具有利己思想，以及追逐经济利益最大化，既是实然的现实，也不应存在异议。另一方面，侵犯律师的法定权利，不仅仅有损权利背后的物质利益追求，更侵犯了权利人的人格本身及其法感情，“单纯的利益问题变化为主张人格或放弃人格这一问题”。律师的执业特点决定了律师代表的是作为其服务对象的公民利益（法人利益通过股东权与集体财产权形式最终落实为公民利益）。[4]律师的执业权本质是公民权利在司法领域的反映和延伸，“死磕派”律师为了执业权利而斗争的价值，一方面是为了主张和满足自身的人格和自由要求，另一方面也是为了维护服务对象的人格、自由、平等、名誉和荣誉。正如耶林所言：“法把在纯粹的物的领域中为散文的为权利而斗争，在人格的领域，即在以主张人格为目的的为权利而斗争变成了诗———为权利而斗争是节操的诗。”[5]人既是肉体的存在，更是人格与精神的存在，为了权利而斗争是维护人的生存本身的内容之一，是权利人对自己的内在义务，否则人与牲畜无异。

二、权利斗争有利于促进社会和谐稳定

为权利而斗争既是权利人对自己的义务，也是对社会的义务。从“权利——利益”的视角看，为权利而斗争关涉两种利益，即涉私利益和国家、民族利益。诚如罗尔斯认为，“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。”[6]耶林认为，法包含着两层内涵，首先是客观层面的法，即由国家强制力保障推行的，由若干法律规则构成的立法体系。其次是主观层面的法，即将抽象规则具体化并最终落实为个人权利。国家由若干个体组成，个体以斗争的手段来捍卫权利的同时更是在捍卫“集体不可或缺的秩序”，而国家法律秩序作为“最大多数的最大利益”，事实上依赖于每个为自己权利而奋斗的个人的努力。律师在法律和职业道德允许的范围内积极地为公众眼中所谓的“恶人”辩护，正是律师的职责所在，正是赋予“恶人”作为一个“人”应有的权利，才可能彰显每一个人的尊严和权利，才能构建整个司法制度社会意义上的公平与正义。司法制度作为国家政治制度的组成部分之一，其指向的并非是某一个案的利益实现，而是以整个社会为视角，实现最广义的社会公益，如人权保障、程序正义等。律师为了委托人的权利而斗争体现了法治社会和“人权”的基本价值需要，是防止另一种“恶”——公权力恣意侵犯公民的人身、财产权的需要。

那么，为权利而斗争的集体利益是否一定优于个人利益？或者说，能否以集体利益为由压制个人利益。正如有的学者认为，“律师‘死磕’的做法背离了司法制度的理性设计，外部化了诉讼成本，造成了更大范围的非正义”。[7]这显然是一种割裂集体利益与个人利益的观点，并且期望以“司法秩序”的公共利益为名抵制律师为个人权利而作的“死磕”，这种对于“死磕”精神的“污名化”理解，笔者不敢苟同。耶林关于为权利而斗争的价值是按照先个人后集体逐层递进的，但并非是主张绝对的集体中心主义，事实上他最终还是把权利斗争的基点落在个人利益层面。将律师在案件代理中的法治坚持表述为“死磕”本就值得考究，不管是网络直播、举报控诉、苦肉计等死磕章法，还是绝食、集体沉默、抗命等较真举止，按照法无禁止皆可为的原则，这种辩护方式并无可厚非，只是一种自我选择的应诉策略。这种策略的最终指向是作为“公民”的律师与作为“律师”的律师为了弱者的权利、追求实现两造平等武装、平等对峙、被平等对待。[8]《宪法》第41条赋予每一个公民对于国家公权力的批评、建议权，《律师法》也明确了律师“辩护权”“人身不受侵犯”和“代理、辩护意见不受法律追究”。死磕派的种种章法和举止不如说是一种权利的实现方式更为妥帖，也是尊严与正义渴望下的无奈之举。权利只要为法律所保护就谓之权利，而权利背后的利益有无道德价值，在所不问。律师是一种自主性职业，在现代国家中取得了相当大的职业自由权，正是这份自由保证律师不受国家权力、价值观念、利益等因素的压制或者纠缠，独立行使保卫当事人的权利。

三、权利斗争有利于推动法治健康发展

法的本体和生命形式是权利，在许多西方国家的词源上权利即法、法即权利。概念的形成是在目的与手段的双重意义上完成的，这便存在两组对立：法权的目的是和平，但要实现这一目的的必备手段是斗争。换言之，法权既是和平目的的实现，也是斗争手段的结果。“世界上一切法权是经由斗争而获得的，每一项既存的法律规则（Rechtssatz），必定只是从对抗它的人手中夺取的”。[9]萨维尼、普赫塔等人认为，法是“事实静默作用之力”和“自然发展”的结果。[10]对此，笔者不敢苟同，当制定法形成之后，既得利益集团对于保障其利益的既定法的修订是一概排斥的。但是，“没有永恒的法律，适用于这一时期的法律决不适用于另一时期，我们只能力求为每种文明提供相应的法律制度”。法律的革新必然伴随着旧法制的推翻，必然夹杂着既得利益主体的自我保全的欲望。正如耶林的传世名言，“斗争是法的生命”，只有当法与落后的过去决裂，进而形成新的适应社会的规则时，法才能获得不断前进的生命力。

律师的执业权利和司法正义同样从来不是一个静态的、自发自然形成的，而是体现为一个探索、角逐、斗争的艰难历程。应然的权利转化为法定的权利，乃至落实为实际的权利，必须经过长期的冲突和斗争。改革开放之初，既存的《律师暂行条例》不能适应形势的要求，在诸多律师、社会人士的呼吁下，司法部于1989年开始着手酝酿《律师法》的制定，律师参与刑事诉讼的时间、调查取证的权利、拒绝辩护的权利等问题成为了刑事辩护律师制度讨论的热点，1996年最终出台的《律师法》对于保障辩护律师依法履行辩护职责起到了积极的促进作用。[11]但是，律师性质定位、侦查阶段介入等关键性权利问题仍留下了很大空白。在实践中，又涌现出许多人为律师行业发展奔走呼吁，2007年《律师法》再次迎来大修，进一步完善了律师的权利内容，增加了对律师依法行使会见权、阅卷权和调查取证权保障的规定。[12]2016年3月的两会中，不少律师委员再次共同发声，呼吁“49条”（《关于依法保障律师执业权利的规定》）尽快落实。事实证明，中国律师制度的发展，每一步离不开人们前赴后继不断斗争的实际行动努力。

律师群体为权利而斗争过程凸显了法律完善和法治离不开群体的推动，而激发群体主动为权利而斗争的源泉在于权利意识的觉醒。“死磕派”律师的一个典型特征就是“死磕程序”，如申请回避、非法证据排除等，有一部分人认为，“死磕派”缺乏对辩护词、辩护策略等技术性内容的关注，有恶意炒作之嫌。这种诘问值得我们反思：为什么要坚持程序的正义？很长时间以来，人们一直认为，只有坚持程序正义，才能确保实体正义和结果公正。这显然将程序正义置于手段和工具的地位。程序正义的独立价值不取决于结果，而来自其自身。最重要的体现在于程序正义具有维护人的尊严的功能，换言之，程序正义本身就是权利的范畴。在公正的程序中，那些利益处于被裁判地位的当事人，就不再是消极地等待国家处理、被动承受国家追究的诉讼客体，摆脱了诉讼奴隶的地位。正是由于程序正义对于法治变现和权利实现的重要功能，“死磕派”律师才针对司法机关的程序违法行为，采取抗争的方式和较真的态度。而司法实践中由于忽视程序正义，进而引起律师死磕停留在“程序”层面，从另一个侧面折射出我国法治建设水平尚有亟待提升的空间。

四、权利斗争有利于培养公民法感情

任何人企图剥夺权利人的正当权利，是对权利人正当权利的否定和人格的污蔑，更重要的是对权利人法感情的伤害，会受到权利人的反击。法感情的产生促进权利的斗争，而权利的斗争又激发着法感情的产生。所谓法感情，通俗一点就是权利意识或者一种权利的认知。敏感性和行动力是完整的法感情的两个标准。敏感性主要指向的是，权利主体面对权利侵害时能够认知到侵害的能力，行动力主要指权利主体对于侵权行为予以拒绝和斗争的勇气和决心。耶林认为，面对不法行为采取逃避的方式，会抑制法感情的生成，既会导致法退步，也会导致时代退步。正如耶林所说：“即对债务人的同情，是衰微时代的征兆，衰微时代自己称为人道。强盛时代首先考虑的是债权人拥有自己的权利，为保障交易、信义、信用的安全，必要时对债务人严惩亦在所不辞。”

律师作为培养公民法感情的重要纽带，在政治国家和公民社会之间架起了对话的桥梁，一方面，律师参与案件必须与案件的当事人密切接触，向案件当事人详细了解整个案情；另一方面，律师参加案件必须向司法机关了解当事人案件的情况，并反映其掌握的情况，以维护当事人的合法权益。这就在微观层面上实现了国家公权与社会权益的沟通与调节。[13]客观地说，由于司法的谦抑性，作为一个普通公民究其一生可能只有一次甚至数次直面司法机关，直接处于司法的裁判之下，如果他通过委托人、辩护人的权利斗争最终将法定权利落实为实际权利，他自然可以对规定该项权利的法律规范产生信赖，并进一步形成敬仰，强化法感情。反之，如果他的权利受到侵害，穷尽私力救济手段无果，转向国家司法救济时，法律无法给予相对公平、合理的回应，他就会对法定权利背后的法律规范产生怀疑，最终可能丧失信心。略带戏谑式的“死磕精神”背后渗透的其实是对法律信仰的塑造，如果律师对于侵害自己或当事人权利的行为采取逃避的态度，久而久之敏感性和行动力就会逐渐消退，法感情也会随之减损，国家法律体系赖以支持的社会意识基础就会坍塌。

德国法学巨匠耶林在《为权利而斗争》中揭示出为权利而斗争构成了法的生命。这种权利观是贯穿19世纪以来法治社会的一条主线。“权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素”。[14]在我国“走向权利的时代”的进程中，“死磕派”律师矢志维权的壮举彰显了为权利而斗争的“钉子精神”，肯定和弘扬这种精神对于公民认真地对待权利及在此基础上提升全民维权意识和培育社会法律信仰具有重要的现实意义。

[1]WidarCersarini Sforza，Diritto Soggettivo.Enciclopedia delDiritto[M].Milano:Giuffre，1962:684.

[2]马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集(第2卷) [M].北京：人民出版社，1956：537.

[3]奥斯丁.法理学的范围[M].英国全盛出版社，1954：140.

[4]沈敏.宪政视野下的中国律师制度研究[M].北京：法律出版社，2012：115.

[5]鲁道夫·冯·耶林.为权利而斗争[M].北京：中国法制出版社，2004：44.

[6]罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988：2.

[7]王凤涛.“磕出”中国法治“进步”?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择[J].时代法学，2014（6）：3.

[8]蒋华林.“磕出”一个法治中国！——以死磕派律师的价值辨正为中心兼与王凤涛博士商榷[J].时代法学，2015（3）：5-6.

[9]鲁道夫·冯·耶林.为权利而斗争[M].北京：法律出版社，2007：2.

[10]罗斯科·庞德.法理学(第1卷)[M].北京：中国政法大学出版社，2004：85.

[11]严军兴.侯坤.我国辩护律师制度的问题与完善[M].北京：中国方正出版社，2007：90.

[12]陈卫东.中国律师学[M].北京：中国人民大学出版社，2008：24.