外贸代理制当事人权利义务失衡的原因解析

2017-03-28石东洋刘新秀杨继春

长沙民政职业技术学院学报 2017年2期

关键词：权利义务委托人代理人

石东洋刘新秀杨继春

（1.山东省聊城市人民政府法制办公室，山东聊城252000；2.山东省阳谷县人民法院，山东阳谷252300；3.中国移动通信集团浙江有限公司，浙江杭州310000）

外贸代理制当事人权利义务失衡的原因解析

石东洋1刘新秀2杨继春3

（1.山东省聊城市人民政府法制办公室，山东聊城252000；2.山东省阳谷县人民法院，山东阳谷252300；3.中国移动通信集团浙江有限公司，浙江杭州310000）

外贸代理制中存在的诸多问题直接制约着外贸代理当事人的权利义务的均衡发展。这些问题长期不解决将不利于我国外贸代理制度的发展，也给外贸实务带来了诸多的不便。鉴于此对我国外贸代理制当事人权利义务失衡原因进行分析，以便更好地解决外贸代理在实践中存在的各种问题。相信随着我们外贸法制体系的不断健全和完善，种种不规范的行为会逐步得到纠正，各种运行机制也会趋于合理，中国的外贸代理制度必将逐步走上规范化和法治化的道路。

外贸代理制；权利失衡；原因分析

自上世纪八十年代推行外贸代理制以来，我国外贸代理虽然逐步由政府干预的审批制转向尊重市场规律的登记制，越来越多的经济组织和自然人获得了对外贸易经营权，但是就目前来讲，我国依然有很多市场经济的参与主体无法获得对外贸易经营权，这严重阻碍了我国对外贸易的健康发展，造成外贸秩序的混乱。要改变这种局面,就必须对这一问题给予足够的重视。外贸代理中出现了诸多的问题，这很大部分是由于我国外贸代理法规不健全和外贸代理制度不完善造成的。当事人权利义务分配的不合理不符合代理制度设置的本意。在实务中，委托人和代理人之间的权利义务配置严重失衡。外贸代理的纠纷经常发生。在发生纠纷后，往往产生委托人和代理人之间的责任分配不明确的问题。各自都主张自己不承担责任，逃避责任。

一、外贸代理法律规范较分散、不统一

法学研究必须面对社会生活，从实际生活中归纳和抽象出正当、合理的规范，我们称之为法律的“游戏”规则，并形成与之相应的我们称之为法学理论的概念、逻辑和原理。在现有的法律、法学理论与社会生活发生内在冲突时，只能改变前者而不能要求社会生活来适应前者[1]。外贸代理作为商事代理的一种重要表现形式，是应该有专门的法律做规定的，但是，在我国没有专门的一部法律来规定外贸代理，而是分散于不同时期、不同历史背景下制定法律法规和部门规章。这就造成概念和适用上的混乱。所以在我国外贸代理活动繁盛的今天，有必要改变不相适应的法律法规。

（一）外贸代理性质界定不明

例如，《民事通则》中的“代理”一词是指一般的民事代理，与实务中的外贸代理的性质不相吻合；《暂行规定》使用外贸代理、委托协议来称谓外贸代理关系；《对外贸易法》和《合同法》直接将代理与“委托合同”相联系[2]。我们可以看出，诸多不相统一的规定使得我国外贸代理概念与对其法律性质的界定非常混乱。具体体现在实务中，法院在判断的时候也存在很大矛盾，不知道该如何适用法条，到底是把具体的案例界定为间接代理还是行纪合同的疑问屡见不鲜。可见，我国的外贸代理制度在性质确认上是缺乏理论基础的，这直接影响了我国代理活动的开展和外贸代理制度的发展和完善。

（二）外贸代理方式规定分散、不统一

不同法律法规对于外贸代理方式规定不全面、不统一，且有些关于外贸代理具体法条的相关规定也不明确。有关外贸代理的规定散见于《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《对外贸易法》及《暂行规定》中。

1986年4月12 日我国颁布的《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以委托人的名义实施民事法律行为。委托人对代理人的代理行为承担民事责任”。该条仅规定了传统的直接代理制度，而没有规定其他的代理方式。

1991年国家对外经贸部发布的部门规章《暂行规定》对《民法通则》没有规定的间接代理作了规定，但是这一部门规章也存在着问题：一是该规章没有把握好委托人和代理人双方权利义务平衡的问题，使得双方的权利义务畸轻畸重；二是《暂行规定》虽然划分了外贸代理形式，但是仅仅是政府部门规章，在其规定和《民法通则》、《合同法》规定不一致的时候往往会失去效力，在法院审理中只能作为参考依据，而不能直接作为判案依据[3]。

1994年我国通过的《对外贸易法》首次以法律的形式规定了我国外贸代理制度的合法性。该法第十三条规定：“没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务。接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营信息。委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定”。概括来讲，该条规定外贸经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代办进出口业务。并且该法规定的外贸代理的商品范围不断扩大，一些原来国家限制进出口或者是核准公司经营的商品，现在一般的公司也可以从事进出口经营，如钢材、羊毛、腈纶等[4]。虽然自1994年《对外贸易法》实施以来，我国的外贸进出口总额迅猛发展。2004年7月1日新《对外贸易法》实施，截止2011年，我国的外贸进出口总额已从2004年的1万亿美元增加到2011年的3.6亿美元，但是我们仔细研读这部法律会发现，它的立法精神和《暂行规定》几乎是一样的，没有太大的突破，缺乏具体的法律规范，都是一些法律原则，故而对于外贸实务操作没有起到太大的指导作用。

1999年3月15 日，《中华人民共和国合同法》获得通过，并于同年10月1日正式实施。这部法律中关于外贸代理的规定主要见于第四百零二条和四百零三条。在此不再赘述。《合同法》将类似于间接代理制度的隐名代理和不公开本人身份的代理纳入规范，虽然规定了委托人的介入权和外商的选择权，但是这两种权利的行使条件十分苛刻，范围很窄，这严重滞后于我国外贸代理实践。

《暂行规定》规定了外贸代理制度，划分了外贸代理形式，但是它只是部门规章，不是基本法律，不能作为具体审判的依据。众多的法律和部门规章的规定使外贸代理各方当事人的权利义务十分模糊。这必然造成在实务中适用的混乱。

由此可见，中国外贸代理法律体系虽然己经初具规模，但相关立法不协调，存在着很多矛盾和适用上的分歧。还存在着很多的不足和漏洞，需要进一步的调整和完善。合理而完整的外贸代理法律体系将为我国建立良好的外贸代理秩序提供规范的行为准则，有利于外贸代理各方当事人之间的权利义务关系的协调，有利于促进我国外贸代理制度的健康合理发展。

二、当事人权利义务配置不当

要想把外贸代理当事人之间权利义务哪些地方存在不平衡搞清楚，首先必须了解代理双方当事人各自的权利义务是什么。

（一）外贸代理双方当事人的权利义务

第一，代理人在从事代理活动的过程中应该严格遵循以下的原则：一是代理人从事代理活动要在被代理人的授权范围内，不得无权代理或者越权代理；二是代理人一般情况下要亲自代理，不得转委托；三是代理人应积极行使代理权，尽到勤勉和谨慎的义务[5]。作为代理人，最重要的一项义务是保守委托人的商业秘密。我国《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。除此之外，还要遵循国家外贸法律法规，向委托人负有及时报告的义务。而作为委托人，要遵守诚实信用原则，在委托代理人办理委托业务时要遵守国家法律法规，确保所委托进出口的货物符合国家的政策法规，要向代理人支付相应的代理费，并支付应由委托人支付的运费、保险和报关的费用以及相关证件的办理费用，不得侵犯他人的知识产权，还要确保所出口的货物品名和数量真实，质量可靠，原产地真实等等。

第二，委托人在从事代理活动的过程中应该严格遵循以下的原则，委托人应该如实地告知代理人委托的货物的质量、性能等的真实信息。实务中，有很多的出口商为了增强自身竞争力而采取低报价格、谎报品名等不正当手段，甚至以更严重的走私行为来获取高额的非法的利益，提供和补偿代理人因履行代理义务而产生的费用，这是指代理人因执行委托人的指示，完成委托人交给的特定义务而支出的费用或所受的损失；被代理人对代理人在委托授权范围内所进行的代理行为的法律后果，无论是有利的还是不利的，都应当接受；支付报酬或佣金，这是委托代理中委托人最主要的义务。根据商业惯例佣金一般是按照代理人所完成业务金额（标的）的一定比例提取，并事先在委托合同中予以规定。

（二）法律法规对外贸代理双方权利义务的配置不当

根据收益和风险成正比关系的经济原则，预期利益大小和获得该利益所可能承担的不确定性利益代价是成正比的，预期的收益越大，承担的风险也就越大；反之，则越小。

我国外贸代理法律法规对外贸代理双方当事人权利义务设置背离了以上原则，具体来讲，对于代理人，由于他是与外商合同的签订者，作为合同一方当事人就要受到合同条款约束，对合同相对人承担合同义务。并且在发生纠纷后向外商索赔或者在诉讼与仲裁中都是以自己的名义进行。特别是在信用证支付方式下，代理人承担着双重义务：对外商的合同义务；向开证行的付款义务与作为打包贷款申请人的还款义务。代理人承担了如此重的责任，但却享有不足3%的代理费，这是严重不相称的。现行的外贸代理制度下，由于委托人很难在银行获得直接融资，进而利用代理人的资金优势代办进出口。代理人则为了赚取代理费，利用自身的资金优势代委托人办理打包贷款、押汇、垫付款甚至垫付退税款；而委托人除了支出银行费用等实际发生的费用外，几乎不承担法律责任，代理人面临的巨大的金融风险没有必要的安全保障。代理人通常会在纠纷发生后被判决向外商承担责任，之后再向委托人追偿。但是代理人向本来就缺乏资金优势的委托人追偿是非常困难的，往往不能及时甚至不能弥补已经向外商赔偿的损失。在实务中，委托人和外商勾结诈骗代理人的案例时有发生。代理人承担的风险和损失将进一步扩大。

据调查，山东某大型贸易代理公司在最近三年内就遇到两起这样的情况，最终被判决承担法律责任，造成近500万美元的损失。血的教训必须引起全社会的重视和警惕。新的《对外贸易法》没有关于代理费用的明确规定，但是在《暂行规定》中明确规定外贸代理人只能收取交易金额3%以内的手续费。这一规定和做法将外贸代理人通过合同获得的利益限制在了一个较小的范围内，必然导致合同产出和收益的不均衡分配。

三、退税制度的影响

出口退税的目的在于鼓励各国出口货物公平竞争的一种退还或免征间接税（目前我国主要包括增值税、消费税）的税收措施。出口退税是指在国际贸易业务中，对我国报关出口的货物退还或免征其在国内各生产和流转环节按税法规定缴纳的增值税和消费税，即对增值税出口货物实行零税率，对消费税出口货物免税。

我国的法律明确规定退税要由委托人办理，但是实践中往往由代理人办理，这种做法无疑加重了代理人的责任和风险。之所以存在这种现象，原因在于：

首先，出口退税手续相当复杂，外汇核销手续也十分复杂，许多生产企业不愿意花费大量的人力、物力和财力去办理出口退税。而是乐意找外贸公司办理，因为它们更专业更高效，能够避免很多差错的发生。

其次，我国的退税是国家和地方财政统筹实现的，国家和地方分别承担一部分。并且各个地方的退税资金的保障程度不一，有的地方退税资金拨付较快，而有些地区则很慢，所以很多生产企业由于缺乏融资渠道，资金周转比较困难，更愿意早些收回资金，所以让代理人办理退税就可以在货物出口后从外贸公司获得退税资金。

再次，由于法律和政策的约束，国内的大部分外资企业并没有取得完全的进出口经营权，其出口经营权仅限于自己公司生产的商品，如果它从国内其他公司购得货物用于出口的话，自己是没有出口权限的，而只能委托外贸公司帮其代理出口。

近些年来，我国政府为大力发展出口业务，对出口退税在政策和财政上给予极大的便利和支持。这也是我国对外贸易迅猛发展的一个重要原因。但是，随着外贸结构的巨大变化和退税政策的不断变化，我国的退税政策已经和现实不相符合，甚至发生严重的冲突。外贸企业在代委托人办理出口退税而产生纠纷时，判决外贸企业和外商之间存在购销关系的案例不在少数。

下面是一个能够说明退税制度设置不合理造成的代理人权利义务失衡的真实案例：

案例一：2009年10月，江苏甲公司与美国外商乙商定出口一批纺织品，外商在收到货物后90天付款，于是江苏甲公司找到本省的一家外贸代理公司丙，双方签订了委托协议书，约定由丙代甲办理出口退税，货物出运后，按照法律法规，需要在报关日起90天内向当地税务局办理退税，但是此时外商还没有收到货物。为了及时办理出口退税，丙便从甲处收取了其开具的增值税发票。但没有向甲付款。外商收到货物的时候发现货物不合格，拒付货款。甲没有收到货款，以丙收取了其开具的增值税发票、代理出口合同转换成购销合同为由起诉至江苏省某法院，要求代理公司丙支付全部货款。最终法院的判决结果是：判决双方购销合同成立，由丙向甲承担付款责任[6]。

从这一案例的判决结果我们可以略见一斑，很多的案例中都是以代理公司的败诉而告终，因为很多外贸公司为了能有更多的业务，宁可增加自己的风险也乐意代委托人办理出口退税。实际上，这种做法是与我国的退税法规不相符合的。1995年国家税务总局制定的《出口货物退（免）税若干问题规定》第二条明确规定：“委托外贸企业代理出口的货物，一律在委托方退（免）税”。这一规定就从根本上改变了原来由代理公司办理的常规。代理人并没有完全理解这一规定，即使知晓也往往是为了增加自身的竞争力，获得更多的代理额而不按照该条的规定执行。在此之前甚至到现在，依然是由外贸公司办理出口退税，具体做法是委托人向外贸公司开具增值税发票，外贸公司向国家申请出口退税，同时在财务上做销售帐处理。又因为2006年1月1日起实施的出口退税单证备案制度规定，办理出口退税的企业必须有购销合同。根据《增值税专用发票适用规定（试行）》，卖方出售生产的商品和服务，必须向购买方开具专用发票。这为代理人代委托人办理出口退税提供了便利的条件。代理人为了成功办理出口退税就必须持有增值税发票，从而必须从委托人处获取，只能采取购买的方式[7]。换句话说，按照法规规定，外贸代理出口的退税申请主体应该是委托人，代理人无权申请退税。但是这一规定的执行情况并不理想，整个外贸行业普遍采用由外贸公司办理退税的做法。许多的外贸公司与委托人签订了买卖合同，以办理退税之用。因为这样委托人可以及时收到退税款，代理人也可以拿到代理费。但是一旦发生纠纷，这些所谓的买卖合同对外贸公司来讲就成了陷阱，其与委托人之间的法律关系很可能被认定为买卖关系。因此，我们也就不难理解上述案例中为何外贸公司被判决承担支付货款的责任了。

四、法律理解与适用有分歧

有的认为即使取得外贸经营权资格的企业在委托外贸公司从事代理事项时，由外贸公司以自己的名义和外商签订合同才是正常合法的。因为《暂行规定》第八条明确规定：“经受托人同意，委托人可参加对外谈判，但不得自行对外询价或进行商务谈判，不得自行就合同条款对外作任何形式的承诺”。其实该法条没有真正被遵守过，委托人很多情况下都是直接与外商进行谈判。这些对外贸代理认识的误区和偏差严重影响着对外贸代理性质的判断。

要想能够正确地适用法律规定，首先要对实务中产生的属于何种代理方式进行定性。在发生诉讼的时候，法官要先判断该案件是属于直接代理、行纪、隐名代理或者不公开本人身份的代理中的哪一种。接下来，选择适用的法律。在实践中要想真正区分开来却不是件容易的事情。特别是在代理人以自己的名义和第三人订立合同的情形下。

说到外贸代理中的法律适用问题，最关键的一个便是不同的代理方式适用哪部法律中的哪个条款。我们很清楚直接代理的相关规定是《民法通则》，这判断起来并不是很难；《对外贸易法》规定的只是外贸代理的一些原则，对代理规则没有具体的规定；虽然《暂行规定》还没有失效，但是《合同法》的颁布和实施使得其效力大大削弱。所以对外贸代理中，特别是涉及到不公开本人身份的代理和隐名代理的时候，主要依据就是《合同法》第402条和403条。对这些规定的正确认识是在外贸代理案件中正确选择适用法律的前提。难点在于行纪合同和隐名代理与不公开本人身份的代理的判断和法律适用，即我国《合同法》第四百零二条、四百零三条与《合同法》第四百二十一条的适用问题，也就是第四百二十一条的规定是否已经排除了第四百零二条、第四百零三条对于行纪合同的适用。《合同法》第四百二十一条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外”。对此，实务中存在着不同的看法，不同的理解和看法必然造成审判中对于同样的法律关系作出截然相反的裁判结果。在实务中，不同的法官有的将行纪人作为承担责任的主体，而有的法官将委托人作为承担责任的主体。因此，这个问题必须尽快予以澄清。只有这样才能正确地适用法律，也才能最大程度上减轻代理人和委托人权利义务不平衡的现象。

首先我们来分析一下行纪合同和间接代理合同的联系和区别：我国《合同法》第四百一十四条指出行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪合同的本质是“二人合同结构”，即它是由两个合同构成，一个是委托人和行纪人的“行纪合同”，一个是行纪人和第三人之间的“执行合同”[8]。我们先来分析相同点：第一，代理人和行纪人都是以自己的名义对外订立合同；第二，都涉及到两个法律关系。但是他们也有很多的不同：第一，在间接代理下，虽然代理人以自己的名义订立合同，但是本人有介入权，有可能在符合介入权行使条件的时候成为合同的一方当事人，这也是对合同相对性原理的一个突破，第三人也有选择权，第三人可以选择委托人或者受托人作为合同一方当事人，但是选择之后就不能随意变更。详见《合同法》第四百零三条之规定。而行纪合同中，行纪关系是两个独立的法律关系，因此合同应当分别履行，委托人只能向行纪人提出合同要求，第三人也只能向行纪人提出请求。第二，在一方破产的情形下，这两者之间的差别就显得十分明显。例如，国内委托人甲委托国内乙向国外的丙购买一套机器设备，在行纪情况下，如乙在取得机器设备所有权但是还没有转交付给甲的情况下破产，甲对机器设备并不能行使物上请求权，因为其不是机器设备的所有权人，其只能基于货款不能返还而以债权人的身份参与破产分配。此时机器设备作为乙的破产财产。而在间接代理的情况下，由于机器设备的所有权为甲的，故甲可以行使物上请求权要求乙返还机器设备，此时机器设备不能作为乙的破产财产。

行纪制度的立法目的是为了最大限度地保护被代理人，使得被代理人可以利用行纪人的资信、专业的知识来实现自身利益的最大化，从而使自己承担的风险最小化。《合同法》第四百零三条的立法目的是最大限度地保护代理人。其制度的设置是平衡代理人和委托人权利义务的，但是如果在实践中应该适用行纪的适用了《合同法》第四百零二条或者四百零三条，就会造成双方当事人权利义务的失衡。

五、代理人法律保护意识薄弱

（一）代理人管理水平不高，业务操作不规范

代理人之所以承担如此重的法律责任，权利义务严重失衡，这和其自身的法律保护意识薄弱、经营管理水平低下有很密切的关系。在外贸实务中，很多代理公司的管理水平不高，业务操作不规范，和委托人签署的代理协议内容不完整，缺少权利义务约定事项，甚至双方不签订代理协议，致使一旦发生代理纠纷，双方当事人的权利义务很难界定。比如在实务中，代理双方仅以订货单作为双方的书面代理协议。委托人很多时候不经代理人同意擅自直接和外商变更合同，合同变更造成的直接损失如何解决，这种重要的问题如果在代理双方订立合同时不加以约定和明确，双方的合作将会受到不利的影响。

下面我们用两个结果完全相反的案例来说明代理人应该如何在外贸实务中尽量降低自身的交易风险。

案例二：公开本人身份得以免除赔偿责任

德国A公司通过其代理人中国香港一公司与中国大陆B公司签订一起买卖合同，在买卖合同中写明：“德国A公司通过香港公司签署本协议”，并约定德国A公司向中国B公司销售羊皮25000件。货物运到中国港口后，中国B公司发现羊皮质量不符合合同约定，有明显的质量缺陷，遂根据合同中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁，并将香港公司及德国公司作为共同被申请人。中国B公司将香港公司列为被申请人的理由是香港公司在买卖合同上以卖方身份签了字，因此，应对货物质量缺陷承担赔偿责任。香港公司提出答辩意见称其虽在合同上签字，但只是以代理人身份在合同上签字，不能对货物的质量承担责任[9]。

仲裁庭认为，虽然合同是由代理人香港公司和第三人中国大陆B公司签订的，但是在该买卖合同中写明：“德国A公司通过香港公司签署本协议”。这句话是很关键的，如果在外贸合同中有这样的表述，就说明德国A公司签订合同之前是知道第三人的，同理，第三人也是知道委托人是德国A公司，表明第三人在和代理人签订合同的时候是知道委托人的身份的。所以，根据《合同法》第四百零二条，属于公开本人身份的代理形式，外贸合同直接约束委托人和第三人，因此，香港公司在本案中不承担责任，赔偿责任由德国A公司承担。

案例三：不公开本人身份最终承担赔偿责任

中国A公司是一家专门从事对外贸易代理的进出口公司，与生产丝绸纺织品的中国C公司签订委托合同，约定由A公司代理C公司与美国B公司进行买卖丝绸服装的贸易活动。随后，A公司根据该委托合同以自己的名义与B公司订立了买卖合同，且基于保密和垄断信息的考虑，A公司并未向B公司说明其代理人身份。合同履行后，由于丝绸服装存在质量问题，美国B公司便向A公司提出索赔请求，要求A公司支付违约金并赔偿B公司的经济损失[10]。

该案法院经过审理认为，美国B公司在和A公司订立买卖合同的时候，并不知道A公司和C公司之间存在代理关系，因此直接适用我国《合同法》第四百零三条之规定，由A公司承担合同项下的违约责任。

在此将两个案例放在一起对比是想说明一个问题，那就是在对外贸易中，要正确区分签订合同的主体和实际履行合同的主体，两者并不必然一致。案例二中所述代理情况在中国大陆法系中称为直接代理，承担责任的主体是委托人；而案例五中承担责任的主体就具有不确定性，因为该案例的定性是不公开本人身份的代理，再找到适用的法条，即《合同法》第四百零三条规定。在A公司向B公司披露了C公司之后，承担责任的主体要由B来决定，因为，法律赋予它选择权。

案例二就是因为代理人没有保留足够的证据或者没有在合同中明确双方的权利义务，而造成最终承担了本应由委托人承担的法律后果，造成了自身的不必要的损失。因此，在信息比较公开的情况下，代理人最佳的规避自身风险的方式就是在购销合同中明确自己的代理人身份，指明真正的委托人的情况，这样在发生合同纠纷的时候，也与自己无关。如果委托人基于保护商业秘密或者知识产权的安全考虑不愿意让代理人透露，那么代理人可以不写明委托人的身份，只是在合同中表明自己的代理人身份，这时出现纠纷，就属于不公开本人身份的代理方式，相应地适用《合同法》第四百零三条之规定。虽然不能100%地保证自己不承担责任，但是至少可以获得50%的不承担责任的几率。退一步讲，在第三人选择代理人作为责任承担的主体的时候，作为代理人要积极做好向国内委托人追偿的准备。由此可见，代理人有必要了解相关的法律知识，最大程度上减轻自身的风险，保护自身的合法利益，合理地规避不必要的风险。

（二）“四自三不见”现象加重了代理人的责任

在外贸代理实务中，“四自三不见”和挂靠经营等一些不正当的代理方式层出不穷。所谓“四自三不见”是指在外贸代理业务中，代理双方违反外贸经营的正常秩序，在委托人自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关和代理人不见进出口产品、不见供货货主、不见外商的情况下进行所谓的进出口业务。这样的做法对代理人是极为不利的，代理人理应制止。但是很多代理人往往急功近利，考虑到进出口经营业绩或者个人私利而被不法分子利用，更有甚者，代理人与不法分子恶意勾结骗取出口退税。这种交易一般是没有真实的商品的，其发票或一些进出口单证也是伪造的，代理成为了国内外合伙诈骗的手段。“四自三不见”现象的存在不仅严重干扰了国家正常的财税秩序，也使得很多代理人受骗，遭受严重的财产损失。作为代理人的外贸代理公司对外贸代理制度不重视，对法律法规的漠视使其尝到了苦果。很多代理人不吸取教训，很少有针对性地加强管理和业务培训，导致一系列不规范现象的发生，这不仅加重了代理人的风险，也严重阻碍了我国外贸代理制度的发展。

在山东某外贸公司就曾发生过这样一个案例。

案例四：国内甲企业委托山东乙外贸公司从国外丙公司进口一批货值为200万美元原材料，对外通过信用证短期30天付款。甲企业和乙公司签订代理协议后，甲企业按协议要求将货值50%的开证保证金交至丁银行，乙公司向丁银行提交开证申请书，丁银行遂开具以丙公司为受益人的短期30天信用证。两个月后，丙公司声称货物己经交付船公司，并将全套议付单据通过议付银行交至丁银行，丁银行将有关单据交乙公司确认并承兑乙公司经审查认为单单、单证一致，于是在银行通知函中盖章确认并承诺在信用证到期日前付款。但直到信用证到期日届满，丙公司的货仍旧没有到港。经查，丙公司并未发货，据以议付的提单是丙公司伪造的。由于信用证已经到期，丁银行将甲企业存取的开证保证金连同乙公司在该银行相当数额的存款扣划对外进行了支付。乙公司转而追究甲公司，却发现甲公司早已经人去楼空后。经调查，丙公司也只是一空壳公司，相关资产早已不知去向，除去事后处理的相关法律费用，乙公司因本业务受损达上千万元人民币。其实如果代理人乙公司在业务开始前对委托人甲企业和国外出口方丙公司进行基本的资信调查，在业务过程中避开任何可能存在“四自三不见”的疑点，这些损失都可以避免[11]。

其实，制止“四自三不见”是有章可循的。早在1998年9月，海关总署与对外经济合作部就联合下发了《关于加强对外贸代理业务报关管理的通知》，该通知明确指出：“各外贸公司在代理外贸业务时（不包括以委托人名义从事的代理），必须由代理单位对外签订合同，办理单证、外汇及报关手续，不得以只收取代理费方式，让委托企业（或货主）自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关；不得以任何形式出让其名义供他人办理进出口业务中付汇、收汇、报关等手续。”但是实务中依然有很多委托人不按照该通知的要求去做。新的《对外贸易法》也没有对该现象作进一步的规定，因此，有必要将其作为重要问题以条例或者基本法的形式加以规定。例如，可以修改《对外贸易法》，将其纳入其中，以基本法的形式来杜绝该现象的发生，从而加强对外贸代理业务的监管。作为委托方，要严格遵守法律法规的规定，自觉地不去从事“四自三不见”的行为；而作为另一方关键当事人的代理方，同样要加强对代理业务的管理，要严格按照事先双方签订的授权协议代办代理事项，认真履行自己的职责。做到进出口商品、货主、外商切实到位，有效打击骗购外汇行为，严防“四自三不见”现象的发生，促进外贸代理业务的正常发展。

（三）代理当事人缺乏行业道德，加重对方的交易风险

道德风险指从事经济活动的人利用自己的信息优势在最大限度地增进自身效用时采取不道德的方式将成本转嫁给对方，使对方蒙受损失。在外贸代理业务

中，代理双方签约后代理人所选择的行动以及代理人所面临的状态,如市场状况、交易背景等是委托人所观察不到的，委托人只能观测到由代理人行动和状态所共同决定的交易结果。现行外贸代理制中，委托代理合同常常很不规范，有时以订单代替委托合同，代理人如实报告交易信息的基本义务未能明确地予以确定；同时，现行外贸代理制缺乏补偿条款，代理人难免会担心一旦交易成功委托人可能会甩开代理人直接同外商签约，委托人有时也会有类似的担心。代理双方互不信任、相互猜疑，结果导致机制缺陷下的信息封锁与保密，从而会出现道德风险问题。

追求利润最大化是企业发展的动力和目标是可以理解的。但是违背行业道德的片面追求则是不能接受的。当下，由于代理行业方兴未艾，使得代理人队伍的综合素质有所下滑，缺乏一定的行业道德，很多代理人采取不正当的手段非法获取被代理企业的商业秘密，给被代理企业造成了十分严重的损失[12]。虽然我国《暂行规定》中代理人的权利义务中的第三条明确规定：“受托人应向委托人提供受托商品的国际市场行情，并及时报告对外开展业务的进度及履行受托人的义务的情况”。但是依然有很多的代理人在追求自身利益的时候把这一规定置之身外。很少有代理人在代理活动中遵守这一规定，给被代理企业增加了很多风险和损失。

注释：

[1]孟勤国.摆正法学与社会生活的关系 [N].长江日报,2007-04-19(11).

[2]刘丹红.论我国外贸代理制的“权责均衡化”[J].法学论坛,2008,(1).

[3]郑自文.国际代理法研究[M].法律出版社,1998.235.

[4]黎学玲.中国涉外经济法[M].人民法院出版社,2004.121.

[5]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社,2000.180-181.

[6]熊志坚.外贸纠纷处理实务：案例与技巧》[M].中国海关出版社,2011.56.

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