美国家庭暴力防治中的公权力介入——基于对Tracey案的解读

徐冠一 白 洁

（新疆大学法学院 新疆 乌鲁木齐 830046）

美国家庭暴力防治中的公权力介入
——基于对Tracey案的解读

徐冠一 白 洁*

（新疆大学法学院 新疆 乌鲁木齐 830046）

Tracey案是美国公权力介入家庭暴力防治实践中一个颇为轰动的案例，该案强调了遭受家庭暴力的妻子被平等保护的宪法权利，认可了民权诉讼在家庭暴力防治领域对于受害妻子的救济和对公权力机关依法履行职责的监督。该案给美国以及世界带来了宝贵的经验和值得思考的问题。通过本案，我们知道了公权力对家庭暴力防治的不可或缺性以及公权力机关对于家庭暴力行为采取强硬态度的必要性，我国的家庭暴力防治在这方面恰恰处于短板，而本案带给我国的启示有助于我们思考、探索，完善我国家庭暴力防治的公权力介入制度。

家庭暴力；防治；公权力；Tracey案

引言

家庭暴力是几乎在每个国家都存在的一个棘手的问题，它不单是一个婚姻家庭法问题，更不单是一个法律问题。在法律上，家庭暴力的防治跨越了民法、刑法和行政法三个部门法，从整体上，它涉及到法学、社会学、心理学、伦理学、医学等诸多领域。关于家庭暴力的定义，不同国家的法律和理论给出了各式各样的回答，笔者将这些定义总结归纳，认为家庭暴力可以被定义为：行为人对具有特定亲密关系的人实施殴打、捆绑、限制人身自由、强制性行为、严重侮辱、极端经济控制等暴力行为，造成肉体或精神等方面伤害的现象。家庭暴力有夫妻之间的，亲子之间的等多种形式，本文在此仅分析发生在夫妻间的家庭暴力，当然也适用于其他亲密男女关系。由于目前此种形式的家庭暴力绝大部分是男性对女性实施的，所以本文所论述的也是女性为受害人的形式。另外，“公权力机关”虽然在很多情况下指公安机关，但家庭暴力防治的公权力介入不是仅由公安机关介入就可以，应该是立法、司法和执法机关共同努力，故本文所说的“公权力机关”包括这三类机关。

构成家庭暴力的原因有很多种，最根本的原因是至今仍未消失的“父权”、“夫权”思想，在中国是这样，在西方也是如此。从人类进入父系社会开始，男权便占有了绝对的优势地位。男权社会中的典型家庭生活模式是男性负责养家，女性负责持家，女性在经济上依附于男性。这种模式持续了上千年，至今仍然存在于不少家庭中。但更重要的是，上千年的积淀已经使男权文化、男权思想根植于人们心中，以至于虽然后来妇女解放，女权运动兴起，许多妇女获得了经济独立和平等于男性的地位，这种男尊女卑的思想仍潜移默化地控制着许多人包括女性的思维。这导致的了三个直接后果，一个是实施家庭暴力者多为男性，且都以“打妻子是处理家事”为由；二是被施暴的女性中有很多人都会下意识地先将原因归结到自己的头上，对施暴者一再忍让，使施暴者愈发嚣张，这也是导致著名的“受虐妇女综合征”的原因之一；三是公权力机关及其工作人员将家庭暴力视为“家庭内部事务”，为了保护“家庭隐私”而不愿插手，殊不知这种“家庭内部事务”的“内部解决”并不是建立在双方平等、友好协商的基础上，这里所谓的“家庭隐私”很多时候实际上是对丈夫侵害妻子权利的事实的掩盖，公权力的冷漠造成了家庭暴力防治方面的立法、司法和执法力度严重不够，妇女权益总是得不到保障，这也是对施暴者的一种姑息。其中，最后一种后果最严重，因为家庭暴力的防治说到底是一种思想的转变，思想的转变需要一个过程，也需要社会各界的努力，但公权力的介入是促进思想转变过程中最高效也是最有力的一环，针对家庭暴力防治更是如此。另外，因为家庭暴力对妇女造成了现实而急迫的威胁，公权力的介入也能够有效保护受害妇女的安全。

公权力对家庭暴力防治的介入在很多国家都有实践，其中美国的实践最具代表性。美国从20世纪60年代开始兴起反家庭暴力运动，迄今为止不仅自身取得了大量的成果，积累了丰富的经验，还带动了整个国际的反家庭暴力运动。美国的警察介入模式是家庭暴力防治的公权力介入中的经典，为多国所效仿，其中最有名的是“逮捕政策”，其高效性已得到了多项调查研究数据的证实。然而，美国公权力介入的探索也曾经历了一个漫长艰辛的过程，在这个过程中，起到了转折点作用的是一个案件，即“Tracey THUR⁃MAN，et al.v.CITY OF TORRINGTON,et al.”案（简称“Tracey案”）。该案形成的判例肯定了家庭暴力受害者通过宪法第十四修正案的“平等保护条款”和美国法典第42标题卷第1983节的规定保护自己的途径，也通过判决赔偿的方式对公权力机关积极参与家庭暴力防治起到了真正的督促作用。除此之外，从该案件的判决的表述中也可看出美国的相关公权力机关对家庭暴力的看法的转变。“Tracey案”在美国家庭暴力防治史上有里程碑式的意义，该案曾一度在美国引起学术界和实务界的热议，国外许多学者都将其作为美国宪法第十四修正案的“平等保护条款”作用于家庭暴力尤其是丈夫对妻子的暴力的防治的典型案例，还有人进一步将该案作为反性别歧视斗争的宪法保障在家庭领域中的体现。［1］我国的学者在研究家庭暴力防治时很多时候也会举出该案作为反家庭暴力的民权诉讼、宪法救济途径的成功案例。即使在今天国内外也有很多学者在研究该案，大都在肯定其正面价值的基础上结合新出现的情况作拓展。在实务界，该案对美国的相关公权力机关尤其是警方的警示作用非常大，他们开始重视起对家庭暴力的介入，许多州都在相关立法和政策制定上采取了对家庭暴力防治的积极态度，还有一些州对相关问题进行了进一步的探索，总之，直到现在，美国公权力机关对家庭暴力的态度还是以强硬为主。

我国的家庭暴力防治工作尚处于初步发展阶段，尤其在公权力介入方面，遇到的许多问题都和美国在初步发展阶段遇到的相似，所以我们需要研究并借鉴美国的经验。另外，Tracey案虽然使美国家庭暴力防治中的公权力介入得到了强化和提升，但探索并未结束，许多技术上的问题接踵而至，成为国外学者的主要研究内容，这些问题中有一些也是我们所面对的，有一些可以给我们以间接的启示，所以我们的学者也有必要了解和研究这些问题。

本文拟通过对Tracey案的法庭判决意见及该判例带来的经验和后续问题的分析，结合我国现状，探讨Tracey案背后的深层次问题以及它给我们带来的启示，以期对我国的家庭暴力防治的公权力介入提供一些思路。

一、Tracey案基本情况概述

（一）原被告、诉由、判决结果

Tracey案原告为Tracey Thurman和她的儿子，被告为多林顿市及该市若干警官。由康涅狄格州地区法院审理。原告根据《美国法典》第42标题卷第1983、1985、1986、1988节以及《美国宪法》第5、第9和第14修正案为依据，以被告警官未履行职责侵犯了原告的宪法权利为由起诉，要求被告警官和多林顿市承担责任。最终，原告的核心诉求得到了法院支持，陪审团裁定被告向原告赔偿230万美元，后为190万美元。

（二）案情梗概

1982年10月，妇女Tracey Thurman已分居的丈夫Charles Thurman来到多林顿市Tracey当时居住的Judy Bentley与Richard St.Hilaire的家中袭击了Tracey。St.Hilaire先生和Bentley女士向一位不知姓名的警员报了案，请求警方采取措施让Charles远离他们的住所。但是，1982年大约11月5日，Charles又来到该住所使用暴力带走了他和Tracey的儿子Charles J.Thurman,Jr.。Tracey和St.Hilaire先生去多林顿市警察总局报案，警官没有受理其报案。1982年大约11月9日，Charles向坐在车里的Tracey吼叫威胁并砸坏其汽车的挡风玻璃，之后Charles被捕，以破坏治安罪被判6个月缓刑及2年有条件释放并被命令在此期间远离Tracey和她目前居住的St.Hilaire先生与Bentley女士的住所，禁止再犯任何罪。1982年12月31日，Charles再次来到原告的住所对Tracey进行威胁，Tracey报警。尽管Charles涉嫌违反有条件释放的法律规定，接到报警的警官却不愿意查明他的行踪并逮捕他。从1983年1月1日到5月4日，多林顿市警察局多名警官收到了大量有关Charles对Tracey和她儿子进行暴力威胁的报警电话，请求警察以威胁妻儿并违反社区矫正规定为由逮捕Charles。1983年5月4日和5日，Tracey和Bentley女士向多林顿市警察局报案说Charles扬言要杀死Tracey和她的儿子。Storrs警官作了笔录，但拒绝了原告以向本人和儿子进行死亡威胁和违反有条件释放的法律规定为由要求逮捕Charles的请求。之后，Tracey被告知3周后，即1983年6月1日再来，到时Storrs或者其他警官将会申请逮捕Charles的执行令。1983年5月6日，Tracey向Litchfield高级法院申请针对Charles的禁止令，法院当天批准，禁止Charles对Tracey实施殴打、威胁、骚扰，该禁止令被告知已下达至多林顿市。1983年5月27日，Tracey来到多林顿市警察局寻求警方保护并请求下达对其丈夫Charles的逮捕令，然而却被告知须在“阵亡将士纪念日”假期结束后的星期二（5月31日）再打电话询问此事。1983年5月31日，Tracey再次来到多林顿市警察局，却又被告知此事只能由Schapp警官办理，但此人正在休假中，故Tracey只得等到Schapp休假结束。同天，Tracey的姐夫Joseph Kocsis打电话到警察局对警察对Tracey的请求不采取行动表示异议。虽然Kocsis先生当时被告知Charles将于1983年6月8日被捕，但是警方并未实施。1983年6月10日下午早些时候，Charles来到Bentley女士与St.Hilaire先生的住所要求Tracey出来讲话，躲在房中的Tracey打电话报警并请求逮捕Charles。约15分钟后，Tracey走出来劝说Charles不要伤害和带走儿子，之后Charles便开始用刀不断刺Tracey的脸颊、脖子和咽喉。自Tracey打电话后大约25分钟，Petrovits警官一人到达现场，此时Tracey已经被刺伤，Charles当着Petrovits警官的面猛踢Tracey的头部，还将儿子从房屋中抓出来并扔到他母亲的身上并再次踢Tracey头部。不久，又有三名警官到达现场，但现场的警官并未立即采取行动将其控制。后来，Charles在试图再次对已经躺在担架上的Tracey实施殴打时被捕。

Tracey伤愈后向法院起诉，该案件判决于1984年10月23日做出并公布。

（三）双方主要理由归纳

1.原告理由

首先，原告认为被告多次违反有条件释放的规定并对原告方造成伤害、威胁，警察接到求助却一再不作为，此做法侵害了原告的宪法权利，违反了宪法第十四修正案“平等保护”条款，是带有歧视的执法行为。其次，对于被丈夫或有其他亲密关系的男性虐待的女性的控诉，警察局长期不予保护或保护不到位，且姑息这种模式，现已形成了一种不成文的政策、习惯。最后，多林顿市对这种政策、习惯的形成也负有责任。

2.被告理由

首先，“平等保护”条款并不能保证在社会服务事业上的平等适用，且只禁止蓄意的种族歧视。其次，被告的行为是一种促进婚姻家庭和睦的方法。再次，根据“雇主责任”原理，地方自治体（市）不为其雇员的宪法侵权行为承担责任。最后，被告的警官身份并不能明确，法院因此没有管辖权。

3.争议焦点

（1）美国宪法第十四修正案的“平等保护条款”是否适用于被丈夫或其他关系亲密者虐待的妇女、儿童。

（2）受害妇女所起诉的不作为是否形成了一种不成文的政策、习惯。

除以上内容之外，本案还有一些有关程序法的问题，与本文关联不大，故在此不作赘述。

二、Tracey案带来的经验和后续问题

（一）Tracey案带来的经验

1.“平等保护条款”和“民权诉讼”对受虐妇女的救济

Tracey案的判决用了不少篇幅论述美国宪法第十四修正案的“平等保护条款”的适用，判决认为，被告方的“‘平等保护条款’只适用于反对种族歧视”的观点是对“平等保护条款”的错误解读；“平等保护条款”适用于推翻建立在歧视基础上的有区别的立法和执法，除非这些立法和执法明显是为了州或者政府的合法利益，所以它的对象不仅限于有种族歧视的立法和执法，有性别歧视的立法和执法也应包含在内。这实际上是对“平等保护条款”的一次解释，但这次解释使“平等保护”条款的真正含义得以显现。“平等保护条款”是美国宪法第十四修正案第一款的内容之一，其规定“任何州不得对在其管辖下的任何人拒绝给予法律的平等保护”。法律文本中，该条款保护的对象是“any person within its jurisdic⁃tion”，即在州的管辖范围内的所有人，它救济的是一切不被法律平等保护的权利，所以被丈夫虐待却得不到应有的公权力保护的妇女和因为种族而得不到应有的法律权利的人一样，都属于“平等保护条款”所要保护的人群。

本案中被认定侵害原告权利的并不是法律，也不是几个警察偶然的不适当的自由裁量，而是一种不成文的歧视性行政政策。根据本案涉及到的另一个重点法条——《美国法典》第42标题卷第1983节的规定，以制定法、习惯、法律适用等为借口剥夺任何美国公民的宪法、法律权利的人和机关都要为自己的行为承担法律责任。本案法院认为，一旦警方或其他市政机构在了解了具体危险情况的基础上和受害人形成一种“特殊关系”，如发布限制令，那么即使没有成文的歧视政策，如果对被害人的求救视而不见，也要承担责任。证明不成文行政政策的存在关键在于证明某种做法已固定成为习惯而不仅仅是一种自由裁量，做到这一点并非易事，通常情况下，原告方需要在自己的案件之外寻找足够的证据，但是，本案中原告方证明该歧视性行政政策存在的证据来自于八个多月以来警方对她不积极施救的种种事实而不是案外的调查数据之类。法院根据“中等程度审查标准”，根据警方不作为或不积极作为的持续性、最后发生的伤人事件的恶劣性等因素采纳了原告方的证据。歧视性行政政策的存在得以证明，默许它的市政当局就要和实施它的警察局、警员一起承担责任。

Tracey案强调了遭受家庭暴力的妻子被平等保护的宪法权利，然后认可了对不成文行政政策的追责，还运用“中等程度审查标准”放宽原告方对该不成文行政政策的存在性和歧视性的举证要求，最终使“平等保护条款”和《美国法典》第42标题卷第1983节的运用实现了逻辑上和法理上的合理性，并成功地将责任追究到了市政当局的层面。这是它最重要的贡献。

在美国，该案原告方提起的诉讼被称为“民权诉讼”，其有些类似于我们所说的“宪法诉讼”，也有学者将本案定性为“民权和侵权赔偿诉讼”。［2］这是美国较为常见的诉讼形式，也是美国人比较重视的诉讼形式。很多时候，民权诉讼反映的都是时下争议较大的问题，其结果也总是会对社会产生较大的影响，很多影响美国民主、宪政历史的大案的诉讼形式都是民权诉讼。因为影响比较大，通过民权诉讼的方式对社会中受到不平等待遇的人可以提供非常有力的救济，尤其是本案这种具有代表性的案件，获得的除了法律支持，还有舆论支持。本案中，Tracey通过民权诉讼还获得了一笔金额不低的赔偿金，至少对其受损的身心有了一些安慰。所以，Tracey案可以说是证明了美国民权诉讼的良好发展，同时也鼓励了更多的受害妇女利用民权诉讼来维护自己的权利。

2.思想进步和制度进步的相互作用

作为男女平等、妇女解放的重要工作内容之一，美国家庭暴力防治制度的发展和女权主义运动密不可分。美国的女权主义运动最早可以追溯到18世纪、19世纪，该运动旨在为妇女争取和男性一样的权利、地位。女权主义运动对美国的法律界尤其是和宪法、人权相关的领域影响很大，一直以来产生了不少相关的法律法规、判例。然而，女权主义思想对家庭暴力防治的集中影响比对女性选举权等的集中影响要晚，大概到20世纪中叶才开始。美国在18世纪时沿用英国普通法的“拇指法则”，允许丈夫用不超过拇指粗的棍棒惩罚妻子且将家庭暴力认定为“家庭隐私”，公权力很少干预。这一思想持续了很长时间，直到20世纪70年代才有所变化，但仍对人们尤其是公权力机关的观念产生着影响。20世纪70年代，在女权主义思想的影响下，美国的妇女开始有组织地反抗家庭暴力，她们的活动之一是游说政府，请求制定、修改相关法律。民间的活动逐渐扩大并最终促进了一系列法律的产生和修改，这在本案判决中也有所提到。同时，这一时期，美国其他方面的女权运动也是如火如荼，女权主义者在1923年提出应当为宪法增加“平等权利修正案”的请求，因为美国宪法及其修正案中除了第十九修正案规定不能因性别剥夺公民的选举权外，再没有条文规定明确保护公民不因性别而被剥夺权利，由于美国宪法第十四修正案中的“平等保护条款”因产生的初衷和大部分判例的类型，通常仅被用来反对种族歧视，而官方对性别歧视的反对态度也没有种族歧视那么坚决，这就导致女性的平权之路得到宪法支持的程度远不及少数族裔。“平等权利修正案”直到1972年才获得国会通过，虽然最终还是因批准的州的数量不够而没有被最终通过，但是，此项修正案请求的提出依然引起了美国学术界和实务界的激烈争论，人们开始争取性别平等的宪法保障并取得了一些成果。

本案中，被告对“平等保护条款”作了缩小解释，认为该条款仅适用于反对种族歧视，究其原因，判决书中没有明确说明，已有的相关文献中对此部分的分析也比较模糊，但根据前述历史背景可推断出，本案被告的观点是官方过去对待性别歧视的态度的代表。然而，本案的审理法官给出了不同的看法，充分考虑到了妇女的平等权利，这表现了出官方态度的改变，是人们争取到的成果之一。另一个成果是联邦最高法院在1976年的Ctaig v.Borer案针对法官判断某一以性别区别分类的法律是否违反宪法的“平等保护条款”的标准确立的“中等程度审查标准”，该标准的核心是法律是否与重要的政府目标有本质联系，介于之前过于宽松的“合理审查基础标准”以及过于严格的“严格审查标准”，使性别平等的宪法保障更有力也更科学。“中等程度审查标准”尽管争议不断，但已经被很多判例所使用，包括作为涉及家庭暴力防治的本案。另外，20世纪70年代女权运动包括反家庭暴力运动中产生的许多保护妇女、性别平等的观念都体现在了大量的判例中，其中有很多判例都被本案引用来说明过去消极的家庭暴力防治思想的错误性和现今应当采取的态度。值得一提的是，本案还引用了著名的Reed v.Reed案判例中联邦最高法院的观点——“不管避免家庭纠纷的积极意义如何，这一仅以性别做出的区别分类不可能合法”［3］作为否定所谓“家庭隐私”观念的违宪性的重要理由。

可见，本案判例的形成在很大程度上是之前的女权主义、反家庭暴力思想及其判例发展的高潮。本案的判例对之后的家庭暴力防治制度产生了深远的影响，对公权力机关相关的不作为的民权诉规则进一步完善，警察机关修改了有关家庭暴力防治的政策，更多的州开始制定针对家庭暴力的法律，美国有关的行政、司法机进一步组织、支持对家庭暴力防治干预方式的研究，一系列逮捕政策、起诉政策陆续出台，美国家庭暴力防治的公权力介入制度趋于强硬。这些促进、影响归根到底是源于思想的进步。

思想进步是制度进步的前提，而制度进步是思想进步的保障和现实价值所在。如果没有法律、政策的出台、实施，没有公权力机关的参与，女权主义、男女平等、反抗家庭暴力的思想也不会一路发展壮大，而本案判例中的体现的思想进步也只有在之后公权力机关开始加强对家庭暴力防治的介入，相关制度得以发展之后才真正实现了其价值。

（二）Tracey案引发的后续问题

Tracey案对美国的相关制度改革产生了很大的有利影响，这一点不容置疑，在全美大面积贯彻的“强制逮捕”、“优先逮捕”等一系列逮捕政策就是20世纪80年代家庭暴力防治制度改革的产物之一，这些逮捕政策旨在强制警察对家庭暴力的施暴者进行逮捕，政策出台后，家庭暴力发生率果然有了明显的下降，可谓方法高效，成果显著。然而，人们也发现了一些问题，它们造成了这些逮捕政策在实施过程中的障碍与争议。

这些问题主要有：

1.双重逮捕和错误逮捕

Tracey案中的家庭暴力非常典型，施虐者和受害者一目了然，但在现实生活中，很多情况并没那么简单，比如在当事人双方都打了对方的情况下，要分清施暴者和受害者并不容易。这时，很多警察会选择双重逮捕，即将当事双方都被逮捕，而一些州的立法也默认了这种逮捕形式。这就导致了很多长期受虐的妇女仅因为一次反抗也要被逮捕。根据康涅狄格州1988年的一项研究，很多被逮捕的妇女都有长期的受虐历史而被逮捕的男性无一有此历史。［4］根据另一项研究，九成的被捕女性在家庭暴力中受伤，而在冲突中受伤的男性只有五成，并且在这些受伤的男性中，有五分之四是由女性的自卫行为导致的。［5］

当意识到该问题时，一些州开始不允许双重逮捕，然而这种规定的实施难度更大，因为很有可能导致实为家庭暴力受害者的女性被捕，而施暴者逍遥法外。许多州为此制定了判断标准，规定被逮捕者应为“primary aggressor”，但各州对该词的解释并不一致，有的将其解释为“不构成正当防卫的一方”，还有的解释为“重要的但不一定是第一个出手的攻击者”且制定了一系列具体标准供公权力机关参考，之后为了方便公权力机关理解，干脆将“primary”改为了“dominant”。［6］然而，许多公权力机关还是表示它们无从下手，错误逮捕的情形也依然存在。

虽然该问题引起了人们对强制性逮捕政策的质疑，但是总体上美国的学界和实务界还是支持对家庭暴力问题采取强硬态度的，强行性的逮捕政策的合理性和高效性还是值得肯定的，不会轻易被抹杀。

一直以来，学界和实务界也在寻找、尝试各种方法解决该问题，多数人都将重点集中于公权力机关的自由裁量上，一些学者通过调研，分析影响警方对家庭暴力问题采取逮捕措施的因素，包括是否有目击证人、双方伤势和持武器情况、警察在场时双方的表现等，拟从中提炼出有价值的参考信息，一些学者还拟定了相关的量表，通过评估政策的科学性来寻求解决问题的方法。［7］一些州根据实际情况和学者的研究成果修改自己的法律、政策，而联邦财政也在支持着各州的制度建设。

2.效率与公正的协调

虽然强制性的逮捕政策要求警方必须逮捕家庭暴力的实施者，但很多州的警方还是保留了特定情况下的一定的自由裁量权，而对于特定的情况，各州的规定有所不同。根据有关调查，对家庭施暴者不予逮捕的情形依然存在，而性别偏见并不是唯一原因。［8］有不少人不采取逮捕措施是因为被逮捕的施暴者的行为按照相关法律法规只能构成“轻罪”，即使可以被判为重罪，许多被害人都放弃了诉讼，甚至有人请求警方不要逮捕施暴者。然而，警方的业绩靠的是对重罪犯的逮捕和最后的结案率。所以，基于对高效办公的追求，很多有经验的警察都认为对家庭暴力的干预简直就是对时间和资源的浪费，故而在有限的自由裁量权范围内对一些不是很严重的家庭暴力案件尤其是受害者主动提出放弃追究的，采取全身而退的态度。有的警察还将他们的做法解释为是符合了“中等程度审查标准”中的“为了重要的州的利益”的要求。

针对被害人放弃诉讼的现象，洛杉矶市有关部门（Los Angeles District Attorney’s Office and Los Angeles City Attorney’s Office）实行不可撤销的诉讼政策，虽然确实对该现象有所缓解，但是对于警方为提高业绩而不实施逮捕政策的现象则是无能为力。另外，被害妇女放弃诉讼多因为怕失去家里的经济支柱或者怕丈夫回来后报复自己，不解决这些问题而仅强制诉讼，最终还是不能够有效保护被害妇女，失去家庭暴力防治的意义。

行政效率和秉公执法中，这些警察选择了前者，然而，如果没有达到相关制度的目的，就算效率再高，也只是保量不保质。所以，效率和公正应当兼顾。明尼苏达州家庭暴力干预实验证明了对不构成重罪的家庭暴力行为实施逮捕政策的合法合理性，同时建议改革相关行政制度，让警方的逮捕不要那么功利。有学者就妇女放弃诉讼的原因进行了分析，建议加强对受害妇女的帮助和保护。［9］还有的学者建议在逮捕施暴者后对其进行必要的心理治疗。［10］各州的法律政策也在做着相应的调整，逐渐协调效率与公正。

四、Tracey案对我国的启示

公权力机关对家庭暴力防治不作为的现象在我国并不少见，我国在2009年轰动一时的“董珊珊”案就是典型。当时我国的相关立法并不健全，导致公权力机关有漏洞可钻。2016年3月1日起实行的《中华人民共和国反家庭暴力法》(以下简称“《反家庭暴力法》)在一定程度上填补了法律的空白，但是该法规定得比较简单，纲领性强，在具体的实施过程中恐怕还是会有些规则上的缺失。

首先，我们国家没有专门的宪法诉讼，如果公权力机关的工作人员不履行防治家庭暴力的相应职责，根据《反家庭暴力法》的规定，情节轻的被处分，构成犯罪的被追究刑事责任，我们国家的入罪标准并不低，一般情况下这些工作人员的行为只构成违规，接受内部处分；如果责任在于行政机关，《反家庭暴力法》没有规定责任后果，受虐者提起行政诉讼胜诉的可能性也不一定有美国的民权诉讼那么大。至于受虐者是否可以提起国家赔偿之诉，《反家庭暴力法》没有规定，《国家赔偿法》等相关法律法规对这种情况也未进行明确规定，但按照有关法律明确列举出来的可以申请国家赔偿的情形标准，该种情况并不符合条件。其次，我国没有美国那样的逮捕政策且《反家庭暴力法》的规定偏向于以制止、批评教育、训诫为第一选择，只有严重到构成犯罪时的公安机关才会采取强硬的手段。以往的实践中，公安机关对家庭暴力采取的一直都是以调解、批评教育为主，必要时才会追究法律责任，现在虽然有法律，虽然受害者可以申请人身保护令，但如此规定并不会对过去的情况有太大的改变。另外，即使家庭暴力行为构成犯罪，大多数情况下也只是虐待罪，虐待罪如果没有造成一定的伤害，就属于告诉才处理的犯罪，而我国有很多妇女和美国的一些妇女一样，总是不对自己的丈夫提起诉讼，或者中途撤诉。最后，和美国一样，“家事”思想和公安机关的以结案率为业绩标准的习惯也是使公安机关怠于干预家庭暴力防治的原因。

由于中美两国法律制度的差异，我们无法完全学习美国的制度，但从Tracey案及其后续影响中，我们知道了公权力机关对家庭暴力应采取强硬态度，制度和思想应当相互促进，兼顾效率和公正，家庭暴力受害者的困难应当得到全面的解决，这些都是值得我们思考和学习的。

《反家庭暴力法》虽然规定了人身保护令等新内容，但是总体来讲，规定的实质性内容不够多，尤其在公权力机关的职责上。美国是判例法国家，判例、公共政策在很多时候可以拥有成文法的地位和作用，但我们国家是成文法国家，所以规则的完善对制定法的要求较高，我们要进一步加强立法，出台司法解释，加强对家庭暴力施暴者的惩处力度和控制手段，尤其是对违反人身保护令的施暴者。建议将虐待罪的入罪标准降低，刑罚加重。明确规定公权力机关的职权和责任，将有关行政不作为行为明确列为可申请国家赔偿的情形，同时在行政诉讼和国家赔偿领域加强对提起诉讼的家庭暴力受害者的保护和支持。

我们国家的传统思想也是男尊女卑，对于家庭暴力，很多人都认为这是家事，外人不好插手，而且我们国家的这种思想比美国的更严重。要改变这种思想，需要多方努力，但公权力的介入、制度层面的改革是所有方法中效率最高的，所以这种方式应当得到重视，而且我们应当改革的制度不仅是公权力介入家庭暴力防治等方面的具体制度，还包括行政机关尤其是公安机关将结案率和业绩高度挂钩的习惯，至少在家庭暴力防治领域要这样做。然而，制度的改革需要有思想的引导，美国的平等、人权、女权主义思想有着深厚的历史积淀和文化土壤，我国虽然受国际人权运动、女权运动的思想，在国内也兴起了相应的思潮和运动，但是我国也有自己的文化、历史和社会现状，我们应当以解决本土社会问题为目的，学习外国的同时也关注本土，发展我们自己的人权思想和女权思想，然后引导制度改革。值得一提的是，美国的思想引领制度还表现在学者对制度创设和修改的影响上，尊重知识、科学的精神非常值得我们学习。

如果说为避免受害妇女撤诉而将虐待案改为彻底的公诉案件涉及到诸多问题，不易妄下论断，但是现阶段可以通过其他方式减少撤诉的受害妇女数量，比如公权力机关可以联合社区、民间团体等为没有独立生活来源的受害妇女提供经济支持和就业帮助，可以设立专项基金；再比如将心理辅导、治疗尽量普及到每一个家庭暴力施暴者必要时采取强制治疗，而不是必要时才采取心理辅导。

对于家庭暴力的防治虽然需要一些科学的方法以及合理的公私利益协调，但是基本态度、手段必须强硬，在男权思想尚未失去统治地位的今天，所谓的“不干涉家事”实际上就是对丈夫虐待妻子的默认，这种所谓的“隐私权利”是反人权的甚至是反社会的，不能姑息。

当然，这一切要顺利实现，还需要政府一定程度的财政支持。

结语

Tracey案给美国以及世界带来了宝贵的经验和值得思考的问题，对于我国这个在家庭暴力防治制度领域尚处于初步发展阶段的国家更是意义非凡。通过本案，我们知道了公权力对家庭暴力防治的不可或缺性以及公权力机关对于家庭暴力行为采取强硬态度的必要性，我国在家庭暴力防治方面恰恰处于短板，新出台的《家庭暴力防治法》虽然做出了一些改进，但是这只能够算是初步探索，还有很多需要继续完善之处，任重而道远。

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D913.9

A

1671-6469（2017）-02-0079-09

2016-07-05

徐冠一（1992-），女，河北泊头人，新疆大学法学院硕士生，研究方向：民商法。

白洁（1962-），女，新疆乌鲁木齐人，新疆大学法学院教授，硕士生导师，研究方向：婚姻家庭法、民事诉讼法。