论链接服务侵犯著作权中的服务器原则适用

摘 要 作为我国法院广泛使用于判定链接服务侵权案件中的一大标准，服务器原则是指，当需要判断某行为是否定性为信息网络传播行为时，被诉内容是否存储于该网站的服务器中是关键。无论被诉行为的外在表现形式是否使用户认为该内容系由此网站提供，如果被诉内容并未存储在该网站服务器以及缓存服务器中，则依据服务器原则就不应认定该网站侵犯信息网络传播权。其中服务器原则中的“服务器”不仅包括可存储信息的硬件介质，同时也应包括为获取更流畅用户体验而出现的缓存服务器。服务器原则作为一种主要原则已经成功解决了一系列链接侵权案件，当下互联网技术的发展催生了一系列隐蔽的侵权方法，试图巧妙规避适用服务器原则，给如何利用现有标准规制此类问题提出了巨大挑战。

关键词 盗链 服务器原则 视频聚合 信息网络传播权 缓存服务器

作者简介：丁璨，广州市越秀区人民检察院，科员，研究方向：知识产权。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.140

一、在线视频平台的潜在侵权行为

初级阶段时常出现的情况为盗链行为。将其他经过合法授权或有目标内容的网站利用链接形式呈现在自己网站上，用户点击该链接即可跳转到相关原视频网站上进行观看目标内容。而该类行为很快发展到用户点击该链接后，仍然在该侵权网站上就可观看目标内容，而无需跳转到原内容视频网站上。同时进一步利用加框链接技术大做文章，将自己平台的广告植入其中，却绕过购买版权网站本身的内容，即播放方式改为直接截取原网站的视频流在自己的播放器内播放，不播放原网站的片头广告，用户访问也不计入原网站的有效流量，但视频播放仍然占用原网站的带宽，不仅能播放原网站的免费内容，也能播放原网站的收费内容。随着商家以互联网技术为工具实现最大利益的追逐，伴随着移动终端技术以及电视网络机顶盒的发展新的商业形式层出不穷，视频聚合平台的出现已是必然趋势。用户能够在一款该类产品中链接进入到各类视频服务商的资源中，将分散在各视频网站的内容集中起来方便查询，从而以不需要安装客户端的轻程序来代替省去查找视频资源的麻烦，广受用户欢迎。但是该类平台的特点却是本身不购买任何版权，而是利用视频搜索做幌子定向链接视频网站来获取渠道盈利。这无疑侵犯到斥资巨大购买版权的视频网站之利益，视频聚合网站通过爬虫工具肆意抓取其内容，严重扰乱了网络市场秩序。由此，在线视频平台中可构成侵权的行为多种多样可窥一斑，未来经过技术不断的迭代发展，不难预见将会产生更加复杂与隐蔽的侵权行为。

二、服务器原则适用

（一）适用服务器原则时的取证问题

以合一信息技术有限公司诉被告北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷一案为例进行分析，被告方百度为了证明自己仅提供了链接服务而非存储在服务器上进行了一系列的证据公证， 法院判定所提交的该份证据并不能必然证明百度公司仅提供了链接服务。可知从技术层面上证明只提供链接服务而侵权内容并未存储在自己服务器上的举证难度相当大，而导致此类问题出现与证明手段的使用有很大关系。依然以合一诉百度一案为例，笔者尝试从技术层面解释该类证据在证明仅限链接服务时存在的问题。

根据以下描述可构建网络拓扑图方便理解该项证据公证：公证处在使用移动通信终端访问涉案平台时，排除其他任何对于软件可能引起干扰的因素之后，在便携电脑上安装Wireshark软件用于抓取通过路由器的数据包，由URL列表 显示出来。URL完整呈现出每一个数据包来回的双边地址，由此时电脑中显示URL列表可以看出，其中包括：“300、app.video.baidu.com，大小52”、“308、vr.tudou.com，大小23536”等，既有来自百度也有来自土豆的地址，综上，该公证证据不能清楚的证明百度服务器上并未存储权利视频，只是提供链接服务。

如果需要举证证明百度的确没有将视频存储在自己服务器上，则需要土豆关闭服务器，检验百度网站的链接此刻能否观看目标视频，如果可以，则可认定目标视频已经存在于百度服务器上。然而此刻则面临着服务器概念的界定问题，即百度如把视频缓存在缓存服务器时，即使土豆关闭服务器，百度网站依然可以观看，则此时缓存服务器是否被纳入服务器原则中“服务器”一词中，有待明确界定。通常情况下，从计算机技术层面理解，缓存服务器应当属于服务器的一种。

（二）缓存服务器的界定与影响

缓存服务器是指存放频繁访问内容的服务器。缓存是为提高内容访问速度，将需要频繁访问的网络内容存放在离用户较近服务器中的一种技术。缓存提供了比将访问对象放在网络服务器上更好的方法，它将需要频繁访问的Web页面和对象保存在离用户更近的系统中，当再次访问这些对象的时候加快了速度，这种技术很快成为网络平台竞争流量客户竞相采用的有力手段，在视频聚合平台中早已不鲜见，同时也给判定链接服务侵犯著作权行为提供了一种新思路。

缓存服务器包括直接缓存与反向缓存，链接服务侵权著作权案件通常涉及的是前者，而反向缓存只存在于企业内部，这里不做考虑。直接缓存即是指将用户频繁访问的来自Internet服务器的Web对象的拷贝保存在企业本地网络中，不难理解这是一种将包含原网站的web对象拷贝保存在本地计算机或代理服务器中的一种行为，缓存拷贝对想访问该对象的任何其他用户或计算机是可用的，无需再到原网站的网络服务器上再次下载它。缓存服务器可以是单独的机器，运行免费的缓存软件或商业产品，例如：Linux版的Squid免费缓存代理。

通常链接服务侵犯著作权行为会由于司法人员不能深入理解计算机技术而造成忽视缓存服务器的存在，如果对缓存服务器在给予足够理解的基础上善加运用，一部分该类案件的处理将变得更加有据可循。一般而言，司法判例中只将服务器原则中“内容置于服务器中”的“服务器”狭隘理解为侵权网站的终端服务器，忽略了其间作为运输通道的缓存服务器，而缓存服务器其中已包含完整作品内容，并在断开原被侵权网站的情况下依然可以流畅完整播放涉案作品，完全可以理解通过认定涉案作品存儲于服务器中而适用服务器原则来判处对方网站侵犯其网络传播权。这也能使得服务器原则得到更为广泛的运用，从而避免为处理一些新类型案件而重新设定新概念新原则的烦扰，判定原则变得更加高效可行。

（三）适用服务器原则观点的由来

最早适用服务器原则的案例来源于美国 ，在当时处于保护互联网企业的发展需要背景下，出现的判决结果也属意料之中。其实在司法实践中，长期存在着服务器标准与用户感知标准的分歧。我国最早在2003年的华纳诉世纪悦博案 中出现观点分歧，一审法院北京市第一中级人民法院采用用户感知标准，认为由于下载行为在CHINAMP3网站完成，易于引导网络用户相信提供歌曲下载服务者为该网站，所以被告行为构成信息网络传播行为。但北京市高级人民法院于该案的二审中采用服务器标准，认定世纪悦博公司不能完全控制被链接网站的资源，所提供服务本质上依然属于链接通道服务。

而对于此类型案件，北京市高级人民法院一直沿用的均为服务器标准。如2007年的泛亚诉百度案 、慈文诉海南网通案件等，法院都认定其所提供的是链接和定位服务，并非信息网络传播行为。随后，服务器原则成为主流观点，包括最高人民法院在内对此均予认同。

（四）适用服务器原则的理由

最高人民法院在2013年1月1日颁布《网络著作权司法解释》，第三条规定中提到“通过上传到网络服务器”与“置于信息网络中”，其中置于信息网络中”通常应被理解为置于服务器中，并且应该包括缓存服务器，由此可推测出服务器标准这一含义。而在信息网络传播行为标准的定义中，并未界定其中的“提供行为”采用何种标准。通过参考WCT作为我国著作权法中信息网络传播权的立法来源，其中第八条对于提供作品的“初始行为”的解释，可知我国《著作权法》第十条第（十二）项所规定的信息网络传播行为应指向的是最初将作品置于服务器中的行为。回到合一诉百度的案件中，如果在土豆关闭服务器或断开有效链接的情况下，用户通过百度的窗口依然可以浏览到涉案内容，即可认定该涉案内容已被缓存于百度缓存服务器上，依据服务器标准，属于提供作品的行为，其必然属于侵权范畴。

三、服務器原则的缺陷

（一）难以解决技术发展带来的新问题

目前视频聚合平台普遍通过利用网络爬虫等工具，直接截取第三方网站的视频流，略去第三方网站的片头广告后在自己的播放器内播放，播放占用的带宽依然属于第三方，但访问量却不计入第三方网站的有效流量。这种通过非法手段绕过收费机制，播放第三方网站的收费内容应构成版权侵权。此处侵权网站虽然是利用自己的播放器技术获取到付费视频，但由于占用的依旧是原权利网站的带宽，说明并不存在为更流畅用户体验而设置的缓存服务器，依据服务器原则，视频聚合平台可以明确指出视频内容来源于第三方网站，进而避免被控侵权。在此之前国内视频聚合案件判决特点则多是依据服务器原则，因视频聚合平台无法举证证明视频来源于第三方网站为由，而认定视频聚合平台是内容提供者，而非网络服务提供者，但这种判决思路显然无法满足现实的需要，最终无疑会对正常互联网良性竞争秩序造成恶劣的影响。

（二）规制范围有局限性

在服务器原则中，被诉行为必须以被诉内容存储于服务器中作为要件，而构成信息网络传播权的直接侵权。但提供链接服务并不一定存储行为，判断方法可以为，将被链网站关闭服务器，如果链接网站的用户无法获得作品则该行为不构成直接侵犯信息网络传播权。2015年北京知识产权法院判决湖南快乐阳光公司诉同方公司案件，引申出我国司法实践统一接受服务器标准的结论，即依据服务器标准，当提供链接服务存在过错的情况下可以构成间接侵权或帮助侵权，但必须以第三方被链网站构成直接侵权为基础。

可是，并非所有的盗链行为都是以被链网站具有直接侵权行为为前提而存在的。当被链网站传播作品行为合法时，链接行为就无法依据服务器标准而受到著作权法规制。2015年“搜狐诉哔哩哔哩案”中，哔哩网利用技术手段，将其他视频网站上的作品链接到自家网站上并实现在线播放。该案中法院认为，虽然涉案作品存储在案外网站，但哔哩网中的用户可直接在其网站观看涉案作品的行为，已经实质上替代了相关案外网站向公众提供作品，超出其定位的帮助用户寻找资源或信息定位的预期范围，因此哔哩网侵害了搜狐的信息网络传播权。如果该案依旧采取服务器原则，可知“哔哩网”会因为并未将涉案作品存储在任何自身服务器或缓存服务器中，而得出没有侵权完全相反的结论，这就暴露出服务器原则无法弥补的漏洞。这里不得不提到的是快播案件。正是因为快播的主要研发团队认定只要充分利用服务器原则并有效予以规避，就依然可以通过技术创新来实现对内容的快速传播。而其中传播的内容无疑存在着第三方直接侵权内容与著作权人或被许可人持有的合法内容，对于如此混杂的复合情况单纯用服务器原则来判定是否构成侵犯著作权罪未免过于简单粗暴，由于在刑法范畴没有出现过此类先例，最终法院认定为传播淫秽物品罪。其实在此之前，上海市的1000影视网站案件，因深度链接行为而侵犯信息网络传播权，成为全国第一例因此被判处刑罚的案例。2014年5月，1000影视网站的经营者张某侵犯著作权罪一案由上海市普陀法院审理，虽然网站的经营者并没有将侵权作品直接上传到自家服务器，但通过深度链接的方式传播侵权作品，法院依然认定该影视网站这种深层设链行为构成信息网络传播行为，已经侵犯到版权人合法权益，依法认定被告构成侵犯著作权罪。

四、结论

服务器原则中最易被忽略的就是针对缓存服务器的考虑，商家为提供流畅观感体验而设置缓存服务器已不鲜见，侵权内容如存在于缓存服务器中亦可以侵犯信息网络传播权论之。然而当视频聚合平台与深度链接出现，服务器原则的缺陷愈发凸显。此类行为分割了作品的网络宣传利益，分流了部分用户访问量，扰乱了视频内容的网络传播秩序。如何应对存在的新问题，还是应该从法律角度正确理解信息网络传播权出发，进行多种判断原则的有效结合。

注释：

2013年11月1日，经百度公司申请，北京市方正公证处对其在电脑及手机上进行相关操作的过程进行了公证，并出具（2013）京方正内经证字第15926号公证书。

统一资源定位符是对可以从互联网上得到的资源的位置和访问方法的一种简洁的表示，是互联网上标准资源的地址。互联网上的每个文件都有一个唯一的URL，它包含的信息指出文件的位置以及浏览器应该怎么处理它。

《完美十诉亚马逊案》（Perfect 10， Inc. v. Amazon.com， Inc.， 508 F.3d 1146 （9th Cir. 2007））是美国联邦第九巡回上诉法院审理的一起由《完美十》杂志起诉亚马逊公司和谷歌公司的案件。法院认为谷歌公司为图像搜索引擎存储侵权网站的图像和创建链入这些网站的链接的行为，因为这种使用方式非常具有改造性，属于对《完美十》杂志公司所拥有的图像版权的合理使用。这次判决几乎颠覆了初審法院的全部判决。

北京市高级人民法院（2004）年高民终字第1303号北京世纪悦博科技有限公司与华纳唱片有限公司侵犯著作权案民事判决书。

北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权案民事判决书。

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