论我国共犯性质的现状与出路

摘 要 在大陆法系的刑法体系中，有关共犯性质或者说共犯形态（共犯从属性的有无）的争论始终没有休止过。我国长期以来以共犯独立性说为通说，支持该说的学者以我国《刑法》第29条第2款为主要依据来论证共犯独立性说。但是随着作为共犯独立性说的理论基础的“犯罪征表说”渐渐地被当代刑法学理论所淘汰，共犯独立性说的诸多漏洞也被大多数学者所察觉，支持该说的学者往往不能对自己的理论够自圆其说，陷入尴尬的境地。而共犯从属性说结合了客观主义刑法的精神，与刑法的保护法益的目的相契合，有利于妥当的解决共同犯罪中正犯与共犯的定罪量刑问题等诸多优点，应当予以提倡。本文结合对我国共犯性质现状的反思，探讨我国尚以共犯独立性说为主导的原因，并提出了一些解决方案。

关键词 共犯独立性说 共犯从属性说 刑法体系

作者简介：王殿宇，广西民族大学，硕士研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.134

有关共犯的概念可以划分为最广义的共犯、广义的共犯和狭义的共犯。最广义的共犯，指的是二人以上共同犯罪的情形；广义的共犯则指的是在德日的刑法理论中的共同正犯、教唆犯和帮助犯，这三者在一起被称作广义的共犯；狭义的共犯，指的就只是教唆犯和帮助犯。在我国的刑法理论以及司法实践中，都没有对狭义的共犯做出明确的规定与应用，但是不可否认的是，研究狭义的共犯确实对共犯的理论建设以及司法实践具有重要的意义。正如张明楷教授所言，从理论上探讨正犯及其与狭义的共犯的区别，对解决共同犯罪的相关问题是极为有意义的。 在本文中研究和讨论的共犯，指的是侠义的共犯。

一、我国关于共犯性质的现状

在很长时间内，共犯独立性说在我国刑法理论中一支独大，占据了通说的地位。顾名思义，该说主张共犯的独立性，认为共犯的可罚性在于共犯行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实施犯罪。 根据这种观点，行为人确定的征表出犯意的行为即是实行行为。不难看出，共犯独立性说的支持者们强调的是社会防卫，认为犯意确定的征表于外部时，就应当及时的加以处罚，以制止之后可能出现的犯罪行为和保护可能被犯罪所侵犯的法益，从而来维护社会秩序。但是这不免有主观归罪之嫌。

支持该说的学者几乎都以我国《刑法》第29条第2款作为其理论的根据，该款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以从轻减轻处罚。”他们认为，从该款条文字面含义来讲，正犯没有实施实行犯罪的行为，共犯也要受到处罚，这是对共犯独立性的肯定，与共犯从属性更是风马牛不相及。这就是共犯独立性说的基本观点。但是，这种观点自身存在诸多漏洞，以至于学者们不能自圆其说。

从两个简单的案例中，我们即可深切的感受到共犯独立性说的弊端与漏洞：

案例一：好友A、B、C三人一起吃饭时，酒过三巡。其中A说自己缺钱，想让大家一起去抢劫。B、C听后大怒并严厉的呵斥了A，A当即打消了这个念头。

案例二：D为人幽默且经常与友开玩笑。一日D对好友开玩笑道：“有空一起去抢劫。”

浅析这两个案例不难发现，两个案例中的A、D所实施的教唆行为都没有对法益造成现实的侵害，甚至没有侵害法益的可能性。在案例一中，A真的有抢劫的想法，并将这种想法表露于外部，这是一种典型的犯意表露的行为，在本质上还是一种人的思想，任何人不能因为自己的思想获罪。且A刚刚表露了犯意，即被好友B、C呵斥而打消了念头，根本不肯能对任何人的法益造成侵犯。因此A的这种教唆行为不值得刑法处罚。而根据共犯独立性说的观点，A的行为则将被认定为抢劫罪的教唆犯。共犯独立性说的理论基础是新派的犯罪征表说，该说认为只要行为人的主观恶性、人身危险性通过某种行为确定的征表于外部的时候，该行为就应该受到刑法的处罚，而不管他的这种行为是否真正造成了对法益的实际侵害或对法益造成现实的、紧迫的危险。不难看出，共犯独立性说的支持者们强调的是社会防卫，认为犯意确定的征表于外部时，就应当及时的加以处罚，以制止之后可能出现的犯罪行为和保护可能被犯罪所侵犯的法益，从而来维护社会秩序。这种独立性说深深的打下了“心情刑法”、“意识刑法”的烙印， 是过度的社会防卫产生的结果。在司法实践中，坚持共犯独立性说是危险的，这会使代表国家一方的公安司法机关的权力过于膨胀，使认定犯罪的尺度成了谁主观上的恶，从而缺乏犯罪构成要件的定型性，这显然是不当的。在案例二中，行为人D的行为属于戏谑行为，不在刑法的处罚范围之内。而根据共犯独立性说的观点，这种主观恶意的征表已经可以被定为抢劫罪的教唆犯。不敢想象的是，一句戏谑的玩笑话就将被刑法予以惩罚的世界将是何等的混乱，国民将永远陷入枯燥无味的生活之中。

在这两个简单的案例中，我们可以深切感受到共犯独立性说的弊端。而与此相反，共犯从属性说在此类问题的解决上则有着诸多的优势：

首先，共犯从属性说坚持了当代刑法的宗旨。共犯从属性说是客观主义刑法理论的延续，该理论对共犯性质所持的态度是只有正犯通过其实施的实行行为客观的造成了法益侵害的时候，对于共犯才有处罚的依据与必要，如果正犯连实施实行行为都没有实施，那么何谈造成法益的侵害或者对法益侵害的可能性呢？

其次，共犯从属性说有利于防止处罚不当罚的行为。正如张明楷教授所说，在被教唆者没有实施威胁法益的时候，即使不处罚教唆者，也可以确保国民的平稳生活。 这句话是对共犯独立性说处罚没有造成法益侵犯后果的共犯的有力反驳。众所周知，生活中的很多事情是不可以用刑法来调整的，很多行为也没有必要用刑法加以规范。在没有造成法益侵害的大多数情况下，用刑法加以处罚不仅没有起到预防犯罪的目的，反而对社会生活起到反面作用。

二、共犯独立性说长期占据主导地位的原因

我认为出现这种现象的原因，是我国古代长期以来的传统与现实的国情潜移默化的给人们造成了思想误区。

首先，单独处罚教唆犯的案例在我国古代屡见不鲜。在我国封建时代，从《秦律》之后的大多数朝代的律典都有对处罚教唆犯的规定，只是当时并未提出“教唆犯”这一概念。而古带对于教唆犯的处罚，往往与正犯无异，都会施以同样的刑罚处罚，直到唐朝及之后的朝代，统治者才渐渐认识到应当把共犯加以区分，并把教唆犯抛离出来称之为“造意者”，但是并未对“造意者”与实行犯之间的量刑加以实质上的区分。长期以来受到这种“只要教唆他人犯罪，就要被判处刑罚”的思想的影响，使共犯独立性说的观点潜移默化的在人们心里根深蒂固。

其次，人民对教唆一词的词义含糊不清。“教唆”一词在词典里的释义为“诱导、唆使、怂恿别人做坏事”。这里的“别人”，应当只特定的一个人或者多个人，如果将“别人”解释为不特定的多数人，则这种行为的性质就变成了“煽动”，而煽动型的犯罪，即使被煽动的人并没有犯相应的犯罪，煽动者也是应当被定罪处罚的。这并不是刻意的人为划分，而是由“教唆”与“煽动”的性质不同而决定的。对于单纯的教唆行为，被教唆者没有犯教唆之罪，并不会侵害到任何法益，甚至没有法益侵犯的可能性，这只是一种纯粹的犯意表露，任何人不能自己的思想获罪。而煽动行为则完全不同，煽动的主体往往是不特定的多数人，其特点是范围广、危害大、形成规模后不好控制，社会危害性极大。我国的立法者也注意到了这一点，纵观我国刑法，關于煽动型的犯罪全部规定在刑法分则第一章“危害国家安全罪”之中，足见予以处罚之必要，且处罚煽动犯并不违反罪刑法定。再如行为人不仅诱导、唆使他人犯罪，并且筹划犯罪方法，带头 犯罪，则又变成了“组织、策划”，这与单纯的教唆又是不同的概念，组织策划者往往领导、指挥他人实施犯罪行为，这本身就是犯罪的实行行为，应当予以处罚。可见，单纯教唆行为与煽动行为以及组织、策划行为相比，并没有侵犯任何法益，甚至没有侵犯法益之危险。

最主要的原因是我国《刑法》第29条第2款规定：“被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻减轻处罚。”为共犯独立性说提供了基础，使得共犯独立性说在我国并不违反罪刑法定。如余淦才先生即认为，《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻减轻处罚。”从该款条文字面含义来讲，正犯没有实施实行犯罪的行为，共犯也要受到处罚，这是对共犯独立性的肯定，与共犯从属性更是风马牛不相及。

上述两款都是体现了教唆犯刑事责任的独立性，并没有对实行犯存在任何形式的从属性。 当然，以该条为基础主张共犯独立性说的学者比比皆是，再次就不一一列举。

三、对我国共犯性质建设的建议

此前，很多著名的学者针对我国《刑法》第29条第2款之规定，从从属性说的角度做了很多学理上的解释。如张明楷教授认为，“应当将我国《刑法》第2款的规定，用从属性说的理论解释为：‘被教唆者没有犯被教唆的既遂罪或者‘被教唆的人没有犯罪既遂， 这样解释则使得从属性说得以维护，更有利于对共犯进行合理的定罪量刑。” 虽然这种解释使共犯从属性说得以在该法条上有所体现，但这样不免让人觉得有些过于牵强，给人的感觉是共犯从属性说只是苟且于众多理论之中。诚然，从字面含义来讲，我国《刑法》第29条第2款确实读不出共犯从属性说的内在含义。

因此，我认为仅仅从理论上去解释，使得共犯从属性说苟且存在于该条之上，何不以司法解释的形式将这一条彻底的修改，使其成为共犯从属性说的基础。正如我国台湾地区同样长期以来以共犯独立性说为通说，其“刑法”中也长期存在类似于大陆《刑法》第29条第2款之规定的法条，但是台湾地区同胞们很快发现了其中的弊端与不足，并将该法条做了彻底的修改，使得共犯从属性说成为其通说。不仅如此，世界上大多数国家现都已共犯从属性说作为其共犯性质的通说，并规定在其刑法典中。这是我们应该借鉴的。

注释：

张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011.354.

[日]西原春夫.刑法总论.成文堂.1993年改订准备版.377.

钱叶六.共犯的实行从属性说之提倡.中国法学.2012（11）.

余淦才.试论教唆犯的刑事责任.安徽大学学报.1983（2）.