转型时期的民法典编纂

2017-03-27唐紫微

法制与社会 2017年7期

摘要 “民商合一”和“民商分立”的立法模式本身无对错之分，但对于调整特殊商事法律关系，笼统的将民法相关规定整体性套入，具有优劣之别。因此，转型时期的民法典编纂，在确立“民商合一”的模式下，更应该给以商法制度的创新的空间。民法典须做到有所为、有所不为，打破糅合式民商关系，制定一部中国的商事通则，汇编中国商事法律，以为将来的商法典做好准备。

关键词民法典编纂民商合一民商分立商事通则商事法律汇编

作者简介：唐紫微，中南民族大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.013

民法典与宪法共同奠定了现代文明国家的制度基石，面向21世纪的中国需要一部独立的民法典。这不仅是党的十八届四中全会建设市场法律制度的要求，也是我国法制建设成熟的标志，更是推进我国法治和国家治理体系现代化的重要组成部分。

民法和商法在性质上同属私法范畴，民法和商法在调整内容上有诸多相同或相似的地方，所以民法典编纂对于商事立法影响很大。在民商合一的立法体例下，商事法律规范应该受到重视。这不仅对于调整社会关系意义重大，更有利于民法典的科学性和严谨性，有利于实现法治强国的目标，更有利于推动中国经济的现代化和国际化。

一、民法典的历史贡献与时代局限性

现代文明国家的政治基础和社会基础，源于欧洲民法典和宪法。其所建立的伦理规则，遏制了商事领域无休止的恶性竞争，改善了野蛮掠夺，逐渐消除了资本主义制度的弊端，促进了人类社会的商业行为从野蛮竞争走向了有序成长。总之，民法典是推进人类文明进步和社会经济发展的重要力量。

但在二十世纪，新的商事主体与行为出现，使民商之间出现了很大的分离。新型商行为适用固有的民法原则，得不到合理解释。

而当今世界，随着科技创新推动经济变革，我们进入金融和网络的时代。互联网得到了广泛的应用，迅猛改变了传统的财富运营、财富获取、财富分配等商业行为，同时出现了具备极强扩张性的金融商行为、互联网商行为，诞生了垄断性的商人组织，构成了对传统社会运行模式的严峻挑战，与原有的民法典所规定的一些商事关系相差甚远，总之，新型商业模式制约了各国的经济发展，设立符合时代潮流的商事规则和进行商事变革势在必行。

二、民法与商法制度的差异

（一）性质的不同：纯私法和兼具公法性质的私法

民法为私法，是大多数民商法学者的共识，因为其调整的是平等民事主体之间的利益，其主要体现在意思自治。商法虽从本质上属于私法范畴，但兼具了公法倾向，商事法律规范日益融合了公法性质的条文，增添了商法的公法化色彩。例如：《公司法》规定：公司仅经登记后，才能开展自身的商事活动；上市公司的信息披露制度，无疑不体现商法的公法因素。公司发行股份、转让股份条件的规定和公司合并分立的严格程序；《破产法》规定公司破产清偿债务的顺序；《证券法》规定证券市场秩序的监管、证券发行的限制等；《票据法》规定：票据的法定种类、票据的绝对记载事项、票据的抗辩制度等；《保险法》规定：重复保险、保险代理人与保险经纪人；《海商法》规定：船舶优先权、船舶抵押权等。这些公法性条文大多数为私法条款服务，故而，商法的私法属性未得到改变。

（二）价值取向的不同：公平与效率

民法旨在规范个人利益，基本原则有自愿、平等、公平、诚实信用等，其中公平为核心价值。商法旨在促进和保障商人的营利事业，其遵循提高交易效益、促进交易便捷、保护交易安全的基本原则，主要是为了保证市场正常运行，其核心价值为效益。民法强调当事人真实意思的体现，在平等的基礎上最大程度上维护公平；若不公平，民法则通过无效、撤销、变更、解除等一系列制度，全部或部分否定民事行为的效力，使当事人免于权利义务的限制。而商法则通过公示主义和外观主义、短期时效和交易定型化等来最大程度上提高效率。

（三）法律规范表现形式不同：伦理性和技术性

民法规范表现为伦理规范，其给社会创造了一般规则。这些一般规则是对于市场经济发展规律的笼统的规定，是对于社会生活的方方面面的总体的概括，是人们长期思考的智慧结晶，是传承下来固定的理性规范，一般不会轻易改变，具有稳定性；而商法规范具有强烈的技术性。商法最初产生于“商人法”，决定了其专业性和职业性的特点。后来商法虽然不断发展，但其本质并未改变，商法始终调整市场经济关系，即商法是市场运作方式、市场经济内容等等的组合。不同的市场交易方式和不同的交易内容需要配套实施不同的商业规则或商业规范，这就要求商事法律规范具有可操作性、技术性，即商法规范必须要具备大量的技术性规范。在商事法律规范中，不管是行为法上关于公司设立、上市、公司发行股票债券等的规定，还是组织法上关于公司治理机构、权利义务的分配等的规制，都是商法规范技术性的体现。

三、当代中国的经济形势需要一部完整的商事制度

民法典可以在私权领域保障民事主体的基本权利，实现社会的公平与安定。

而完整的商事制度则是保证社会效率大大增加、社会财富不断累积的重要基础，增添经济活力，保障财富增长促进社会文明而不是导致社会没落。

现有的商事单行法和相关行政法规、规章虽一定程度解决了问题，但是远远落后于社会的发展。例如：缺少规范商人经营权的规范，商人坐地随意起价，利用其垄断地位限制流通，哄抢物价，严重损害了市场的正常秩序；缺乏了赋予商人创新特权的完备制度，导致企业创新能力低，产品质量不过关，影响了社会对商人的评价；缺乏限制大企业滥用经营权的规范，出现了上市公司等社会大企业无限循环的不良竞争局面，国有企业发展愈发僵化；缺少规范小企业、小商人的规则，不利于保护中小企业的利益，打击中小企业的积极性。这样民商不分的理念，严重影响了经济的发展，而由经济发展导致的社会问题也日益严峻。表现在：

商业与政治交相融合，社会腐败愈演愈烈；同时，伴随新的一种商主体和商行为的引入，商业欺诈和犯罪愈演愈烈，如去年推出P2P引发的金融风波；同时，在司法领域，由于缺乏商事思维，法官按照固有的民法思维进行审判，不仅解决不了纠纷，反而形成了更多的问题。因此，转型时期民法典编纂，商事制度和商法体系的完善也是关键，要求赋予不同类别的商主体和不同表现形式的商行为以完整的放权和限权规范，为商业发展营造良好的环境。

走向世界的中国，需要完备的商法制度加以保驾护航。中国要想贯彻一带一路的战略目标，不能只靠输出，不能是眼前暂时的利益交换，要真正做到商法制度的输出，才能保證长久合作，走出国门，引领全球经济。

四、商事通则的设计和商事法律规范的汇编

目前，摆在我们眼前的一个事实就是，学者和立法者对于民商合一的立法模式已经达成共识。而如今，随着技术水平不断提高，和经济社会关系的不断丰富化，关于改革现行中国商事立法模式的呼声不绝于耳。如何在民法典中实现商法制度的相对独立，是十分值得探究的。不管是民商完全融合论，还是民商的大融合、小分立的论断都存在弊端，难以体现出民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，转型时期的民法典编纂，须给商法制度以创新的空间：

（一）《商事通则》的制定

其大体结构可设计为：以总则为基础，从商人和商行为两个基础概念出发，涵盖商人和商行为基本制度及相关制度，并规定相应的法律责任。主要内容有：

第一编：总则，包括目的、适用范围、基本原则以及调整商事关系的规范的适用顺序。

第二编：商主体，包括商人概念、商事资格和基本分类，还涵盖商事登记、商号、商事账簿、营业转让、经理及其它雇员、代理商等与商人相关的制度等。

第三编：商行为，规定商行为概念、性质、分类、商事代理、商事保证、商事留置等。

第四编：商事责任，规定承担商事责任的承担主体、方式、归责原则、免责等。

第五编：商事纠纷的解决，规定商事诉讼、仲裁、调解、时效等特殊原则与规则。

（二）商事法律汇编

以一般法律汇编原则为指导，有条理地整合与汇总商事法律规范，形成我国独有的以“商事通则”为核心的商事法律体系。从解释商事单行法之间的矛盾与冲突开始，以构建体系化的商事法律为任务，除公司法、证券法等传统商事法律，还应包括商事监管法和商事竞争法，构建以商事主体法-商事单行法-商事监管法及争议解决法为框架的商事法律体系。

（三）《商法典》的编纂

法典化的系统编纂是商法最高形态的形式理性，进行商事法律汇编只是一个过渡阶段，是我国完成从商事单行法到商法典模式的中间路径，一旦具备足够的法律基础和社会基础，形成系统的商事法律框架体系，社会商业伦理秩序趋于稳定，我国仍然应当编纂《商法典》。

只有将保护基本权利、维护公平的民法典和维护市场秩序、提高效率的商法典结合在一起，才能保障社会稳定和经济发展的齐头并进。

五、结语

民法与调整个别领域的单行商事法律法规之间的空白为制定商事通则创造了契机，故而转型时期的民法典编纂，更要抓住机遇，力争早日构建中国特色社会主义的商事法律体系，更满足市场经济的发展的需要，更促进早日实现中国经济与世界接轨。

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