我国成年人监护制度的反思与重构——加拿大成年人监护立法对我国的启示

孙海洲

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

我国成年人监护制度的反思与重构
——加拿大成年人监护立法对我国的启示

孙海洲

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

成年人监护制度是对已成年但因年龄、智力障碍、身体状况、精神障碍导致行为能力缺陷的人设立的保护其合法权益的民事制度。与其他类型的监护相比，成年人监护在适用范围和对象、功能和构建基础上均有所不同。加拿大的共同决定制度实现了监护理念的重大创新，强调应为当事人的决定提供帮助而不是代替其作出决定，极大地维护了当事人的意思自治，体现了人权、平等和以人为本的保护理念。我国应在贯彻共同决定理念的基础上构建更加人性化的监护制度。

成年人； 监护； 限制监护； 共同决定

一、成年人监护制度概述

成年人监护制度作为一项重要的民事法律制度，与其他监护类型相比有其特殊性，主要是对那些行为能力欠缺的成年精神障碍者、残疾人、老年人提供法律保护，维护其合法权益。其行为能力补充功能和民事权益调整功能对维护社会秩序的稳定具有重要意义。

(一)成年人监护的内涵

监护制度作为一种重要的民事法律制度，其设计目的在于为行为能力欠缺者提供保护，维护其人身和财产利益，根据适用的对象分为未成年人监护和成年人监护[1]23。成年人监护是指“一旦法院或其他机构做出决定，认为一个成年人没有处理自己事务的能力时，其法律关系、法律权利、个人财产及做出决定的权利都会转移到监护人手中”[2]。因此，它是对已成年但因智力、身体状况、精神状态存在缺陷的人设立的保护其合法权益的民事制度，有特殊的适用范围和适用对象，应与其他类型的监护严格区分。

(二)成年人监护的功能分析

1.静态功能

民事主体的能力包括民事权利能力和民事行为能力，对于丧失识别能力的精神病人(包括痴呆者)、智力障碍者、残疾人、植物人和老年人等，行为能力可能存在缺陷，无法从事相应的法律行为及正常生活，其权利能力无法真正实现。而成年人监护的设计可以弥补行为人能力的不足：通过赋予监护人一定的监护权利去管理当事人的财产，代理其从事一定的法律行为，帮助当事人作出医疗决定，从而维护成年人的人身和财产权利。该制度使当事人的行为能力得到一定程度的弥补及延伸，使权利能力摆脱行为能力的阻隔，维护了社会经济秩序的安定和当事人的利益，体现了该制度的行为能力补充和延伸功能，又称静态功能。

2.动态功能

如果因为某些成年人行为能力欠缺而剥夺其从事民事活动的权利显然是不合理的，但因年老、智力障碍等独自进行民事活动显然力不从心，也会影响交易秩序的安全。通过成年人监护制度，如监护人对其财产进行保护、管理，行使追认权和否认权，既维护了当事人的权利和利益，促进民事活动的正常进行，又积极调整民事法律关系，保证了交易的安全，维护了民事活动秩序[1]18。这是成年人监护的民事权益调整功能，又称动态功能。

(三)成年人监护的类型

1.财产监护和人身监护

依据监护的内容不同划分。财产监护是专为当事人财产事务而设立，监护人的权利和职责仅限于当事人的财产方面；同理，人身监护则仅限于与被监护人人身相关的问题进行管理。我国对此没有划分，人身、财产监护合一，为完全监护。

2.法定监护和意定监护

根据监护产生的依据划分。法定监护是根据法律的直接规定而产生，具有强制性，如我国民法通则对精神病人的监护人的设定。意定监护是当事人在行为能力健全时预先选定监护人，签署监护协议并与其行为能力达到被监护的标准时生效。意定监护可以在很大程度上尊重本人的意思。我国虽有委托监护(属于意定监护)，但与意定监护的理念相差甚远。

3.全权监护和限制监护

根据监护人权限的大小划分。在全权监护中，监护人对本人拥有绝对权威和概括的权限，监护人的意思替代了本人的意思，同时不分人身和财产的监护。限制监护则保护了本人自主决定权，监护人不再采取大包大揽的方式，只有在其权限范围内才有决定权，本人在行为能力范围内可以独立从事民事活动，独立作出决定。我国的监护制度显然属于后者。

4.单独监护和共同监护

根据监护人的多少划分。单独监护又称一人监护，监护人单一，共同监护为两人及以上。相比较而言，由多人共同处理被监护人的事务更有利于维护当事人的权益，我国允许共同监护。

(四)成年人监护的构成基础

成年人监护起源于罗马法，贯穿着“家父主义”的传统，其基本目的是保护被监护人的人身和财产，但在追求该目的过程中走向极端，造成对个人自决领域的过度干涉，其行为能力全部或部分被剥夺，尚存的自治能力被漠视，丧失了应有的自由和人格尊严。二战之后，随着国际人权运动蓬勃开展，“人人生而平等”“人人生而自由”，强调个性、人格尊严的理念深入人心，人们开始意识到社会弱势群体的自由意愿和个性必须得到尊重和保护。民权运动促进了那些被忽略的人(包括老年人和无行为能力者)的权利，承认那些无法行使公民权利人的权利。

现在，成年人监护制度成为了保障人权的基本手段。人权是人依据其自然属性和社会本质应当享有的权利，社会的一员当然享有人权，不得随意剥夺。作为人权的一部分，成年人监护中“尊重自我决定权”的理念得到人们的重视。它是指对于行为能力尚未完全丧失的成年人应根据其尚存的能力状况，尊重个人意思，自主作出相应决定，同时应将其判断能力丧失前后所作出的决定予以区分，充分尊重当事人的意思自由和人格尊严。作为人权主体，行为能力欠缺的成年人应受平等保护，反映在成年人监护制度中就是“平常化”的思想。即他们虽是弱势群体，但不应受歧视、被孤立对待，而应像普通人一样融入社会，和普通人一样正常生活，从事法律行为，参加社会活动。它包括两方面的含义：一是不能因为行为能力的欠缺而否定自然人的权利主体资格，他们和其他社会成员一样都是人权主体；二是他们有权和正常人一样参加各种社会活动。人权和平等原则应该是现代成年监护制度的根本依据，也是各国构建人性化监护立法应坚持的基本原则。

(五)我国成年人监护现状分析

我国有关成年人监护的立法只见于民法通则第十七条及其司法解释中，与其说是成年人监护，不如说是精神病人监护。其在制度设计上主要存在以下问题：第一，适用范围和对象过窄，老年人、智力障碍者、残疾人和植物人都被排除在外，得不到相应的保护；第二，监护类型单一，在民法通则下只有法定监护和指定监护可以适用，缺乏意定监护制度，无法保障当事人的自主决定权；第三，缺乏监护监督制度，法律只规定监护人的资格和范围，至于由谁进行监督未作出规定，必然导致监护权的滥用，被监护人的利益无法保障；第四，在监护的理念上，我国是以管制作为切入点，在强调对监护人进行保护时走向极端，采取大包大揽的监护方式，被监护人的平等地位得不到保障，甚至丧失了人格尊严。徐国栋教授曾指出监护反映了屈从关系[3]而不是平等关系，并由此推论出我国民法通则第二条有关民法是调整平等主体之间法律关系的规定是错误的[4]。徐教授对平等的理解过于狭窄，混淆了民事权利能力和民事行为能力的基本区分，忽略了平等是民法的基本原则，是自由的保障，更是意思自治的基础。因为只有在平等的意义上才能保障当事人的人权和人格尊严，构建更加人性化的监护制度。

总之，我国的成年人监护无论在制度设计还是理念认识上都略显浅薄，没有深入到人性的哲学角度，忽视了对人权和平等的保障，“以人为本”没有在监护立法上得到很好贯彻。

二、加拿大的共同决定制度和共同决定立法

(一)从全权监护到限制监护

监护制度一直和家长制紧密相连。传统上，监护的基本目的就是保护被监护人的人身和财产，而不是促进其自身意志的实现和帮助其作出决定。这种大包大揽的监护方式严重侵入到个人的自治领域，侵犯了个人的自由意志，导致被社会孤立。这种批评源于人们对个人能力和自治权不断深入的认识，即自主决定权是一项基本人权，加之人们对行为能力认识的转变也促进了限制监护的发展。

人们认识到功能性行为能力只是人类能力的一部分而非全部。事实上，就人类的每一项功能而言，一些人可能非常擅长，一些人只具备一点甚至完全不具备该功能，其他人可能由低到高在各个水平和等级之间徘徊。限制监护意识到了人类功能的范围问题，也承认被监护人在某些领域具有能力而其他领域没有，而全权监护恰恰忽略了当事人的个人能力问题。被监护人可能在某些领域具备一定能力，则允许他在该领域自主作出决定，坚持最小干涉，使其自由意志得到最大限度的尊重。这是监护理念的一次重大转变。之前对监护权的态度几乎都是通过剥夺他们的决策能力，转给有行为能力的人的方法来保护个人免受侵害。而限制监护在尊重人们自主权的同时提供一种人们需要保护的方式，如可以找一个信任且可以委以重任的朋友来帮助作出重大决定，自己常常能很好地免于受侵害，没有必要剥夺他的自我决定权。这种限制监护人决定权的方法一方面鼓励人们独立作出决定和行使行为，另一方面可帮助人们恢复自主决定的能力*Christy Holmes, “Surrogate Decisionmaking in the 90s: Learning to Respect OurElders”(1996-1997)28 U. Tol. L. Rev. 605 at 619. I do not believe partial guardianship is the best method to obtain these objectives; co-decision-making, as discussed below, is preferable.。限制监护权蕴含的基本理念实现了对个人保护和个人提高自我决定权或自主权的平衡。

(二)共同决定立法进程

加拿大的成年监护立法以亚伯达省和萨斯喀彻温省为代表。

1.亚伯达省

亚伯达省第一部监护法是各种有关精神病人保护法案的集合体，这些法案大多以英国精神病人法案为基础。如1922年的《精神病人财产法案》既适用于精神病人，又允许州长任命一名精神病人管理者，由他去管理该精神病人的私人财产，并成为他的监护人。该法案后被1937年的《智力缺陷者财产保护法案》所取代，这部法案规定法院可以指定一个财产委员会去管理当事人的财产。该法案还规定人身和财产监护人不可分离，如果当事人需要指定一名财产监护人，法院同时会任命该监护人为人身监护人。1976年，亚伯达省通过了《非独立成年人法案》，取代了《智力缺陷者财产保护法案》，该法案观念新颖，具有开创精神。因为其代表了人们对人身监护反思的一种伟大尝试，表现在：第一，该法案是围绕被监护人的“功能性行为能力”概念构建起来的，而不是“精神智力的缺陷”。它试图通过避免使用“疯子”或“无能的人”界定被监护人，来移除旧法案中这些带有侮辱性的标签。当然，该法案也依赖一套详细的能力评估体系，将“非独立成年人”定义为在人身监护和财产托管命令之下的人。第二，该法案贯彻有限制的适当监护原则。对行为能力认识的转变促进了限制监护的发展，如人们认识到功能性行为能力只是人类能力的一部分，但不是全部。第三，该法案方法新颖，要求被监护人提供一份监护申请。在过去没有此项要求，监护申请书不需要附带当事人接受的通知。第四，该法案建立起一种公众监护和信托机构，当没有人愿意或能够担任监护人时，由该机构作为监护人。1976年以来，该法虽然经过两次修订，但实质上没有变化。

2.萨斯喀彻温省

萨斯喀彻温省早期成年监护和亚伯达省类似，1919年以精神病人保护法案的形式，仿照英国的《精神病人保护法案》进行了首次监护立法。该法授权法院可以作出对精神病人人身保护和财产管理的命令*Sask. Act 1919, supra note 81, s. 3. “Lunatic” was defined as an “idiot and a person of unsound mind”: ibid., s. 2(5).，不允许人身和财产监护人相分离。1989年，该省仿照和借鉴亚伯达省的《非独立成年人法案》，通过了自己的《非独立成年人法案》。该法将监护类型分为人身监护和财产监护，贯彻限制监护的原则，要求法院细化监护人可行使的权利[5]。而且法院不得发布全权监护的指令，除非限制监护不能满足当事人的需要。该法反映出保护当事人的人身和财产权与尊重其自主决定权在监护法中的紧张状态。

为贯彻共同决定理念，萨斯喀彻温省于2000年通过了《成年人监护和共同决定法案》，它允许法院可就当事人的人身和财产事务发出共同决定法令。共同决定立法在保障被监护人自决能力的同时，认识到人们在日常生活中决策具有相互依赖性，但这种相互依赖性不应被看作没有智力能力的标志。它要求在当事人的能力受损以致需要一名共同决定者作出有关当事人财产和人身的理性决定，且该任命代表了当事人的最大利益，法院必须任命一名共同决定者。实际上这为法院提供了一个特殊的机会，即法院可以调整法令，以更好地反映特殊当事人的能力和状况。

(三)共同决定制度的特点

与以往相比，共同决定制度体现出新的特点：第一，共同决定者同当事人一起分享法律权利。和传统的全权监护相比，共同决定者在某些事项的决定方面享有和当事人共同行使的权利而非“非我即他”的一元性选择。第二，当该种判断不会伤害到当事人的人身和财产安全时，共同决定者必须默认当事人作出的理性判断。即共同决定者要最大限度地尊重当事人的意思，自己则处于帮助或辅助的角色，一旦认为当事人的意思决定可能危及当事人利益时才有干涉的权利，但此种干涉并非介入后的强行剥夺当事人意思，而是在法院明确授权令的情况下进行。第三，共同决定者必须按照法律要求履行义务，但是必须最小限度地干涉当事人生活，且最大程度地鼓励当事人独立作出决定和行使行为。第四，共同决定者应采取积极的方式去保护当事人的民事权利和基本人权。这种对个人自治领域的最小干涉的理念反映出对监护制度的一种新的理解。

三、我国成年人监护制度的构建与完善

(一)成年人监护的理念原则

观念上的落后导致制度的落后，我国目前的成年人监护立法及理念还停留在对传统监护法的认识上，已经和世界脱轨，更落后于美、英、加拿大等发达国家，我们应从思想上转变，明确成年人监护应坚持的基本原则和贯彻的基本理念，为制度构建奠定思想基础。

第一，坚持平等和人权保障的基本原则。人是法律服务的目的，而不是被利用的手段，成年人监护法首先是人权保障法，是人权保障的手段，强调主体的平等性，以维护和保障人权为出发点。行为能力欠缺的残疾人、老年人、植物人、智力障碍者和精神病人等作为人权的主体应受到同样的尊重和保护。不能因为身体和智力的不健全而将其孤立，不仅在物质上予以帮助，在精神上也应得到相应的慰藉。

第二，“平常化”和“尊重其自主决定权”的构成理念。这是人权和平等原则在成年人监护中的具体反映，是现代成年人监护应贯彻的重要理念。

第三，强调权利与义务相统一。从法律性质上说，我国目前的成年人监护是一种职责，强调监护人对成年人的义务。而成年人监护设置目的在于保护处于弱势地位的成年人的合法权益，帮助其处理相关事务，使其社会生活正常化，监护人在尊重其意愿履行监护义务的同时享有辞职、请求报酬等权利。现代成年人监护在性质上不再片面强调义务，也要重视权利，实现权利义务的统一，监护人与被监护人应分享决定权。

第四，贯彻共同决定的理念。在共同决定理念下，监护人不再仅仅强调对被监护人的管理，而是为被监护人的决定提供帮助，包括信息收集、资料分析、提供参考建议等，是辅助与被辅助的关系，两者是完全平等的地位。共同决定理念是成年人监护的最新理念，是限制监护的深入和拓展，以此为指导的共同决定制度具有极大的优越性，是我国借鉴的重点。

(二)成年人监护的类型

加拿大的共同决定制度实际将成年人监护分为监护和共同决定两层。监护分为人身监护和财产监护，共同决定包括人身共同决定和财产共同决定，其中共同决定属于限制监护类型[6]。我们根据当事人行为能力的实际情况分别适用。对于完全丧失了意思能力的老年人、精神病人、植物人设置全权监护*See e.g. The POA Act, supra note 179, s. 17(3)(b)(ii).；对于部分丧失意思能力的适用共同决定，尊重其能力范围的自主决定权，同时对其他方面提供帮助。第一，允许被监护人在真实了解共同决定协议的内容和本质的基础上签署协议，而不是由法院发布共同决定命令，这样可以优先尊重本人的意思自治。第二，当有证据证明被监护人的行为对自己或他人造成实质性损害时，法院应考虑任命一名共同决定者。法院在任命共同决定者时应充分考虑被监护人的意愿、能力状况以及共同决定者的任命是否会使被监护人的利益最大化。

一般说来，财产监护人有权管理和掌握被监护人现实的私人财产；人身监护人可以就被监护人的人身行为作出决定。法院可以根据财产和人身监护人的不同作出不同的指令，例如，当成年人在人身事务的自主决定能力未丧失的情况下，法院可以只指定财产监护人。在决定是否实施共同决定时，法院应对被监护人行为能力进行个案审查。首先由法院指定的医院进行医学上的鉴定，但该证明只是作为被监护人能力状况的参考；其次由法院的成年人能力认定机构进行具体评估，该机构应该由律师、医生、护士、心理咨询师、村委会或居委会成员或其他有充足社会阅历背景、经验的人员组成。在评估过程中不应只进行书面审查，还应对其生活环境、生活经历、家庭组成等与被监护人自身密切相关事宜进行调查分析，最后由法官下达是否任命的法令。

(三)共同决定者的资格与权利义务

1.共同决定者的资格

我国成年人监护中，共同决定者可以由自然人、居委会或村委会、被监护人的工作单位、社会福利机构、民政部门担任，且共同决定者可以由两人或两人以上担任。自然人主要是指被监护人的近亲属或愿意担任监护人的其他亲属、朋友，并具有完全的行为能力。由于被监护人的亲属、朋友身份特殊，其对被监护人的具体情况更加熟悉，更能了解被监护人的真实意愿，也更能取得被监护人的信任，法院应该予以优先考虑。民政部是公共监护机构，主要是在被监护人没有任何亲属或没有人愿意担任监护人时，为避免出现无人照顾的人间惨象，由其担当监护者。

共同决定者由以上人员申请产生，但与被监护人有利益冲突、实际无法履行监护职责或可能对被监护人造成损害的不得担任共同决定者。如未成年子女、失踪人、正在服刑的人、与被监护人有债权债务关系的人、与被监护人曾有过诉讼纠纷的人，以及居住国外或经常居住地较远、实际无法履行监护义务的人员等，不得担任共同决定者。

2.共同决定者的权利义务

共同决定者的义务是在尽量满足其愿望的情况下为被监护人的决定提供帮助，实现利益最大化。共同决定者应与被监护人保持密切联系，定期进行探访，以及时了解具体情况。同时共同决定者不得一意孤行，损害当事人的人身、财产利益，否则应承担相应的民事责任甚至刑事责任。

共同决定者的权利主要有三项：代理权、同意权和取消权。代理权包括某些人身利益方面的，如就医、人身照顾、身体疗养等事项和财产事项，但是与人身利益密切相关的事项如婚姻、遗嘱、收养等行为不得代理。同意权是指当被监护人在基于自己的意思自由作出某种判断，该种判断不会伤害到被监护人的人身和财产安全时，共同决定者必须默认被监护人作出的理性判断。如接受遗赠、接受赠与等受益行为，日常生活事宜，如吃饭、房屋修缮、乘车等。取消权是指超出被监护人能力范围，明显损害自己、他人的人身、财产利益或未经共同决定的事项，共同决定者有取消该行为的权利，被取消后该行为自始不发生效力。

(四)共同决定的监督

在共同决定的监督中，法院应担当重要角色。法院在收到共同决定申请时应进行初步审查，并予以公告，公告期为15天。在公告期内，其他有资格担任共同决定的人员可以提出异议，法院有权要求申请人就异议的内容阐述理由，并决定是否进行开庭审理。

法院在任命一名共同决定者的同时必须确认一名共同决定监督人。监督人可以由被监护人指定，也可以经他人申请，被监护人同意后产生，在民政部门担任监护人时应由法院担任监督人。监督人主要履行以下职责：监督监护人是否积极地监督管理被监护人的人身、财产事务，是否有超越法定职权范围的行为，是否履行自己的忠实善管义务，是否有故意损害被监护人利益的行为。当发现监护人有损害被监护人权益、利益的行为时应及时向法院报告，在紧急情况下可以直接制止或向公安机关报案，并有权要求更换监护人。

监护人应定期向共同决定监督人报告工作，就被监护人身体健康状况、财产管理状况进行汇报，在共同决定过程中制作财产收入支出明细表，并提交监督人，对重大决定事项可以与监督人商议，在无法决断时可以向法院请示。共同决定监督人应定期探访被监护人，及时了解其具体情况，向法院汇报。

四、结语

我国传统的成年人监护立法在侧重于保护上走向极端，造成对私人领域的过度干涉，加拿大的共同决定制度则实现了保护和尊重成年人的自决权的平衡。我国应转变传统观念，在坚持平等和人权保障原则的基础上强调对当事人自主决定权的尊重，贯彻共同决定的理念，构建人性化的成年人监护制度。

[1] 叶欣.现代成年人保护制度的民法研究[M].武汉:武汉大学出版社,2011.

[2] DORON I.Mental incapacity,guardianship,and the elderly:an exploratory study of ontario’s consent and capacity board[J].Can. J.L. & Soc.,2003(18):131.

[3] 徐国栋.论民事屈从关系：以菲尔麦命题为中心[J].中国法学，2011(5):159-175.

[4] 丁慧.试论中国亲属法哲学的发展方向:兼与徐国栋教授商榷[J]法学杂志,2012(7):66-73.

[5] 刘经靖.对抗主义物权变动的模式原理与规则配置[J].法学论坛,2013(1):72.

[6] FROLIK L.Plenary guardianship:an analysis,a critique and a proposal for reform[J].Ariz. L. Rev.,1981(23):631-632.

(责任编辑：张 璠)

Reflection and Reconstruction of Chinese Adult Guardianship Enlightenment of Canadian Adult Guardianship Legislation to China

SUN Haizhou

(School of Law, Yantai University, Yantai, Shandong 264005, China)

Adult guardianship is a civil system established to protect the legitimate rights and interests of the adults whose action ability is damaged because of age, intelligent retardation, physical condition, or mental impediment. Compared with other types of guardianship, it is different in the aspects of applicable scope and object, function and construction of foundation. The Canadian codetermination system realizes the great innovation of the guardianship concept, emphasizing that we should provide a help for the decision of the parties rather than to replace its decision, which greatly maintains the autonomy of the parties and embodies the human rights, equality and the protection of the people-oriented concept. We should construct a more humanized adult guardianship system on the basis of carrying out the codetermination concept.

adult; guardianship; limited guardianship; codetermination

2016-04-05；

2016-07-28 作者简介：孙海洲(1990—)，男，山东平度人，烟台大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。

文献标识码：A 文章编号：1674-0297(2017)03-0007-06