“正当防卫明显超过必要限度”的行为人视角解读

2017-03-15赵桂玉

大连海事大学学报（社会科学版） 2017年2期

关键词：侵害人限度法益

赵桂玉

(南开大学法学院，天津 300350)

“正当防卫明显超过必要限度”的行为人视角解读

赵桂玉

(南开大学法学院，天津 300350)

正当防卫权利的实施及司法认定不同于法律条文规定的那么简单，司法实践中，尤其当“防卫行为造成重大损害”时，防卫人的行为往往介于正当性与犯罪化的边缘，根据不同理论学说得出的结论可能天壤之别。从刑法理论入手，对“明显超过必要限度”的认定标准展开探讨，认为只要防卫人的防卫手段必要、防卫程度相当，刑罚就应该尽可能宽缓，即便防卫行为对不法侵害者造成严重后果，也应当减轻或免除处罚。对“正当防卫明显超过必要限度”以“行为的相当性”来判断更有利于防卫人视角下正当防卫解释论的展开。

正当防卫；必要限度；防卫过当；一般人标准；行为人标准

一、引言

2012年4月5日14时许，被告人房某在北京市丰台区木樨园博海通讯市场欲以人民币3500元的价格向倪某(另案处理)、王某(已判刑)出售一台苹果ipad2电脑时，王某、倪某强迫房某以人民币1000元的价格出售该电脑，在遭到房某拒绝后，王某、倪某拒不归还房某的电脑，以暴力手段强迫房某进行交易。后被告人房某持随身携带的折叠刀将倪某胸部扎伤，致倪某左胸开放性伤，经法医鉴定为重伤。

公诉机关认为，被告人房某无视国家法律，持刀故意伤害他人身体，致一人重伤，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。而辩护人却认为房某的行为属于防卫过当，建议法院对其定罪，但免予刑事处罚。*北京市丰台区人民法院(2013)丰刑初字第1024号刑事判决书.本文认为，该判决对房某行为定性准确，量刑适当。在此，个案的正义与否并不是本文的关注点，而是借此并通过下文的论述探讨防卫行为正当与过当的边界。

由于法条规定的模糊性加之司法实践中各地裁判的差异性，正当防卫犹如一把双刃剑，挥舞出去时，该“行为”如何被定性并不是行为人事前可以预知的。因此，当自身权益遭受现行不法侵害时，什么程度的防卫行为才不逾越刑罚的边界？当第三人利益面临紧迫的不法侵害之时，刑法所期待的正当防卫权会实现吗？

二、正当防卫“明显超过必要限度”法律规定及评述

我们总相信，法律可以是十分清楚和明确的，它可以明了地表达立法者或者统治者的意志，可以区分罪与非罪，区分违法行为与合法行为，甚至可以有效地制约权力的滥用。[1]但是，语言文字的表现力是有疆域的，因此，以文字为载体的法律文本，在司法应用中难免引发论争。

我国《刑法》第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。其中“明显超过必要限度”的规定意在约束针对不法侵害的防卫人，防止其滥用防卫权给不法侵害人造成不必要的损害。这种立法的初衷是好的，即防止刑法所保护的法益(包括防卫者和侵害者)受到侵害，但是，本文认为，这种对正当防卫权的限制性规定缺乏法的实质的正义性。正当防卫的本质除了法益保护，还在于侵害人因违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使自身法益的值得保护性下降。[2]120

“在同等的情况下，以同等的办法对待同等的人们”这是正义的第一个和最重要的一个号令。而这个号令也默示不同等的人们与情况应该受到不同等的待遇。[3]在正当防卫中，防卫人“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，体现了平等适用刑法的原则，也是法律面前人人平等原则在刑法中的具体化，但是，对防卫人的限制性规定仅仅是一种形式上的正义，并不符合法的实质正义的要求。理由如下：

首先，刑法应该平等保护平等的法益。正义的特质就是以同等对待同等的人们，这是一个意义十分概括的定义。[3]基于“正义的特质”，刑法应该平等地保护两个好人，平等地保护两个坏人，但是，绝不能在坏人侵害好人时而平等地保护他们。即在正当防卫中，刑法应该优先保护防卫人的利益，对于不法侵害者，刑法应该对其利益进行“减等保护”。减等保护，意味着在不法侵害过程中，侵害者的法益较之防卫人的法益而言，处于刑法保护的次要地位。具体而言，本文认为，如果侵害者给防卫人造成了轻伤，那么防卫人对侵害者实施的重伤害就没有刑法上的可责性。即对侵害者的“减等保护”意味着防卫人可以进行不对等的防卫，这种不对等的防卫不应该被刑法所否定。“侵害者不法攻击防卫者时，不仅违反国家管制人民的行为规范，也干扰私人相互尊重的协和关系，当协和关系被侵害者破坏，防卫者不再负有尊重对方法益的对等义务，这将使得侵害者部分法益撤除法的保护状态，进入类自然状态的法律关系，防卫者为保护自己而攻击该部分法益也不构成不法行为。”[4]384

其次，刑法对防卫人的要求过于苛刻。立法的理想情形是，当遭遇不法侵害时，防卫人用必要的手段制止不法侵害行为的同时又不能造成侵害人不必要的损害。对防卫人来讲，在不法侵害发生的一瞬间，至少作出两个明确判断：第一，对方可能给自己造成什么程度的侵害，自己的防卫行为可能给对方造成什么程度的损害；第二，这两种损害是对等的吗？否则，防卫行为很可能因“明显超过必要限度造成重大损害”而“应当负刑事责任”。正当防卫规定本来具有源于人的自我防卫、自我保护的本能的一面，在面临不法侵害的紧急状态下，行为人可能因为吃惊、恐惧、紧张而陷入无意识状态，本能地对加害行为进行了反击，这种反击行为不一定都是基于冷静的判断而实施的具有防卫意图的行为。[5]因此，本文认为，我国《刑法》第20条第2款的规定不但缺乏法的实质的正义性，而且使得司法审判及生活当中正当防卫权陷入濒危的窘境。

某种程度上，正是不合情理的法律规定让人们面临紧迫的不法侵害时变得畏首畏尾，毕竟防卫人主观上的防卫行为在客观上有被事后评价为犯罪而承担刑事责任及民事责任的风险。尤其在第三人利益需要正当防卫的场合，各种因素下，这种法定的权利往往被放弃，“冷漠的看客”越来越多，“路见不平拔刀相助”者越来越少，正当防卫俨然成为一种濒危的私力救济权，这种现象与趋势背离了刑法规定正当防卫的初衷。

三、对正当防卫“明显超过必要限度”的论争

现行刑法对正当防卫的程度作出了限制，这种限制挫伤了公民实施正当防卫权的积极性。因此，在当前法律环境下，有必要在理论上探索“明显超过必要限度”的标准，明确正当防卫与防卫过当的界限。

张明楷教授认为，其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，易言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。[6]问题是，对“必要限度”的判断从客观方面还是从主观方面来进行？主观方面的判断依据行为人标准还是一般人标准？下文将结合具体案例和理论学说对正当防卫的“必要限度”展开论述。

(一)以行为人标准判断防卫手段的必要性

任何防卫都必须是必要的。所谓必要性，是指为了制止攻击，基于客观的事前判断，防卫必须是适当的。具体而言，也就是要采取对等适当的手段，且只能给攻击者造成尽量少的损失。[7]166-167

首先，是否优先考虑不作为的防卫方式。即遭遇紧迫的不法侵害时，如果有躲避被侵害的可能性，防卫人是否有躲避的义务，在躲避不能的情况下才允许防卫人实施积极的反击呢？很显然，从法的内容来看，防卫人没有躲避的义务，但是，从社会整体法益的角度来讲，躲避的确使得法益(包括侵害人和防卫人的法益)被侵害的可能性降到了最低，具有合理性。因此，在能轻易躲避的前提下，防卫人却采取了暴力反击的方式，这种暴力反击的方式是否必要，这个问题在英美法系和大陆法系的刑法理论中都存在争议。

在美国，多数州允许防卫人在能够轻易躲避被侵害时仍然可以采取暴力、甚至致命性武器来对抗袭击。当个体的行为合乎情理时(特别是法律规定了正当防卫的权利)，法律不应当视反抗为犯罪行为，特别是遭遇不法袭击时，要勇敢地保护自己的权利，而不是躲避。并且正义的事物没有理由向错误的事物屈服。更何况，躲避规则可能产生反实利主义的影响，会助长袭击者的暴行，无辜者难免在躲避时被杀害。少数州则认为，在完全可以通过躲避来保护法益时，则躲避是必需的。除非袭击发生在自己的家里或者庭院，即使可以轻易躲避袭击，法律也不要求其必须躲避，即所谓的“城堡规则”(castle doctrine)。[8]

在遭遇不法侵害时要求防卫人躲避，这无疑是强行要求“正屈服于不正”。在正当防卫中，避让这种替代手段，事先就已经从替代手段中排除出去。[9]129“‘退避’本身不必然能够发生预期作用，只要退避不成功，还是要回归透过防卫手段对抗侵害者；此外，先行退避而无效后，此时已经不是不法侵害的首发时间与第一现场，一旦不法侵害因为攻击时间延长，侵害的作用日益加深，防卫者能够有效中止侵害的手法不仅可能被剥夺，其法益最后被侵害者成功违犯的几率也随之增加，这种结论显然未能公允地保护防卫者利益；最后，一旦退避方法失效，而侵害者又因防卫者试图闪闪而加强攻击能量(从原本的普通伤害而加重至杀人)，防卫者当然只能相应地提供防卫手段的攻击效能，势将造成侵害者更多的法益损害(即便可能阻却违法)。主张退避义务的最主要目的是避免两败俱伤，但考虑前述问题，过度课予退避义务，反而正巧是两败俱伤的肇生原因，这也说明了强加退避义务并非合理。”[4]371因此，在遭遇紧急的不法侵害时，躲避并没有优先适用的正当性依据，因此，防卫人对袭击者采取强力反击的方式并非不妥。

其次，探讨防卫手段的必要性，不得不考虑防卫人的行为，包括选择防卫工具的行为和使用防卫工具的行为。在大陆法系刑法理论及各国的司法实务中，防卫人对防卫工具的不当选择及使用影响对防卫行为必要性的判断。

案例1 身强力壮的A一边喊“想挨揍，是不！”，一边做出拳脚袭击的动作靠近B，为了避免被伤害，B逃向自己的车，并从开着的车窗内取出平时用于削水果皮的刀(刀刃长约17.7 cm)威胁A，防止其靠近。A随手捡起身旁的水泥板和大约一米长的建筑方材，双方开始对峙，后被赶来的警察制止。[10]78-84

案例2 C(男)徒手进入一间教室，欲抢劫D(女生)的钱包、手机等物品，就在C向前抢劫财物的同时，D掏出书桌内用于削水果的刀将C刺伤。事实上，D的书桌内除了水果刀，还有一支铝制棒球棒。

案例3 E持枪(真枪)抢劫一名便衣警察，警察将钱包扔在地上，就在E弯腰捡拾钱包的一瞬间，被该警察用枪打伤。

案例4 F持枪(假枪)抢劫一名便衣警察，警察将钱包扔在地上，就在E弯腰捡拾钱包的一瞬间，被该警察用枪打伤。

案例1中，第一审和第二审法院审理认为，B面临着对方赤手空拳的袭击，危险状态并不紧迫，却采取了拿刀相威胁的方式进行防卫，该防卫手段超出了法律允许的范围，因此，B的行为属于防卫过当。但是，最高裁判所撤销了一审和二审的判决，宣告B无罪。理由是：虽然面对赤手空拳的袭击，B使用了不对称的防卫工具，但是该防卫行为仅仅是一种防御性动作，因此，防卫手段具有相当性。

案例2中，在一般人看来，防卫人使用铝制棒球棒足以制止C的抢劫行为，但是D却使用了更具杀伤力的水果刀，因此，D的行为超过了必要的防卫限度，属于防卫过当。对此，本文并不赞同。在紧迫危险发生的一瞬间，我们无法期待防卫人冷静并且理性地选择防卫工具，而是应该容许防卫人选择自己最信任、最有把握制止侵害行为的工具。因此，在防卫手段的选择上，行为人标准更具合理性，毕竟一般人标准有事后判断的嫌疑，况且，在现实的和未知的侵害面前，行为人没有理由采取对自己不利的更为冒险的防卫手段。

案例3中，防卫人的行为成立正当防卫争议性不大。关于案例4，在司法实务中，持假枪抢劫并不属于持枪抢劫的从重处罚情节，因为假枪在客观上没有实质的危险性。那么，对持假枪抢劫者的防卫行为如果造成了不必要的损害，防卫人是否应该承担防卫过当的刑事责任？对此，本文认为，对于防卫人而言，客观上无法判断对方作案工具的真伪以及其潜在的杀伤力，无论真枪还是假枪，外在形式上带给防卫人的压迫感和威慑力并没有本质的差异，甚至足以压制防卫人的反抗。因此，对于类似持假枪抢劫等犯罪行为当然可以实施正当防卫，而且不存在防卫工具不对等的问题。

(二)以行为人标准判断防卫程度的相当性

我国高等教育正处在改革发展的关键阶段，深入贯彻落实新时期中国特色的社会主义思想和党的十九大会议精神，全面推进高等教育体制改革，建立中国特色现代大学制度，实现高等教育大众化、现代化、国际化。

正当防卫“明显超过必要限度”，违背了刑法对法益保护的“比例原则”。比例原则，是指在所要达到的目的，与为此所采取的手段即对权利、利益的制约之间，必须保持均衡，常常表述为“不得用大炮打麻雀”。具体要求的原则是：(1)适合性，即手段适合于达到目的；(2)必要性，即制约是最小必要限度的制约；(3)比例性(均衡性)，即与目的相比，制约的程度在比例上不得过大。[9]127因此，理论上讲，不符合“比例原则”的防卫行为必然“明显超过了必要限度”。判断防卫人的防卫程度是否具备相当性，必须以行为人的判断为依据，毕竟身临险境的当事人与置身事外的一般人的处遇不同，在身体上、心理上都存在较大差异，置身事外的一般人无法感受到急迫的攻击带来的恐惧感或孤独无助的绝望。例如，下面案例5中，一般人无法体会被持刀袭击者压在身下的那种恐惧。

案例5 除夕夜，张某陪怀孕的妻子武某在岳父家过年。武某的前夫王某醉酒后不请自来。为避免与王某冲突，张、武二人回避至卧室。不料，王某随后持刀闯入卧室，没说两句双方便起了冲突。武某上前阻拦，被王某划伤胳膊，后将张某扑到并压在身下殴打。张某夺下王某手中的刀，向对方连刺3刀后得以挣脱。张某看到王某流血，遂赶紧让妻子拨打120急救电话，但最终王某仍不治身亡。[11]

案例5中，王某持刀闯入卧室，划伤了前妻武某，并骑在张某身上对其殴打，很明显，王某的行为符合“行凶”*行凶，可以表现为：第一，精神病人与未达法定刑事责任年龄的人实施的攻击行为；第二，意图不明确的人身攻击。参见文献[12]。的特征，此种情形完全适用我国《刑法》第20条第3款无过当防卫的规定，但令人遗憾的是，一审法院认定张某的行为构成故意伤害罪，判处其5年有期徒刑，后北京市高级人民法院撤销了该判决，发回重审。重审法院认为，张某的防卫行为导致了王某死亡，明显超过了必要限度，应认定为防卫过当，最终以故意伤害罪判处张某有期徒刑3年6个月。如果说张某的防卫行为造成王某轻伤或重伤被认定为正当防卫，而张某同样的防卫行为导致王某死亡就被认定为防卫过当，那么我们不免得出这样的结论：只要防卫行为客观上造成他人死亡的，都不存在成立正当防卫的余地，即属于防卫过当。很显然这个结论跟法律的规定是相背离的。

刑法要求防卫人严格把握防卫的“度”，立法初衷是好的，但是，客观上增加了防卫行为被评价为犯罪的风险。当前刑法理论界通说认为，正当防卫要求防卫行为和侵害行为在损害的程度上具有相当性，即保护的法益和被侵害的法益对等，*在德国，除了法益衡量以外，法的确证也是一个正当防卫的正当化根据。法的确证是一个一般预防必要性的问题。动不动就主动出手打人的行为有没有一般预防的必要性？如果有，那么别人反击就是合理的，这样的反击就是正当防卫。我国的司法实践，很少考虑对这种行为的一般防御必要性，所以那些先动手打人结果却因被还击而受伤的人反而不受刑事追究，他倒是成为了被害人，甚至有人借此机会漫天要价，动辄几万、十几万，甚至几十万，这样的话，先动手的人反而可以因打人而受益，这就起到不好的示范效果。参见文献[11]。当然，这是一种理想的应然状态。但是，这过于严格地约束了防卫人对抗不法侵害的积极性，正如前文所述，防卫人面临紧迫侵害的一刹那，一方面要积极地采取防卫措施，另一方面要“点到为止”，而侵害人则完全不顾及防卫人的安危，全力以赴地对其实施侵害，事实上，“攻”、“防”之间的力量并不匹配。因此，刑法应当鼓励防卫人在遭遇不可预测的侵害时全力以赴，确保法益不受损害。案例5中，可能在一般人眼中，张某在夺下王某手中的刀以后，出于防卫目的向王某刺1刀可能在程度上具有相当性，但问题是张某连刺了3刀，防卫的相当性因后2刀而丧失。对此本文并不赞同。防卫程度是否具有相当性，首先我们要判断后2刀是否必要，从当时情形来看，王某骑在张某身上殴打，张某夺刀之后，于慌乱、恐惧、惊吓中向王某连刺3刀后才得以挣脱。在自己生命遭到严重威胁的时刻，刑法不能期待张某先刺出1刀，然后中止防卫行为，在判断侵害人并未丧失继续实施侵害的能力和可能性之后，才允许防卫人继续实施防卫。这个过程中，侵害人王某随时有可能夺回那把刀，张某的生命法益始终面临着紧迫的危险。即便在张某连刺王某3刀的过程中，王某对其的殴打也并未停止，因此，张某连刺3刀的防卫行为在程度上并未丧失相当性。

评价防卫手段是否必要、防卫程度是否相当，首先，必须根据个案的不同情况(攻击者携带或使用的工具、攻击的强度、防卫人的个体差异等)进行个别斟酌、判断。即“应当基于侵害人的攻击强度执拗性与防卫者的行使方法来加以认定，侵害与防卫的强度比照当时的具体状况必须是相均衡的”[10]82。其次，对于自招的风险，作为侵害者，应当承担因自身发起的袭击行为所导致的不利后果，即受侵害人强有力的反击以及该反击给侵害人造成伤亡的可能性，除非防卫人不对等地使用了致命性武器，或者欲保护的法益和防卫行为所损害的法益明显存在价值失衡。例如，接下来的案例6和案例7。

案例6 公交车上，一位老人辱骂未给其让座的临近的年轻人，并扇了年轻人一记耳光，就在老人继续辱骂并试图再次扇年轻人耳光时，该年轻人掏出购物袋内的菜刀，一刀将老人砍成重伤。

案例7 一位孕妇在某自选商场购物，在收银台结账后，正欲离开之际被保安拦下，并强行将其带至保安室，怀疑其宽松的孕妇装下隐藏了尚未付款的商品。保安报警后，将该孕妇强行控制在保安室，禁止其离开。该孕妇气急之下，掏出随身携带的钢笔边喊“你哪只眼睛看见我偷东西了”，边刺向保安，保安躲闪不及，左眼被钢笔刺穿失明。事后查明，该孕妇并未盗窃任何商品。

尤其案例7中，该孕妇的人身自由受法律保护，哪怕是短期的拘禁，因其不法性当然可以对之实施正当防卫。问题是，和孕妇短时间的人身自由法益相比，保安身体的完整性法益处于更优越的地位。因此，该孕妇的防卫行为明显超过了必要限度。

经过以上论述，我们把焦点转向引言中的案例：面对王某、倪某以暴力手段压低价格的强迫交易行为，被告人房某持随身携带的折叠刀将倪某刺成重伤。有法官认为，将“重伤”的损害后果作为“明显超过必要限度”造成的“重大损害”的认定标准，既符合我国现行刑事类法律规定的内在逻辑，也符合我国刑法规定正当防卫行为以鼓励公民大胆同不法侵害进行斗争的立法精神。[13]房某为了保护财产法益而致倪某重伤，在程度上不具有防卫的相当性，因此，法院依法判处房某犯故意伤害罪，免予刑事处罚，该判决对房某行为定性准确，量刑适当，堪称涉及防卫过当判决的典范。我们认为，如果房某的防卫行为仅造成倪某轻伤的话，则房某的防卫行为在程度上并不丧失相当性。

四、结语

正当防卫，作为紧急时刻的一种私力救济权，其存在的价值不言而喻。问题是，怎样让正当防卫权发挥刑法所期待的价值，本文认为，在司法过程中，必须坚持司法独立，排除社会各层面的压力，严格依法办案。对于符合正当防卫认定标准的，坚决予以确定；对于正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，在司法实务中，能免除处罚的尽量免除，发挥正当防卫权的最大效用，实现正当防卫更好的社会效果。正如德国刑法第33条规定的：防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。这是一条很人性化的规定，充分考虑了行为人面临紧迫不法侵害时的情绪因素，也只有这种低度的情绪冲动才可以产生免除罪责的效果，而愤怒、不满、仇恨或者其他理由，则不可以。如果这种微弱的情绪冲动同时伴有其他动机，只有慌乱、恐惧、惊吓的情绪起着决定性作用，才能够起到免除罪责的效果。[7]236-237即愤怒、不满或仇恨占据主导地位时，就会影响免除责任的效果。德国刑法理论和实务中的这种情绪区分有其合理性，但是，对防卫人情绪的判断显然不是一件容易的事，在司法实务中，恐怕最终还是要落到对防卫人防卫手段必要性和防卫程度相当性的判断上。对正当防卫是否过限，陈兴良教授认为可以从侵害的强度、侵害的缓急以及侵害的法益三方面来考察。[21]总体来说，只要防卫的方式与程度是有效制止不法侵害所必需的，就是正当防卫所允许的，就没有超过防卫所要求的必要限度。同时，防卫行为是否适当与适度，还应该就侵害或攻击行为的方式、轻重、缓急与危险性、保全法益与侵害法益等因素，并考虑侵害时防卫人可运用的防卫措施等客观情况进行综合判断。[22]因此，只要防卫人的防卫手段必要、防卫程度相当，刑罚就应该尽可能地宽缓，即便防卫行为对不法侵害者造成了严重后果，也应当减轻或者免除处罚，尤其在为第三人利益而采取防卫措施的案件中，对正当防卫行为的认定应更加宽泛，这种正义感难能可贵，较之不法侵害者的法益更值得刑法确认和保护。我国司法审判中长期坚持的“唯结果论”有其合理性，但弊端也显而易见。“在正当防卫的审判实践中，常常会出现一种现象：只要侵害人死亡或者伤残，防卫人就立刻沦为理亏和违法的一方，甚至需要为此身陷囹圄。同时，又总是有诸如‘侵害人的权利也要受到保护’、‘生命法益总是高于财产法益’和‘防卫也要有个度’之类貌似无可辩驳的抽象说辞，为这种做法辩护。然而，当侵害人通过违反义务的方式不仅将他人的法益推向危险境地，而且也使自身的法益陷入危险时，法律怎么可能对他还给予与其他公民一样周到的保护，我们又怎能把侵害人与防卫人的法益放在完全平等的天平托盘上进行比较？这种不重视法律保护程度之动态变化的解释，恰恰是制造不公正判决的根源。”[2]137因此，对“正当防卫明显超过必要限度”以“行为的相当性”来判断更有利于防卫人视角下正当防卫解释论的展开。

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