公证在不动产物权流转中的作用

苟 学 珍

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000)

公证在不动产物权流转中的作用

苟 学 珍

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000)

公证制度在我国十年间取得了长足的发展，其出具证明、解决纠纷、服务经济的能力得到不断增强。与之相比，公证在不动产物权流转领域的发展却较为缓慢。其现状纵然有些令人遗憾，但公证制度在我国不动产流转领域依然大有可为。尤其在不动产统一确权登记制度的背景下，公证介入不动产物权流转比以往任何时候都具有正当性与合理性。交易安全、不动产物权流转及其统一交易市场的构建、市场主体信用建设、私权的充分尊重等都需要公证发挥其应有的作用，其“保驾护航”功能不可漠视。

公证；不动产物权流转；登记；作用

《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)颁布已有10年之久，10年间公证制度与中国特色社会主义法律制度建设共同发展。公证工作步入快速健康发展的轨道，公证队伍不断发展壮大，业务人员专业素质、法律素养稳步提升，公证服务经济发展、社会进步的功能得以凸显。随着《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)及相关司法解释的实施，近年来我国物权保护机制亦不断完善，物权流转的安全性逐步提高，权利人自由交易空前频繁，特别是在不动产领域发展迅速。为规范不动产统一登记、统一管理，《中华人民共和国不动产登记暂行条例》(以下简称《不动产登记暂行条例》)于2015年3月生效。不动产统一确权登记是一项浩大工程，其实施必然离不开公证制度的辅助。值得欣喜的是，我国公证制度在实践中已经积累了足以涉入不动产登记及流转过程的经验，也只有在公证的有力配合下不动产统一确权登记才有可能准确、高效地完成，进而保障不动产物权的流转，激活市场，在“新常态”下促进经济稳步发展。

一、当下不动产物权流转的法律 机制及运作模式

在不动产物权流转领域，当前我国形成了以《物权法》为核心，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《不动产登记暂行条例》以及其他相关法律法规和司法解释为重要组成部分的完备的法律保障体系。

本文所指不动产物权流转主要是指基于法律行为的不动产物权变动，包括买卖、赠与、抵押、质押以及设立公司的协议等法律行为。在目前我国法律框架内，不动产物权流转的运作模式为：有效的法律行为+完整的处分权能+登记=物权变动(流转)。具体而言，有效的法律行为指双(多)方当事人达成的“发生物权法上效果的契约，如转移所有权的契约，设定抵押权的契约。”[1]209由于我国尚不承认物权变动的无因性，故有效的法律行为是发生物权变动的唯一原因，法律行为无效时即使不动产已经办理登记手续，仍不能发生物权变动；完整的处分权能是指让与人须具有相应的处分权，因无权处分而订立的物权变动合同一般不会导致物权流转，除非权利人追认或处分人获得处分权；*让与人欠缺处分权能时受让人可基于善意取得获得相应的物权，但善意取得不属于基于法律行为的物权变动，故该情形此处不予考虑。由《物权法》第九条可知，我国持不动产物权变动登记生效主义，不动产物权的流转须经依法登记，未经登记不发生物权法上的效力。

登记生效主义模式下，不动产物权流转均要在不动产登记机构办理登记手续，登记成为公示手段。随着不动产统一登记政策的出台，加之面对基数庞大和流转不断加速的物权变动，登记机构实质性审查很显然不具有可能性，而登记机构的形式审查只是停留在权利的外观，无法保证物权变动原因行为的真实性、正当性，同时如果由不动产登记机构进行实质性审查必然会延长登记周期，由此而使交易的不稳定性增加，也增加了权利人的交易负担。而公证制度理论上具有解决登记前置审查的功能，将物权流转原因行为真实性的审查交由公证机构，通过公证程序来保证原因行为的真实合法性，将会增加交易的稳定性，减少登记流程，缩短登记周期，进而加速物权的高效流转。由此可见，公证制度介入不动产物权流转势在必行。

二、公证涉入不动产登记及流转 的必要性

(一)国外的成功先例

公证涉入不动产登记进而保障物权流转，在德、法、意等大陆法系民法典中都有相关规定。据笔者所知，大陆法系国家不动产登记前的公证大致可分为“自愿公证”和“法定公证”两类，而且目前大多数国家采纳后者。《德国民法典》313条规定“使一方有义务转让或取得土地所有权的合同，必须做成公证证书。”[2]由此观之，在不动产所有权流转中，作为基于法律行为的原因行为须经过公证，未经公正的登记机构应拒绝登记。《法国民法典》2127条规定“约定的抵押权，仅得在公证人二人面前，或者公证人一人与证人二人面前，依经过公证的证书设立。”[3]由此可见，法国在物权流转领域采公证制度，同时实行物权变动的意思主义模式，其登记采取形式审查的方式，故契约制登记不具有公信力。法国在二百多年间保障交易安全、防止物权重复的重要成就应归功于该国发达的公证制度。前述各国成功的经验表明，公证制度可以作为物权流转的风险防范机制，从而有效保证登记的迅速和准确，促进物权的安全高效流转。

(二)我国设置的必要性

尽管我国《物权法》并未将公证制度纳入其中，但公证在物权领域依旧发挥着重要作用，在不动产物权的变更和转让中都可见公证制度的影子。“目前，在物权的非交易流转领域，登记部门已经完全依托公证机构的实质审查进行登记。对诸如继承、赠与、析产、夫妻财产约定等事项，全国各地无一例外把公证作为登记的前置程序。”[4]这是我国法律实践和社会各界多年实践经验的结晶，在一无法律强制力作保障，二无统一登记机构的情况下能够做到将公证作为物权登记之前置程序，彰显出公证在物权流转中的应有作用。

公证涉入不动产物权流转领域的必要性主要有：其一，由于我国对物权变动原因的审查机制尚不完善，物权变动原因的正当性、有效性依旧无法保证，而公证制度理论上具有解决登记前置审查的功能；其二，公证机构在不动产流转领域近年来做了不少有益的尝试，积累了不少成功经验，具备公证介入不动产物权变动的实践基础；其三，随着不动产统一确权登记制度的实施，加之我国房地产市场交易活跃的背景，为减轻登记机构负担，规范登记流程，各地政府亦通过相应政策，要求登记机构依托公证机构，相互协作。所有这些情形，均预示着公证制度已经敲开了不动产物权登记的大门，并将不断彰显其在该领域的重要作用。

三、公证在不动产物权流转中的作用

(一)两方面的考量因子

我国不动产物权变动采区分原则，此原则下物权变动原因行为和物权行为是分离的，二者分别由不同的法律规制，但整个交易又具有一体性。出于对交易安全和当事人利益保护的考量，有必要在交易一体性和保障物权变动原因行为效力中引入公证制度。

1、“区分原则”下交易一体性之考量

“从法律规定来看，我国物权法实际上明确采纳了区分理论，建立了物权变动的原因与结果的区分原则。”[5]《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，合同自成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条表明，在不动产物权流转领域，物权变动效果和债权变动效果应作区分。“混淆合同效力和登记效力，既不符合物权与债权相区分的法理，无法界定物权法与合同法的适用范围，也不利于贯彻合同严守原则，保护善意第三人，维护交易安全。”[6]故物权变动的效果发生与否，依照物权变动规则确定；因欠缺公示手段导致不能发生物权变动效果的，法律行为(债权关系)不因此受影响。

基于交易一体性的考量，公证制度确有必要进入不动产流转领域，确保物权变动原因行为的正当性、适法性，保障整个交易过程的高效进行。由于不动产物权交易前后是一个整体性活动，而“区分原则”只是为了将物权效力与债权效力进行区别对待，进而用不同法律予以调整。按《物权法》15条的规定，物权流转过程中的原因行为和物权变动是分为两个阶段且相互独立的，但同时由于我国不承认物权变动的无因性，所以如果物权变动的原因行为效力存在瑕疵，势必导致物权变动行为的发生不能。故考虑到交易整个过程的一体性、连贯性，以及公证制度在保障合同效力(物权变动原因行为)的独有功能，确有必要将公证制度引入不动产流转领域。

2、原因行为效力保障之考量

物权关系是社会关系中最为基础和重要的关系，因此物权流转的稳定与可预测性是社会关系稳定的前提。依《物权法》之规定，我国不动产登记审查方式可大致概括为不完全的实质审查。简言之，登记机构既要审查物权行为，在必要时亦需审查债权行为。在物权变动“区分原则”下，实质审查看似有利于对原因行为正当性、适法性的保障，但此举之弊端亦显而易见。首先，实质审查势必会增加登记机构负担，从而降低登记效率，延缓登记流程，碍于物权及时流转；其次，该模式下登记机构权力过大，从而导致行政权能对私权的过度干预；再次，登记人员未必有审查原因行为的专业知识；还有，不产统一确权登记语境下统一登记机构要面对来自土地、房屋、山林、滩涂、荒地等不动产物权的登记，巨大的登记量必将导致实质性审查落空，最终的结果使得交易安全无法保障，登记的公示公信力被降低。

鉴于实质审查弊端较多，国外多采形式审查模式，而形式审查的前提就是将公证制度引入登记过程，作为登记前置程序来保障物权变动原因行为的效力。如此，便将登记行为进行一次简单的分工，公证制度确保原因(债权)行为的效力，登记机构进而审查物权行为的效力。在公证制度作为保障性前提下，登记机构只进行形式审查是保证不动产登记及流转安全高效的最优选择。

公证作为登记前置程序确保债权行为效力的能力主要体现在：其一，从比较法视角出发，大陆法系大多国家将公证引入不动产登记来对原因进行实质性审查；其二，我国公证机关作为代表国家行使证明权的机构，而非行政机构，这在制度上保障了公证机构执业的中立性、公正性[4]；其三，公证机构经过十年多的发展，不论规模还是从业人员素质都得到了巨大的提高，公证员大都通过国家司法考试，具有执业资格，尤其是对合同行为的审查，在实践中已经积累了足以进行实质审查并确保其效力的能力；其四，基于公证证明文书的证据效力，可降低当事人的诉讼成本，节约国家司法资源；其五，《公证法》规定了较为完备的程序性法律保障和完善的赔偿机制，程序保障和救济机制较为完善。

(二)公证在不动产物权流转中的作用

有关公证制度在不动产流转领域的作用，不管是学界还是公证实务界都有较多的阐述，笔者在比较各类观点后，结合我国不动产统一确权登记制度实施的大背景，认为当下公证在不动产物权流转领域的作用主要体现在保障制度创新后物权登记及流转的顺利实施、助益于物权流转的安全高效和确保私权的充分行使三个方面。

1、保障制度创新后物权登记及流转的顺利实施

不动产统一确权登记从制度构建到实践用了不到两年时间，伴随着《不动产登记暂行条例》的出台，全国范围内不动产统一确权登记有了法律和制度层面的保障。随着2015年3月1日江苏徐州全国首本不动产权登记证书的发放，不动产统一确权登记制度正式落地生根，全国范围内不动产确权登记由此开始。作为一项制度创新，其目的源于“整合不动产登记职责，规范登记行为，方便群众申请登记，保护权利人的合法权益。”具体而言，催生不动产统一确权登记制度的背景有二：一是出于健全市场经济的需求；二是为全国统一不动产交易市场构建形成明细的产权基础，进而促进物权合理有序流转，盘活巨大的不动产市场，激活经济。基于对这一大背景的考量，公证制度在不动产登记及交易中的重要作用将指日可待。

第一，公证制度有助于提高登记效率。要在全国范围内进行一轮不动产统一确权登记工作无疑是一项及其庞大的系统工程，加之我国登记机构依旧采不完全的实质审查模式，审查周期过长，由此造成的登记延误极有可能导致权利人丧失交易机会，同时巨大的审查量极有可能引发登记错误的风险。公证制度引入的首要功能便是将已经存在的不动产权利加以确认，从而形成具有证据效力的证明，此情形下登记机构无需实地勘察确认，只需按当事人的申请加之公证证明文书即可确权登记，程序上减少登记流程，缩短时间，进而提高登记效率，实质上减少因登记机构专业能力欠缺以及工作量巨大而造成的登记错误。

第二，交易和登记分离模式下造成的交易风险需要公证制度分担。统一确权登记语境下首先要做到登记机构的统一，由于“不动产登记属于私法领域中的国家行政事务”[7]41，在我国登记机构的统一也就是行政权能内部协调与妥协的过程，相互博弈的最终结果是国土部门作为统一登记机构。但同时交易的管理部门依旧是原部门，这样的权力分配模式下交易和登记实质上相互脱节，不动产交易中心与登记机构之间关联的缺失势必会造成交易风险的增加。这种制度设计中出现的不完善与不成熟性显然需要公证制度作为二次救济手段来加以弥补，公证制度在确保交易安全性、稳定性与可预测性方面的功能如同锁之于门户，将交易主体基于其自由意志支配的真实意愿以公证证明文书形式加以固定，进而保障不动产交易环节的真实与合法性。

2、助益于物权流转的安全高效

“行业是社会信用体系建设的最小单元，根据《社会信用体系建设计划刚要(2014-2020)》的有关安排，公证作为中介服务行业的一员，在建设社会信用体系中扮演着不容忽视的角色。”[8]209社会信用体系的建设是我国市场经济发展过程中必须要解决的一个与经济发展不相适应的重大问题，信用信息不流畅、资源共享机制不健全、交易信息不对称而造成市场主体失信现象频发，合同欺诈、冒名替领等行为使得正常交易秩序遭到严重破坏。公证作为市场中介服务的中坚力量，在市场主体信用建设中的作用不可小觑。

公证制度在我国市场经济中扮演着“信用证明、信用调查、信用评价、信用担保”[9]的重要角色，公证之所以有助于诚信建设主要取决于：第一，从公证文书的法律效力上看，其具有证据效力和强制执行力，既可以将公证文书作为维护其权利的利器，亦可将之作为增加失信成本的工具，以此监督市场主体；第二，从机构设置看，公证机构作为非盈利机构，在我国法律体系中处于中立地位，可以保障公证的客观中立性。如前所述，公证在社会信用体系建设中的作用一方面体现在其本身的中立性和社会普遍接受性，另一方面体现在其增加了失信成本，通过这两个方面督促市场主体谨慎行为，减少失信状况。

3、作为非诉司法制度来填补不动产行政与司法之间空白*该部分作用主要参考杨荣元关于《论不动产物权登记制度与公证制度》(载于《公证制度》，第60～61页)一文，文章中作者从公证制度设立的目的出发，阐述了传统的行政管理制度与诉讼司法制度共同承担关于不动产领域的保护会出现一定的真空地带，而公证制度的作用就是填补这一空白。

公证作为非诉司法证明制度，其主要目的之一便是有效预防纠纷，其证明活动贯穿于公证过程始终。相较于诉讼中的证明是由各诉讼主体运用证据以及证据规则来求证案件事实，公证中的证明则是由公证机构根据当事人的申请，依法证明相关法律行为，法律事实等的真实合法的非诉行为。

“所有由传统的行政管理制度与发生纠纷后加以保护的诉讼司法制度来共同承担关于不动产领域的保护显然出现了一定的真空地带”[10]，也就是说不动产领域行政与司法之间存在一定的空白。具体而言笔者认为这个空白在于，如果因登记错误(当事人认为的错误，是否确属错误此处不予考虑)或其他因素，当事人通过行政手段其权利仍不能得到救济时势必会通过司法程序来寻求救济，此时没有经过公证的物权变动之原因行为的真实、合法性将成为一个影响诉讼的障碍。而公证制度在弥补这个空白方面具有先天优势，其所具有的证明力或证据效力可以做到有效填补行政与司法之间的空白，进而实现物权人权利保护最大化。

4、确保私权的充分行使

不动产登记属于典型私权领域中的国家行政事务，登记机构作为国家机关在法律权限范围内决定能否登记、如何登记，在采不完全实质审查模式前提下，登记机构在必要时既要审查物权变动之原因行为，又须审查物权行为，从而整个物权流转领域都活跃着公权力的影子，这势必会对私权有所干预或限制。如采公证前置，则行政机构管后不管前，减少行政对物权交易中当事人自由意志的干预，一则符合市场运行规律、二则符合政府简政放权的本意。“从根本上看不动产物权登记作为不动产物权变动的公示手段，其首要定位就是私法性，即登记的发生源于交易者的真实意思表示。”[11]如此，在该领域减少政府行政干预具有理论上的正当性与实践上的可行性。

十年间公证服务市场经济的能力越来越强，其发展的经济社会环境不断改善，但对公证而言“最好的时代也是最坏的时代”。公证制度要想在不动产物权流转领域取得长足发展还需不断努力。首先，行业职能定位是基础。公证行业必须有清晰的自我认知、行业认知，必须坚持其中立性，正确行使证明权，履行法律服务职责；其次，队伍建设是关键。我国公证业从业人员整体专业素质虽然比较高，队伍建设也取得了较大发展，但当下公证不仅要解决法律问题，更要懂得市场运作机制等其它领域的问题，尤其在不动产交易领域专业的评估能力等显得更为重要。立足长远，公证不仅需要专业的法律人才，更需要一支高水平复合型人才；再次，“寻求认同，主动与多部门合作与沟通，加强话语权是保障”[8]35。公证在不动产流转领域发展较慢有部分原因归结于没有主动坚持“走出去”战略，缺乏与其它部门诸如高等院校、律师事务所、登记机构等的沟通。因此，只有在主动加强交流沟通的基础上才能将自己推广出去，顺势加强在整个行业领域的话语权。

[1] 王泽鉴. 民法总则[M] . 北京：北京大学出版社，2009.

[2] 陈卫佐.德国民法典[M] . 法律出版社，2010.

[3] 杨得兵.“公证与不动产登记的配合机制—以审查方式的衔接为中心”[J].河南商业高等专科学校学报，2014(1):96.

[4] 周志扬.公证在物权流转中的角色与前景[M].《公证论谭》—纪念《公证法》颁布十周年文集，2016.

[5] 杨得兵.不动产物权变动中原因行为公证必要性分析[J].现代商贸工业，2011(9)：234.

[6] 王利明.物权法研究(修订版，上卷)[M] . 北京：中国人民大学出版社，2007.

[7] 陈啸.不动产登记法研究[M] . 北京：法律出版社，2011.

[8] 李勇.公证价值与实务研究[M] . 北京：法律出版社，2016.

[9] 曲玉国. 一位老公证员眼中的公证与诚信(二)公证诚信与社会信用体系建设[J] . 中国公证，2005(2)：18-19.

[10] 杨荣元.论不动产物权登记制度与公证制度[J].公证制度，2007(12)：56-60.

[11] 张薇. 不动产登记中的公证介入问题研究[J].社会观察，2011(10)：167-174.

(责任编辑：陈尚真)

On the Function of Notarization in the Field of Real Estate Property Rights Transfer

GOU Xuezhen

(Law school,Lanzhou University,Lanzhou,Gansu 730000,China)

Our country has witnessed significant progress in notary system in the past decade, and its capabilities of issuing a certificate, resolving disputes and serving economy has been constantly strengthened, nevertheless, not in the field of real estate property rights transfer as well. Based on the real estate unified approval registration system, notarization's involvement in real estate property rights transfer becomes more legitimate and reasonable than ever before. The notary system can also play important roles in transaction security, the real estate property rights transfer, the establishment of a unified market, construction of credit in main market players and fall respect of privacy .Thus, its functions of guidance and regulation cannot be ignored.

notarization; real estate property rights transfer; registration; function

2016-11-12

苟学珍，男，兰州大学法学院经济法硕士研究生。

DF419.9

A

1006-4702(2017)02-0062-06