我们为什么需要一部民法典

靖力

结合民法典起草历史来看，民法典的最终任务是要让普通民众真正拥有自己的权益，并懂得捍卫自己的权益

2月17日，在北京市东城区沙滩北街15号中国社会科学院法学研究所一层的会客厅中，社科院民法学教授孙宪忠正在举办一场小型的媒体见面会。身为全国人大代表的孙宪忠，还有一周时间就要“上会”，每天都要接待大量前来问询民法典编纂情况的记者，电话一打就是数个小时。

当被记者问到，现在正在编纂的民法典，会对社会公众带来什么变化时，孙宪忠笑了笑说：“一部民法典，最重要的就是充分承认和保护人民的权利。我经常说，民法通则已经被‘掏空，156个条文中，绝大多数条文都被其他法律替代，僅有10余个条文目前还能使用。我们现在做的，就是重新建立一套可操作的民法体系，通过民法的体系化和科学化，推动社会进步。”

2016年12月19日，十二届全国人大常委会第二十五次会议第三次审议了《民法总则（草案）》，不出意外的话，草案将提请今年3月召开的十二届全国人大五次会议审议通过。孙宪忠透露，在此之前，三审稿依然还有一些改动，虽然大体框架已经确定，但少数条文仍有一些争议。“建立民法总则，是民法典编纂的第一步。”孙宪忠说。

民法典编纂已持续逾百年

从晚清的《大清民律草案》算起，中国的民法典编纂历史已经走过了百余年。

民法学界普遍认同的一个观点是，“民法典”和“民法”的概念非中国所固有，而是清朝末期从外国继受而来。中国古代一直以自给自足的自然经济形态为主，历代实行“重农抑商”政策，抑制商品生产和商品交换，诸如自由、平等、权利、义务等近代民法观念无从产生。

到了1908年，清朝统治摇摇欲坠，基于变法维新的需要，修律大臣沈家本邀请日本学者松岗义正来华，开始编纂清朝民法典。1910年，沈家本等人完成了一部《大清民律草案》。然未及正式颁布施行，清朝即覆亡了。

1929年1月，南京国民政府开始起草另一部民法典，民国立法院设立了由史尚宽、傅秉常等5人组成的民法起草委员会，完成并颁布了中国历史上第一部民法典——《中华民国民法》，这部民法典目前仍在我国台湾地区使用。

值得一提的是，清末和民国编纂民法典还出于一个共同的目的：撤销西方各国在中国取得的领事裁判权。此前，清政府与各国签订的授予领事裁判权的协议中，基本都规定了“颁布民商法典”作为撤销领事裁判权的条件，颁布一部民法典，可以加速中国收回各通商口岸的主权。

1954年，新中国成立后的第五年，开始了第一部民法典的编纂。94岁的西南政法大学教授金平，是目前唯一健在的第一次民法典起草专家组成员，在接受记者采访时，他回顾了一些当时的情况。

金平回忆，新中国成立初期，国民政府的“六法全书”便遭到了废除，民国的民法典也在其中。已故的中国政法大学宪法学教授蔡定剑曾对此表示很惋惜：“倒洗澡水的时候把孩子也倒了出去。”

但新的国家制度仍然需要新的法律来保障，金平等人也不得不硬着头皮重新起草一部属于新中国自己的民法典。

“新中国民法典第一次起草时的口号是‘一切向苏联学习。”金平回忆，1954年参与第一次民法典起草的专家大概有20余人，当时全国只有4个政法院系——北京政法学院、华东政法学院、西南政法学院、东北人民大学，都派了专家参与，起草小组就住在中南海，与周恩来和宋庆龄的办公室毗邻。

事实上，从中央领导人到参与起草的法学家，对于第一次民法典起草基本都是抱着“试一试”的心态。时任全国人大常委会副委员长的彭真多次跟参与起草民法典的专家们讲：“民法能否搞成没有把握，但工作要积极，要一气呵成，准备一条路，能用就用，有这么一个东西，以后也好办。”

既然是拓荒式的立法，就需要大量的调查研究。在中南海里起草民法典的专家组没有闲着，他们大量查阅苏俄民法典、保加利亚债法，又适当翻阅中华民国民法典以及其他一些资本主义国家民法，在学习的基础上草拟条文，然后征求意见，从而进行修改，其中又穿插着搜集有关法律资料进行研读，然后周而复始不断修改。金平还记得，当时的第二次稿就是和北京、天津等地的单位座谈后改写的，第四次稿则是根据全国55家单位的意见改写的。

虽然起草专家们兴致很高，但国内政治形势的急剧变化导致了第一次民法典起草戛然而止。“1957年秋季，我正要从北京去黑龙江调研，走时《人民日报》才开始动员鸣放，等我到了哈尔滨，就接到通知，不搞立法了，要回来整风。”金平回忆。

至此，1957年前已经拟出草案初稿并多方征求意见，甚至经由全国人大法案委员会审议修改、已交给人大代表征求意见的民法典草案被迫搁浅。此后几年的全国人大常委会工作报告中，再未见到制定民法典的立法计划。事实上，从1959年到1966年，全国人大及其常委会除了通过几项具有法律效力的决定和对军官服役条例进行修改外，再没有制定任何一项法律。

短暂的第二次民法典起草

据中南财经政法大学教授李静堂回忆，1962年，国内的反右斗争告一段落，全国人大常委会于同年9月又重新成立了民法研究小组，恢复了民法典的起草工作。起草专家还包括魏振瀛、王作堂、杨振山、赵中孚、金平、杨光烈等人。

这次民法典起草，从1963年就开始到各地征求意见。但是当时的经济情况是计划经济，商品交换几乎没有。李静堂表示，就拿运输来说，只允许肩挑、手提、脚踏，否则就是违法的。既然没有商品交换，怎么制定民法典？要知道，民法典调整的一大部分内容就是平等主体间的财产关系。“你再认真都没办法，稿子征求意见到最后，也没什么争论，争都争不起来。”

李静堂很无奈，整个起草小组也感到心有余而力不足。民法典第二次起草的最后一稿完成于1964年11月1日。稿子出来之后，没有付印，也没有经党组讨论，后来因为参加社会主义教育运动，起草工作就停止了。对于第二次民法典起草，李静堂表示，1964年完成的民法最后一稿，过去并不满意，现在看更不满意。“它不是法，它反映的是当时的历史。”

同样参与了第二次民法典起草的金平也回忆，1962年，民法典开始起草的时候，国内政治形势还比较好，但到了1964年就越发紧张了。当时他开了不少介绍信，想到处去调查研究。但有人向中央写了报告，说农村基层政权三分之一不在党的手中，政权变色了，因此要把社教运动先搞起来，又不得不中断调研，回到重庆。

这样的历史背景，注定了第二次民法典的起草过程显得十分艰难。后来，“文革”结束以后，金平搜集了第二次民法典起草时的文件，至今仍保存在西南政法大学。文件上写着“因参加社教活动，起草工作就停止了”，泛黄的纸页上这句颇显时代色彩的话，令人叹惋。

成熟一个制定一个

轉眼十余年过去，随着“文化大革命”结束，中国进入一个新的历史时期。西南政法大学副教授周清林在对民法典起草的研究中写道，一方面出于对“文革”的反思，另一方面是国家工作重心的转移，所以1979年，中国又启动了第三次民法典的起草工作。

已故的北京大学民法学教授魏振瀛当时也多次呼吁，要尽快起草颁布民法典。“解放已经31年，还没有一部完整的民法，是个很大的缺陷，使得民事审判工作无法可依，或者法出多门，或者以言代法。”据社科院法学所教授余能斌回忆，学界当时对于起草民法典非常积极。1979年5月，社科院法学所召集全国知名的民法学专家举行了一次理论座谈大会，讨论民法与经济法的关系。讨论中，许多人都主张制定民法典。大会后，学界组成了十余个调研小组，分别在全国各地进行调查研究。社科院法学所民法研究室趁此机会，又向当时的社科院院长胡乔木提交了一份报告，请他转交中央。报告的主要内容就是讲制定民法典的必要性。

学界的推动很快起了作用。1979年11月，全国人大法制委员会组成了民法起草小组，正式起草民法典。

然而没想到的是，社科院法学所的那一次座谈会，却在无意中挑起了国内民法学界关于民法和经济法关系的论战，一战便战了7年，旷日持久。持“大经济法”观点的包括魏振瀛、北京政法学院教授江平等人，认为经济法不属于民法；而持“大民法”观点的有中国人民大学教授佟柔、社科院法学所教授王家福等人，认为经济关系就是民法所调整的平权地位主体间发生的财产关系，属于民法。

一场论战下来，学者各执己见，民法典到底如何起草就成了困局。再结合当时的社会背景，“文革”刚结束，社会正在经历重大转型，商品经济的发展刚刚起步，大量的民事关系甚至还没有出现，民法典的起草便形同空中楼阁，没有实践基础。于是，在第三次民法典起草完成第四稿之后，中央便决定，“改批发为零售”，不再制定民法典，先制定单行法，成熟一个制定一个。

在第三次民法典起草的经验基础上，1986年4月，《民法通则》在第六届全国人大第四次会议上通过。作为新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法，《民法通则》起到了部分替代民法典的作用，而这部法律至今仍在生效中。

民法典起草两步走

或许是由于《民法通则》的存在，以及各民法单行法的陆续颁布，在第三次民法典起草结束后近10年的时间里，民法典的起草就像销声匿迹了一般，再也没有在全国人大立法的时间表里出现过。其间，大量民事单行法颁布，包括《收养法》《公司法》《担保法》《票据法》《经济合同法》等。

1998年1月，时任全国人大常委会副委员长的王汉斌召集中国政法大学教授江平，社科院法学所教授王家福、梁慧星，清华大学教授王保树，中国人民大学教授王利明5人座谈民法典起草，到场的5位学者一致认为，民法典起草时机已经成熟。王汉斌遂决定恢复民法典起草，成立了9名专家组成的民法起草小组，负责民法典草案的准备工作。

按当时民法起草小组的计划，民法典起草分三步走，首先，要立即完成《合同法》；其次，在5年时间内制定《物权法》；最后，在2010年前后开始制定民法典。

在此期间，梁慧星和王利明分别组织团队起草了民法典建议稿。

厦门大学法学院教授徐国栋回忆，第四次民法典起草初期存在不少问题。当时的民法起草小组是由王汉斌直接组织的，而非全国人大常委会任命，程序上不妥当。而且民法起草小组多是民法学界的教授，缺少实践领域的专家。徐国栋表示，这些问题在后来得到了纠正。

从1998年到2014年，十余年时间里，正如民法起草小组计划的那样，《合同法》《物权法》相继出台。《物权法》颁布后，一些对民法典依然保有期待的民法学者，仍然不时发声呼吁，请求尽快制定民法典。

社科院法学所教授梁慧星曾回忆，2013年，在北京大学民法学教授魏振瀛80大寿的祝贺会上，民法学界的许多大人物都在场，也有立法机关的代表在场。魏振瀛在最后致辞的时候呼吁：“中国一定要制定民法典！”为了引起大家的注意，他特别提高了声音喊出这句话。结果全场没有任何呼应，一片寂静。

2013年3月，社科院法学所教授孙宪忠当选为十二届全国人大代表，上会之时，便提出了制定民法典的议案。此后连续4年，孙宪忠围绕制定民法典，提出了数个议案、数十个建议。“我的想法是，民法典的制定可以分两步走：先制定民法总则，然后整合民商事法律为民法分则。”孙宪忠说。

采访中，有学者表示，之所以民法典的起草迟迟难以开展，一方面是中国社会的变化非常快，而民法典制定周期很长，很有可能民法典出来的时候就已经跟不上社会发展了；另一方面，可能是因为2011年“两会”期间，全国人大常委会委员长吴邦国曾在会议上表示，中国特色社会主义法律体系已经形成，这是否意味着“不再需要民法典”。

但民法典的起草问题在2014年又有了转机，党的十八届四中全会提出，要编纂民法典。全国人大常委会委员长张德江在会上明确指出，编纂民法典是一项重大立法任务，是完善中国特色社会主义法律体系的重大举措。至此，第四次民法典起草工作再次提上了日程。

中国人民大学法学院教授王轶表示，不少国家和地区都把民法典奉为人民权利的宣言和民族精神的缩影。法国、德国、俄罗斯、日本等大陆法系主要大国的民法典，都是在民族复兴、社会转型、国家崛起的关键时期被制定出来的。目前的中国正处在一个重要的发展阶段，有条件制定一部具有中国气派的引领发展潮流的民法典。

孙宪忠的议案得到了认可，全国人大法工委将《民法总则》的制定作为民法典编纂的第一步，分别在2016年6月、2016年10月、2016年12月三次提请全国人大常委会审议，全国人大常委会决定将民法总则草案提请即将召开的十二届全国人大五次会议审议。

我们需要什么样的民法典

“制定民法典，说到底也是上层建筑的事，但民法的属性又决定了，民法必须接地气，让社会公众利于理解、方便使用。”中国人民大学法学院教授赵晓耕表示，拿破仑当年制定法国民法典时，要求法国农民都能读懂，中国的民法典也应当做到这种地步。

孙宪忠透露，在《民法总则》的起草过程中，为了让总则条文更精确、易懂，“连一个标点都万分重要，多次修改。因为人们的阅读习惯是，顿号表示前后是并列关系，逗号表示不同意思，句号表示意思完结。”孙宪忠说。

王轶则认为，21世纪的中国民法典应该体现中国特色。“我在好几个场合，遇到海峡对岸的民法学者，他们都一再说，希望你们能够制定出一部让中华民族争气的民法典。但实现这样的目标谈何容易。我们知道，无论是法国民法典还是德国民法典，这两部具有世界性影响的民法典，都是具有自己立法哲学的法典。之所以能引领潮流，并且产生世界性的影响，跟他们有自己的立法哲学是密切联系在一起的。”王轶认为，中国民法典需要自己的哲学和精神。

“人大法学院的同事说了一句话让我印象深刻，他说家是人根本性的存在，我们的精神和肉体可能会暂时离开家，但一定会回来。”王轶认为，中国社会的特殊性，在于家庭关系。孙宪忠也表示，婚姻家庭法律体系是国内现行民法体系中非常具有中国特色的一部分。

在民法学界一致对即将面世的民法典抱有极高期待的同时，也有学者表示了谨慎的乐观。厦门大学法学院民商法教研室助理教授魏磊杰表示，民法典的编纂，可能蕴含着巨大的利益，若立法者以及利益相关者受此诱导甚至裹缚，很大可能将直接影响到最终出台的民法典的整体质量。

魏磊杰举例说，1992年，荷兰制定新民法典，为配合新民法典的颁行，1991年11月，旨在让商人了解新的法律，荷兰商会印制了大约65万份免费的宣传品；1992年1月，荷兰法官与公证人联合会专门组织了一个新法宣传周，其间成千上万民众访问了专门提供咨询的办公室；此外还有大量关于新民法典的影视、图书产生。据学者统计，引进新法典的费用在1992年之前的5年里至少已达50亿荷兰盾（相当于当时人民币165亿元），而引入该法典之后的最初20年的成本将高达150亿荷兰盾。“试想一下，荷兰不过区区4万多平方公里版图，人口不足1700万，宣传一部新民法典尚且興师动众，耗费巨资，遑论具有庞大体量拥有众多受众且法治之路仍任重而道远的中国。”魏磊杰说。

赵晓耕表示，结合民法典起草历史来看，民法典的最终任务是要让普通民众真正拥有自己的权益，并懂得捍卫自己的权益。

20世纪中期，中国民法典制定几起几落，多因政治形势决定。而20世纪70年代末开始的社会改革是以放权为基本特征的。正因为权力的下放，才有了民法典问题的重新提起，而学者们开始讨论从能不能制定出民法典到制定出什么样的民法典，民法典的话语权从官方转到了学者，语义场从政治转到了学术，最后发展到社会。赵晓耕说，可以预测，中国民法典的问世可能还要有些时日，只有当普通民众开始决定民法典的前途时，中国民法典的起草历程可能才算真正完结。