德日刑法理论中的期待可能性的理论及其借鉴

摘要：期待可能性理论，作为一种蕴含着独特人文色彩的刑法理论，在德国萌芽，又盛兴于日本，是规范责任论的核心概念。在规范责任论之前，责任的要素主要是指责任能力与故意、过失。而规范责任论创造性地提出，非难可能性亦是责任的要素这一观点。作为规范责任论的基础，它被誉为对刑法学理论的一大贡献，在立法和司法领域中的实践价值不容小觑。然而，我国对于该理论的态度一直晦暗不明，实践中期待可能性理论举步维艰。因此，深化期待可能性理论的研究，并将之批判性地引入我国立法、司法实践中是十分必要的。

关键词：期待可能性；构成要件要素；阻却违法；阻却责任

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0032-03

作者简介：黄静（1992-），女，汉族，江苏南通人，苏州大学王健法学院，法学硕士研究生。

一、期待可能性的概念

所谓期待可能性，是指依据行为当时的具体状况，有理由期待行为人为避免犯罪行为而具有实施合法行为的可能性。期待可能性理论认为，若存在期待可能性，说明在具体的伴随状况下，行为人可以选择实行正当的措施避免犯罪。如果行为人违背了此期待可能性实施了违法行为则产生谴责可能性，继而法律可以追究其刑事责任；若不存在期待可能性，说明在具体的伴随状况下，行为人是不得已才被迫实施了违法行为，由此产生阻却责任事由，法律不可追究其责任。①

二、德日刑法理论中的期待可能性理论

（一）德国学界的期待可能性理论

1.期待可能性理论在德国的起源与发展演变

期待可能性这一理念最早可追溯到古典自然法学派的代表人物霍布斯。霍布斯认为，若一个人基于无法反抗的恐惧，逼不得已下，做出了违反法律的行为；或者在一个人缺乏生存必需品，除了违反法律外无其他途径维持生存，那么这个人就算触犯了法律也应受到宽恕，任何法律都不可以阻止一个人放弃生存的权利。②

在此思想基础下，德国1897年的癖马案正式拉开了期待可能性理论研究的序幕。德意志帝国法院第四刑事部对癖马案的判决中，隐含了司法实践对期待可能性的认可，判决表明在行为人基于自身现状无法选择适法行为时，即使被迫选择了违法行为造成损失，也应得到法律的宽恕，不必承担刑事责任。该判决发表后，引起了德国刑法学界的注意，以M·E·迈耶为首的学者们陆续开始对期待可能性理论的探究。

M·E·迈耶（M·E·Mayer）在1901年的《有责行为与其种类》一文中提出将非难可能性列入责任的要素中，责任的要素不能仅限于心理方面的故意、过失，应当考虑到客观情形对心理影响。③弗兰克（Reinhard Frank）在其1907年的论文《论责任概念的构成》中引用了癖马案的判例，认为责任的本质在于非难可能性，反对将心理要素作为责任的判断标准，行为之际的附随状态也是一个重要因素，提出正常的附随情况是与责任能力和故意、过失并列的，即第三项责任要素。④贝尔哈尔·休米德（Eberhard Schmidt），提出责任是有非难可能性的违法行为，并不单纯依靠心理事实或者价值判断来认定，而是在有责任能力的前提下，将心理事实与价值判断相结合。⑤

经过众多学者的讨论、补充与研究，在20世纪20年代的德国，期待可能性理论成为通说，并为各国刑法实务所接受。德国也将期待可能性思想引入了刑事立法中，从1925年的《德国刑法（草案）》到1927年的《德国刑法（草案）》，从1973年实行的《联邦德国刑法典》到1999年生效的德国现行《刑法典》都或多或少地体现了期待可能性的理念。⑥

2.期待可能性理论在德国的困境

虽然，在德国，期待可能性理论在理论研究及立法中被广泛运用，但难以置信的是在司法实践中却已陷入危机，被禁止乱用。德国学者耶塞克指出，缺乏期待可能性，是一种超法规的责任事由，不管从主观还是客观的角度分析，都会削弱刑法的规范作用，导致适用法律时的不平等。⑦

（二）日本学界的期待可能性理论

1928年，木村龟二发表论文——《关于刑事责任的规范主义的批判》，自此将期待可能性理论引入日本，⑧很快在日本刑法学界产生重要影响，经由大塚仁、佐伯千仞、泷川幸辰、大谷实等学者的研究、完善，成为一种被广泛认同的思想。在德国几乎摒弃期待可能性理论的背景下，期待可能性在日本却一直受到重视，二战之后应经完全成为通说，给人一种“墙内开花墙外香”的感觉。

日本司法实务及界第一次引用期待可能性理论是在第五柏岛丸案件1933年的大审院第四刑事部判决中。此案在日本期待可能性理论研究中的地位恰似德国癖马案，其判决肯定了期待可能性理论，但是在当时并未被日本的司法实务界完全接受。表面上，最高裁判所认可期待可能性理论，将其看作超法规的责任阻却事由，但根本上期待可能性的运用并不被积极支持。⑨但在二战之后的混乱时期，由于法律规范尤其是经济管制法规已经无法适应现实的情形，日本的下级法院在许多案件中都积极引用缺乏期待可能性为裁判理由作无罪认定。直至昭和30年代后，日本国内的社会矛盾逐步缓和，涉及到期待可能性理论的情形相对变少，而这时最高法院终于正式对期待可能性理论作出解释。⑩在日本最高法院1958年11月4日的判例中，最高法院承认了将期待可能性理论运用于实践中的积极意义。但是，对于引用期待可能性，最高法院也提出了严格的证据制度，这是为了防止期待可能性被滥用。在和平时期，对于超法规的法學理论的司法适用必须谨慎。

三、期待可能性理论中的重大理论问题之争

（一）期待可能性的体系性地位

没有期待可能性，就没有谴责可能性，行为人的责任也相应的减轻了。毋庸置疑，期待可能性属于责任的范畴，可是期待可能性理论在责任论中处于何种地位呢？这一问题在刑法学理论上还存在着较大争议，主要有以下三种学说：

1.故意、过失的构成要素说。这一学说由德国学者弗洛登塔尔主张，认为期待可能性是故意、过失的构成要素。他把期待可能性看作故意和过失共同的伦理的责任要素，○11即故意和过失只是责任的形式，故意责任和过失责任才是责任的实质，且共同包含了谴责可能性的要素，当期待可能性不存在时，主观上的罪责就会被阻却。然而，故意与过失是主观方面的归责要素，虽然期待可能性关乎行为人的心理因素，但却是从法规范的角度对于处于具体情况下的行为人的主观选择的评价，是客观性的归责要素。故该说并不妥当。

2.与责任能力、故意、过失并列说。期待可能性与责任能力、故意和过失并列，是独立的第三责任要素。德国学者弗兰克首倡该说，他认为即使缺乏期待可能性，故意、过失也仍旧存在，只是责任被阻却了。○12然而，从实务角度看，期待可能性若与责任能力、故意、过失处于并列地位，那么也就成为了犯罪事实中的一部分，司法机关则必须在案件中积极证明期待可能性的存在，增加了司法机关的工作难度，在司法实务中不太现实。

3.阻却责任事由说。责任要素有两种，即原则的要素和例外的要素，责任的原则性要素包括责任能力与故意、过失，而缺乏期待可能性是排除谴责可能性的依据，属于责任的例外的要素。对此学说，大塚仁提出反对意见，理由是：期待可能性不仅影响着责任的有无，也关乎其轻重。故，只是把期待可能性当作消极的责任要素是不妥当的。○13

上述三种学说各有利弊。除此之外，日本学者中山敬一提出了可罚的阻却、减少责任说。他认为，缺乏期待可能性只表示缺少可罚的责任，并不意味着没有责任；而期待可能性减少，意味着可罚的责任减少。○14该学说弥补了阻却责任事由说的缺陷，较为妥当。本文的观点是可罚的阻却、减少责任说。

（二）期待可能性理论的判断标准

期待可能性的体系性地位之争只限于理论上的研究，而如何判断期待可能性的有无、程度则是实践中的重要问题。所谓判断标准，是指判断在犯罪主体在实行具体犯罪行为时，对于其避免犯罪、采取合法措施是否能够期待的标准。○15关于期待可能性的判断标准，有三种主流观点：

1.行为人标准说。弗洛伊颠特尔、大塚仁等学者从道义责任论的角度出发，主张行为人标准说，重在判断行为发生时，基于行为人自身的能力，对于其采取合法行为，是否具有期待的可能。假如，当时的伴随情况对行为人的心理造成严重影响，以至于根本无法希冀行为人采取合法的措施，则可以说期待可能性不存在。○16

2.平均人标准说。高尔德休米德、西原春夫等学者主张平均人标准说，认为应以社会一般人人为标准。如果通常人在同等条件下可以实施合法行为，那么就认定期待可能性存在；如果通常人在此种情形下都无法实施合法行为，则认定期待可能性缺失，行为人不必承担相应责任。

3.国家标准说。Wolf、佐伯千仞等学者主张国家标准说，认为国家作为期待方，有权作出判断，或者法律秩序也可为其建立明确标准。该主张遵循国家意志的统一要求，将各个国家制定的法律规范作为判断期待可能性有无的依据，以此决定行为人是否能在现实情形下实施合法行为。○17

以上三种学说都有各自可取之处，但也都存在不足。笔者认为，行为人标准说更为恰当。上述（1）中对行为人标准说的批判是建立在意思决定论的基础上的，在意思决定论的立场上所有行为都必然产生，这是不合理的。行為人标准说中从行为人的立场出发，应指站在行为人的立场，设身处地地考虑在具体情况下以行为人的心理、生理状况会做出何种选择，是否有可能实施适法行为。根据承认人的意志自由，按行为人标准说无法产生期待可能性的情况较为稀少，因此，不会造成法律秩序松弛。对于（2）的说法，责任的判断本身就是非类型化的，不可能产生话划一性的标准，因此，该说法不合理。最后一点，确信犯只是基于自己错误的思想观念认为自己的行为不犯法，不存在行为人的具体情况，不符合行为人标准说的要求，因此该说法也不合理。

四、我国借鉴期待可能性理论的必要性及遵循的原则

（一）借鉴期待可能性理论的必要性与可行性分析

我国正处在社会转型期，贫富分化日益严重，社会弱势群体需要国家政策的保护。为了拉近民众与法律的距离、维护人民对法律的信任，我国法律需要更加注重人性关怀，而在法律中引入期待可能性理论则是一条必经之路。期待可能性理论包含着深刻的哲理与正义的法律理念，与道德伦理息息相关，并不是一个孤立的理论。保障人权、预防犯罪是刑法的真正目的，但是刑法作为强行法，重在制裁，实践中很难确保人权不会被剥夺。因此，引入期待可能性理论体现了刑法的谦抑性，有利于实现刑法的人权保障机能。

期待可能性虽然在德国受到冷遇，但是不可否认其具有强大的生命力。期待可能性体现了刑罚的正义，刑法整体上是为维护大多数人的利益，这是无可厚非的，但是少数人的利益也不能因此被忽视，期待可能性理论正是为维护这些处于弱势的少数人的利益而生的，体现了刑罚的正义性，不应让任何一人无辜受罚。正如大塚仁所说的，在强硬的国家规范下，国民那脆弱的人性被忽视了，而期待可能性对此予以宽容和谅解，展现了刑法强势外壳下的柔情。○18

此外，立法不可能包罗万象、无一遗漏，法律只能规定普遍的、常规的事宜，那么在特殊的、非常规的情况下，需要法官对于法条进行合理的解释以避免不公正的判决。○19在法官的自由裁量中，如期待可能性此类的理论成果将会是维护司法正义、弥补法律缺漏的重要武器，这就是所谓的法有限而情无穷。当然，有些学者会担心期待可能性将导致刑事司法的软化，不利于维护社会秩序，但就现实情况而言，真正运用到期待可能性理论的裁判案件如凤毛麟角。是否运用期待可能性作为免除或减轻责任事由，又或以期待可能性为由对被告人从宽处理的限度都由法官根据现实情形掌握，而法官在各种司法制度及社会的压力下，必定会权衡再三，一般不会出现过分出格的裁决。是以，这一担心不足为虑。○20

（二）借鉴期待可能性理论应遵循的原则

首先，期待可能性理论在运用到我国实践中时，必须贯彻本土化原则，即立足于我国本身的刑法理论，不可生搬硬套○21。应以我国刑法理论对其进行消化、吸收与改造，使之真正与我国的刑事立法、司法实践契合才是重中之重。比如，李晓明教授提出的三要件说认为，犯罪构成有三个基本要素，包括罪行要件、罪责要件及量度要件，虽然期待可能性被公认是属于罪责要件范畴的，但是期待可能性的程度之高低关系到刑事责任的轻重，因此对于量刑也具有一定的影响，那么在量刑要件中就也应适当运用期待可能性理论。

其次，期待可能性理论的要点在于，在具体的伴随状态下，行为人是否有选择自己行为的可能性，因此应当贯彻具体问题具体分析原则。具体地说，适用期待可能性理论应着重分析以下几个方面：第一，行为人所处的社会环境，其做出的犯罪行为是否是基于当时周围的各种社会关系的压迫。第二，行为人所处的自然环境，即能够使行为人的认识发生错误的具体的时间、地点，这两个因素对于行为人的行为具有诱导作用。这时，判断行为人责任的有无及大小就要根据错误能否被避免或者避免的可能性的大小。第三，行为人行为前后与行为对象的状态环境，在现实案件中，行为对象对于犯罪行为的发生也可能有一定的责任，甚至有时候被害人的行为或与行为人的关系促使了犯罪行为的发生。○22

再次，适用期待可能性理论应当体现适当性原则，不可使之成为纵容犯罪的工具。只有在遍寻所有的刑法规定及司法解释都无法找到阻却或减少责任的理由时，才可以向期待可能性寻求理论支持。期待可能性作为超法规的阻却、减少责任事由只是补充性的，不可随意适用。○23

最后，适用期待可能性理论应当贯彻渐进化原则。我国刑法理论与传统的大陆法系的刑法理论的存在较大差异，要将两者接轨不是可以一蹴而就的。并且法律的发展要求稳定，不论是何种制度，都需要在与法律和实践的不断磨合中成长。因而，对期待可能性理论的引进，无论是在理论或是实践方面，都需在稳定的前提下逐步发展，不可一味求快。

[注释]

①李立众，刘代华.期待可能性理论研究[J].中外法学，1999（1）：31.

②[英]霍布斯著.利维坦.黎思复等译[M].北京：商务印书馆，1985：234-235.

③马克昌.比较刑法原理：外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：498.

④陈兴良.当代中国刑法新境域[M].北京：中国人民大学出版社，2007：428.

⑤马克昌.比较刑法原理：外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：498-499.

⑥游伟，肖晚祥.期待可能性研究.刑事法评论[M].北京：中國政法大学出版社，2001.8.

⑦[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书（总论）[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2001：603.

⑧马克昌主编.外国刑法学总论（大陆法系）[M].北京：中国人民大学出版社，2009：253.

⑨[日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥，王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2007：240.

⑩[日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008：322.

○11陈兴良.期待可能性的体系性地位[J].中国法学，2008（5）：90.

○12林亚刚.论期待可能性的若干理论问题[J].中国刑事法杂志，2000.

○13[日]大塚仁.刑法概说（总论）[M].日本：有斐阁，1986：419.

○14马克昌.比较刑法原理：外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：503.

○15张明楷.期待可能性理论的梳理[J].法学研究，2009（1）：74.

○16张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：258.

○17谢望原，邹兵.论期待可能性之判断[J].法学家，2008（3）：39.

○18冯军.刑事责任论[M].北京：法律出版社，1996：245.

○19肖晚祥.期待可能性理论研究[M].上海：上海人民出版社，2012：209.

○20肖晚祥.期待可能性理论研究[M].上海：上海人民出版社，2012：207.

○21李立众，刘代华.期待可能性理论研究[J].中外法学，1999（1）：34.

○22童德华.刑法中的期待可能性论[M].北京：中国政法大学出版社，2004：319-320.

○23[日]大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京：法律出版社，2003：267.