中立帮助行为及其过当

马荣春

内容摘要：中立帮助行为由起因要件、主观要件和客观要件构成。确立中立帮助行为过当可罚性观念，须清除“赋予阻止犯罪义务”和“泛自由论”的理论障碍。中立帮助行为过当是主观过当与客观过当的结合体，而主观过当与客观过当分别体现为中立帮助行为过当与关联犯罪的“心理因果性”与“物理因果性”。中立帮助行为过当的刑事责任类型包括“正犯化”和“共犯化”，而“共犯化”又包括帮助犯化即从犯化，甚至正犯化和主犯化。由于有着“正当性基因”，故对中立帮助行为过当应实行“紧缩的刑事政策”，即将中立帮助行为过当的刑事处罚限定在关联犯罪侵犯国家安全、国防利益、军事职责、公共安全和暴力侵犯公民人身法益的场合。

关键词：中立帮助行为 有责性阻却事由 关联犯罪 心理因果性 物理因果性

引言

《刑法修正案（九）》对“帮助信息网络犯罪活动罪”的规定，意味着中立帮助行为的可罚性问题已经得到了刑事立法的正式确认，但此问题仍需进一步讨论，而《刑法修正案（九）》无疑提供了进一步讨论的契机。在《刑法修正案（九）》颁行前，中国刑法学理论对中立帮助行为的可罚性问题的关注，只是个别专著性讨论和帮助犯理论的顺带涉及。而随着《刑法修正案（九）》对“帮助信息网络犯罪活动罪”的规定，中立帮助行为的可罚性问题又重被理论关注。可以想见，随着科技和经济发展所推动的社会生活分工的日益精细化和复杂化，中立帮助行为越发普遍化和复杂化，其可罚性问题必将越来越受到刑法学理论的关注，并使得中立帮助行为的传统理论在不断自我匡正和澄清之中走向完善乃至重构。

一、中立帮助行为的正名：正当化行为

在德国学者看来，要限制中立帮助行为的可罚性，唯有将中立帮助行为本身所确保的利益与因为提供“帮助”对他人法益所造成的侵害进行衡量，即通过违法性阻却事由而排除其可罚性。〔1 〕对于不可罚的中立帮助行为是“违法性阻却事由”抑或“有责性阻却事由”，国内刑法理论语焉不详或未予深究。

（一）中立帮助行为正当化根据的初步涉及

在国际法上，中立国不承担战争责任。由于相同或类似的道理，刑法学中的中立帮助行为也不应产生刑事责任。易言之，对中立帮助行为还要追求刑事责任，似乎与“法直觉”或“法感情”相悖，即中立行为不成其为“中立的行为”。但是，中立帮助行为至少具有间接故意，即行为人已经认识到帮助对象所实施的是犯罪行为，却任由法益侵害结果发生，且其行为在客观上与法益侵害结果之间具有因果关系。〔2 〕故中立帮助行为满足了通说所承认的帮助犯的因果性或促进关系，故作为帮助犯处罚“名正言顺，理所应当”。〔3 〕然而，中立帮助行为虽然从外观上看确实对正犯的实行行为起到促进作用，但是并非当然产生可罚性。而如何在遵循罪刑法定原则的基础上对不具有可罚性的中立帮助行为与可罚的中立帮助行为明确予以区分，是中立帮助行为的理论焦点。〔4 〕所谓“并非当然产生可罚性”和“对不具有可罚性的中立帮助行为与可罚的中立帮助行为明确予以区分”，意味着中立帮助行为并非绝对不可罚，也并非绝对可罚，亦即对中立帮助行为似应采用“可罚性二分说”或“有限制的可罚性说”。而采用此说，则等于从根本上肯定了中立帮助行为的可罚性。于是，我们的“法感情”便难以接受：如果中立帮助行为具有可罚性，则中立帮助行为还能称为“中立”吗？或曰：如果有的中立帮助行为具有可罚性，另有中立帮助行为不具有可罚性，则中立帮助行为还是一个确定的概念吗？因为中立帮助行为的“中立”，实质上指的是行为人在业务行为自由或生活行为自由与其关联犯罪所危及的法益这两者之间的中立。故一旦最终肯定中立帮助行为具有可罚性，即便是予以最为严格的限制，也说明刑事评价已经不再将之视为“中立”，而是视为借行为自由之名而行法益侵害之实。可见，“有限制的可罚性说”或“可罚性二分说”将中立帮助行为区分为不可罚的中立帮助行为与可罚的中立帮助行为，笔者总觉得不妥或心有不甘。问题出在哪里？顺着中立帮助行为毕竟是“中立的行为”而本不应产生刑事责任这一“法直觉”或“法感情”，并怀着可罚的中立帮助行为与不可罚的中立帮助行为两者并列违背“同一律”这一形式逻辑学疑问，笔者首先要探究中立帮助行为的正当化问题。

中立帮助行为的正当化根据是什么呢？有人指出，就犯罪圈的划定而言，刑事政策在处理边缘化的犯罪中起着决定性作用。〔5 〕前述论断似有运用刑事政策来说明中立帮助行为可罚性问题的用意。中立帮助行为是否可罚，当然牵扯刑事政策问题，但刑事政策又是立基于什么来解答中立帮助行为可罚性问题的呢？由于不可能是不讲缘由地强行“裁决”，故刑事政策不可能直接构成中立帮助行为正当化的根据。有人指出，将父母明知子女容留他人吸毒而依然为子女提供住宿条件作为相关犯罪的帮助犯处理，有违“常情、常识、常理”，从而违背法不强人所难和刑法更不强人所难，最终违背期待可能性。〔6 〕由此，常识、常理、常情和“法不强人所难”，已经使我们对中立帮助行为的正当化根据有了实质性触摸。

（二）中立帮助行为正当化根据的规范深入

但对于出租车司机运载明知是犯罪嫌疑人的乘客此类中立帮助行为，有人反对将期待可能性作为出罪根据，因为期待可能性势必破坏罪刑法定原则。而如今的德、日通说将缺乏期待可能性视为法定的责任阻却事由。〔7 〕缺乏期待可能性，无论是法定的责任阻却事由，还是超法规的责任阻却事由，其终究是责任阻却事由即“有责性阻却事由”。既然论者是把缺乏期待可能性使用在法律已经明文出罪的场合，则期待可能性理论显然是被人为地“局限”了。正如我们所知，紧急避险是各国刑法中典型的正当化事由即典型的法定正当化事由，即法定的责任阻却事由。但是，立法者为何要将紧急避险规定为正当化事由中的责任阻却事由呢？立法者可能有很多考虑，而缺乏期待可能性完全可以是一条理由，甚至是最为重要的一条理由。因此，不应是先有紧急避险的刑法规定，后有缺乏期待可能性这一正当化理由；而是先有缺乏期待可能性这一正当化理由，后有紧急避险的刑法规定。正如我国刑法之所以没有将本犯自己毁灭、伪造自己刑事案件的证据或作案后自己藏匿等行为规定为犯罪，是因为本犯的这些行为缺乏期待可能性，即正当化事由的理由是先于正当化事由本身的。原因很简单：正当化事由是靠正当化事由的理由来支撑的。如此，则不能再以期待可能性理论只是对出罪规定的条文进行说明阐释的理由为借口，来割断期待可能性理论与中立帮助行为问题的理论联系。当期待可能性理论在刑法规定或刑法制度形成过程中就能够或应该发挥作用，而事实上已经如此，则借口“破坏罪刑法定原则”来排斥期待可能性理论与中立帮助行为问题的联系，便难以立足。而实际上，当期待可能性理论渗透着人权保障理念，则期待可能性理论在刑法制度建构中的运用不仅不破坏罪刑法定原则，反而是在维护该原则。由此，期待可能性理論，不仅应是刑法司法理论，而且首先应是刑法立法理论。至此，应该肯定期待可能性理论能够被用来说明中立帮助行为的可罚性问题。我国台湾地区学者蔡惠芳对中立帮助行为的可罚性问题，主张凭借“信赖原则”阻却中立帮助行为的处罚性。这里，“信赖原则”与期待可能性是“一事两说”，只不过期待可能性理论对中立帮助行为可罚性问题的说明需要深化。

但是，将其用来说明中立帮助行为的可罚性问题时，期待可能性能否称得上根据而期待可能性的说明又能否称得上根据性的说明呢？这里，中立帮助行为正当化的根据问题，应予以规范性把握，因为中立帮助行为的正当化问题本来就是规范性问题。既然中立帮助行为出于正当业务行为自由或日常生活行为自由的行使而便利了相关犯罪，则其因便利了相关犯罪而始具法益侵害性，故其所形成的不可能是“违法性阻却事由”的属性，而只能是“有责性阻却事由”的属性。于此，中立帮助行为是否具有法益侵害性的问题，需要予以澄清，并借此进一步分析中立帮助行为的不可罚性，即其正当化的根据所在。有人指出，出租车司机在行驶途中得知乘客要去实施抢劫而仍将其带到目的地，商店营业员得知顾客购买刀片意欲伤害他人而仍旧出售刀片，银行柜员明知花甲老人是诈骗罪受害人而仍旧办理转账业务等，这些行为本身并不具有法益侵害性，但促进了犯罪的实施，其与法益侵害结果之间存在间接因果关系。上述行为都与帮助犯成立所需的条件相吻合，但是从朴素的法律观念出发，这些行为似乎又不应予以刑法规制。〔8 〕所谓“行为本身并不具有法益侵害性”，是未将中立帮助行为与其所便利的关联犯罪相联系时所得出的结论；而当肯定中立帮助行为“与法益侵害结果之间存在间接因果关系”时，则中立帮助行为便与生俱来地具有法益侵害性，至少是出于行为自由而侵害其他法益，即其侵害其他法益的方式与距离不同于其所便利的关联犯罪而已，而这正印证了“与帮助犯成立所需的条件相吻合”。但是，立于“朴素的法律观念”来谈论中立帮助行为的不可罚，是远远不够的。“朴素的法律观念”又缘何而来？中立帮助行为往往具有从事正常市场交易或者履行民事义务等意义，而这些特征决定了中立帮助行为与刑法上所予以规制的帮助行为又存在较大差别，〔9 〕则中立帮助行为的不可罚的理由寻找便似乎得到了启发。当中立帮助行为是以行使权利或履行义务为“底色”，则其虽然形式上符合帮助犯该当的构成要件，但其可罚性最终被阻却。而其可罚性是在何处被阻却的呢？结论只能是：在“有责性”那里。在罗克辛教授看来，明知他人的犯罪意图还加以促进，是对规范的漠视，不处罚显然不合理。〔10 〕促进他人的犯罪意图，进而对规范予以漠视，说明中立帮助行为的有责性已经不能被本来的正当性阻却殆尽。故中立帮助行为最终便具有了可罚性，即走向了笔者将要讨论的中立帮助行为过当。

对中立帮助行为正当化的说明还可联系对中立帮助行为的“全面处罚说”的批判予以进一步的深化。有人指出，在“全面处罚说”下，不仅中立帮助行为和帮助行为并没有区分的必要，而且将使得帮助犯的界限扩展至非常可怕的范围。“全面处罚说”支持者甚少，根本原因在于忽略了中立帮助行为的特殊性。〔11 〕对中立帮助行为的“全面处罚说”的剖析乃至评判，不能将“特殊性”作为问题的根本，而是应下潜到规范分析的深度。这里的规范分析即立于“有责性阻却事由”来考察中立帮助行为的“全面处罚说”的得失，而结论应是：偏离或根本无视“有责性阻却事由”致使中立帮助行为的“全面处罚说”不应得到支持。对中立帮助行为的“全面处罚说”支持者很少，说明还有支持者，这与支持者缺乏“阻却事由”的眼光不无关联。立于“有责性阻却事由”来考察中立帮助行为的“全面处罚说”，可以说是采用了刑法教义学的思维来讨论问题。有人指出，客观归责论主张，即使知道他人有入室盗窃的意图还出售螺丝刀或知道他人有毒死丈夫的意图还出售面包，这些日常生活行为都应从刑罚中解放出来，因为“不能期待”行为人不出售上述物品。〔12 〕客观归责理论肯定了期待可能性理论对中立帮助行为属于正当化事由的说明能力，但期待可能性理论对中立帮助行为属于正当化事由的说明，还是要迂回到“有责性阻却事由”上去，因为中立帮助行为的可罚性问题最终应获得规范性或法教义学的说明。

最后，为说明中立帮助行为的正当化事由归属，还有必要将中立帮助行为与正当防卫和紧急避险作一比较。正当防卫是典型的法定违法性阻却事由，因为正当防卫是出于保护合法权益而正当地损害不法侵害者的权益，即“正对不正”，而正是由于“正对不正”，故不产生违法性。这就是为何正当防卫既不产生刑事责任，也不产生民事责任；相比之下，紧急避险则是典型的法定有责性阻却事由，因为紧急避险是出于保护合法权益而正当地损害无辜第三者的合法权益，即“正对正”，而正是由于“正对正”，故难以避免违法性而只能避免“有责性”。这就是为何紧急避险虽避免了刑事责任，但却避免不了民事责任。回到中立帮助行为上来，中立帮助行为本身谋求的是业务法益或生活法益，故其对应着一种“正”，但其所关联即便利的犯罪所侵害的法益则对应着另一种“正”。因此，中立帮助行为也属于“正对正”，从而也只能属于“责任阻却事由”，即中立帮助行为虽可免除刑事责任，但不能免除民事責任。当肯定了“责任阻却事由”是中立帮助行为正当化的根据，则中立帮助行为的理论地位便不再依附于共犯理论，包括不可能依附于坚持共犯本质是“行为共同说”的共犯理论。相反，“责任阻却事由”使得中立帮助行为在刑法学的正当化事由中将取得至少与正当防卫和紧急避险等平起平坐的一席之地，并且由于“中立”本身的复杂性，中立帮助行为理论又将别呈异彩。甚至，中立帮助行为都有成为法定的责任阻却事由的必要，并在刑法总则中予以规定即成为立法例。“刑法上重要的责任只可能存在于‘恶的意志中。” 〔13 〕这一论断能够导引我们朝着“有责性阻却事由”的方向来审视中立帮助行为。

中立帮助行为属于责任阻却事由，其当然不可罚。“可罚的中立帮助行为”与“不可罚的中立帮助行为”即中立帮助行为的“可罚性二分说”或“有限制的可罚性说”，这种分裂中立帮助行为“定质”的理论，将由中立帮助行为与中立帮助行为过当的讨论予以澄清。

二、中立帮助行为的概念：定义与构成要件

中立帮助行为的概念讨论是对中立帮助行为正当化根据讨论的继续。

（一）中立帮助行为的定义

在立于正当化根据考察了中立帮助行为以“中立”所体现出来的不可罚性之后，则中立帮助行为便当然地能够被作为一种正当化行为予以定义。在此，我们在定义作为一种正当化行为的中立帮助行为时应该注意哪些问题呢？有人指出，主观说是从主观主义出发来思考中立帮助行为的可罚性，故其与客观主义刑法的要求相违背；而客观说又存在社会相当性、利益衡量等标准模糊的问题，故应从主观与客观两个维度考察中立帮助行为的可罚性。〔14 〕另有学者指出，由于主观说和客观说的各自弊端，判断不可罚的中立帮助行为和可罚的帮助犯应该结合主观和客观因素予以综合考虑。随着我国学者广泛接受罗克辛的理论并开始关注这一问题，建立在主观恶性基础上参酌客观行为的理论得到推崇。主客观相结合首先是解说中立帮助行为的必要，然后是解说中立帮助行为过当的必要。虽然论者不是将中立帮助行为作为当然的正当化行为作出前述论断，但其提醒我们：对于中立帮助行为，应将主客观两个方面结合起来以给出概念界说。在此，需要辨析如下论断，即在中立帮助行为中，当帮助者认识到正犯意图，即认识到帮助行为对正犯者有意义，并对正犯者会利用其帮助行为从事犯罪行为进而会造成危害结果也有认识，故帮助者的认识只需到达对犯罪意图有所认识即可而不需要对认识的程度进行划分，从而是否具有确定的故意只能体现帮助者的主观恶性大小，即对于具体量刑有一定的意义而不能作为定罪的依据。论者明白承认了在中立帮助行为的场合，帮助者对帮助的事实本身及其对被帮助者的意义有所认识，且其主张从因果关系来区分中立帮助行为的可罚性与否也有相当的实践可行性，但不能过于夸大因果关系的作用而抹杀了属于主观面的中立帮助行为人的认识因素在中立帮助行为可罚性场合的定罪作用。若肯定中立帮助行为人对帮助事实及其意义存在明确认识是讨论中立帮助行为可罚性问题的心照不宣的前提，则中立帮助行为人的主观认识因素便是中立帮助行为可罚性的同样是心照不宣的一个前提或条件。话题回到被笔者论证成为属于正当化事由的中立帮助行为概念上，则中立帮助行为人的主观认识因素也是中立帮助行为概念的不可或缺的内涵之一。毕竟，中立帮助行为的“中立”首先表明的是行为人的一种“态度”，而态度是离不开认识因素的。

接下来，笔者似应对中立帮助行为给出如下定义：中立帮助行为，是指虽然主观上明知且客观上便利他人犯罪，但因业务正当性或生活正当性而不可罚的行为。前述定义遵循了概念定義的逻辑规则，即既要交代概念的外延，又要揭示概念的内涵：“行为”是中立帮助行为的概念外延，而“主观上明知且客观上便利他人犯罪”和“因业务正当性或生活正当性而不可罚”是中立帮助行为的概念内涵。如此看来，“中立帮助行为，是指从外表看通常属于无害的，与犯罪无关的，不追求非法目的的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的情形”。〔15 〕这还不能视为中立帮助行为的定义，因为中立帮助行为的定义应将中心词落定在“行为”两字上，即其应将“行为”作为概念的外延。至于“对他人的犯罪行为起到了促进作用”，则还有待进一步讨论或商榷。在前述定义中，“主观上明知”和“客观上便利”交代了成立中立帮助行为所需的主客观要件，“他人犯罪”和“正当业务行为”或“日常生活行为”点明了中立帮助行为的“中立性”，且此“中立性”是法益损害与行为自由之间的“中立性”。由前述定义可知，中立帮助行为是主观上中立即“主观中立”和客观上中立即“客观中立”所“合成”的正当化行为。易言之，中立帮助行为应该得到“主观中立”与“客观中立”两个层面的说明。再回到“中立帮助行为，是指从外表看通常属于无害的，与犯罪无关的，不追求非法目的的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的情形”上来，〔16 〕其言“不追求非法目的”可视为指向“主观中立”，但“客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用”则未必是“客观中立”了。由此可见，笔者所定义的中立帮助行为不同于以往刑法学理论中的中立帮助行为。这体现在：在以往的刑法学理论中，被广泛接受的“有限制的可罚性说”或“可罚性二分说”无疑是将中立帮助行为分为可罚的中立帮助行为与不可罚的中立帮助行为两大类型，即其所采用的是“分裂”或“异质”的中立帮助行为概念。而笔者所定义的中立帮助行为是“清一色”的不可罚的正当化行为，即所采用的是“定质”的中立帮助行为概念。

（二）中立帮助行为的构成要件

中立帮助行为的构成要件即成立中立帮助行为所必需的条件，包括应同时具备的起因要件、主观要件和客观要件。

1.中立帮助行为的起因要件

正如成立正当防卫和紧急避险都需要起因要件，成立中立帮助行为也需要起因要件。中立帮助行为的起因要件可以表述为“必须存在现实的犯罪行为”即利用中立帮助行为的关联犯罪，且此起因要件有两层含义：一是作为中立帮助行为起因的犯罪行为即关联犯罪必须是客观存在的，即我们通常所说的“不以我们的意志为转移”，亦即犯罪行为的存在不是我们主观臆断出来的。因此，如果犯罪行为客观上并不存在而行为人误认为存在，则将形成“假想中立”。而“假想中立”也是压根产生不了刑事责任的，即不存在可罚性问题的讨论。二是作为中立帮助行为起因要件的犯罪行为必须是正在进行或至少处于犯罪预备阶段，亦即这里的犯罪行为处于已经开始而尚未结束的发展状态。因此，如果这里的犯罪行为尚未开始或发生，或者已经结束，而行为人却误认为犯罪行为正在进行或正在发生，则同样形成“假想中立”而不可能形成类似于“防卫不适时”和“避险不适时”的“中立不适时”。这里，需要说明两点：一是这里所说的犯罪行为正在进行或正在发生包括已经进行或发生了犯罪的预备行为而非仅指犯罪的实行行为。实践中，中立帮助行为所便利的犯罪行为在得到便利之时大多数处于犯罪的预备阶段。当与犯罪的预备行为发生关联，则中立帮助行为对犯罪行为的“便利性”便体现为“事前便利”，而这里的“事前”显然是指关联犯罪的“实行前”。当然，紧随“事前便利”的是“事中便利”，即中立帮助行为与犯罪的实行行为发生了关联，即其便利了犯罪的实行行为。二是这里所说的犯罪行为正在进行或正在发生包括犯罪行为实行后于“犯罪现场的延长”中的行为延长，如盗窃犯、诈骗犯、抢劫犯实行得逞之后的逃匿行为。当与犯罪实行后的行为延长即实行后的后续行为相联系，则中立帮助行为对犯罪行为的“便利性”便体现为“事后便利”，而这里的“事后”显然是指关联犯罪的“实行后”。这里还要强调的一点是，在成立中立帮助行为的场合，被“帮助”的不仅可以是关联犯罪的正犯即实行犯，也可以是关联犯罪的通常意义上的帮助犯。而“帮助”了关联犯罪的通常意义上的帮助犯，则中立帮助行为便更加不可罚了，因为其构成了关联犯罪的帮助犯的“帮助犯”。在成立中立帮助行为的场合，被“帮助”的还可以是关联犯罪的教唆犯。可见，中立帮助行为的起因要件包含着中立帮助行为的时机要件。

2.中立帮助行为的主观要件

正如防卫认识和防卫意志构成正当防卫的主观要件，而避险认识和避险意志构成紧急避险即正当避险的主观要件；中立帮助行为的成立也需要主观要件，且其主观要件也应包括认识因素即中立认识和意志因素即中立意志。其中，中立认识，是指中立帮助行为人已经认识到自己的正当业务行为或日常生活行为与正在进行或发生的犯罪行为发生着关联及此关联对关联犯罪的意义；而中立意志，则是指中立帮助行为人对自己的正当业务行为或日常生活行为便利相关犯罪行为及其所便利的关联犯罪的“社会危害性”或“法益侵害性”所持的态度，即中立帮助行为人对此“便利性”及其“社会危害性”或“法益侵害性”的取舍态度。这里的态度即意志因素既可以是对“便利性”的放任和对关联犯罪的“社会危害性”或“法益侵害性”的“轻信可以避免”，也可以是对“便利性”和关联犯罪的“社会危害性”或“法益侵害性”的一连放任，而不可能或不应该是对“便利性”和关联犯罪的“社会危害性”或“法益侵害性”的一连追求，亦即这里的态度或意志因素不可能或不应该体现为直接故意。假如出租车司机碰巧得知已经上车的乘客前往目的地欲加伤害的正好是其仇人，便有意加快车速而将乘客送达目的地，则出租车司机的直接故意中的意志因素显然不符合中立帮助行为的主观要件即其意志因素的要求，而其将引起的便是下文要讨论的中立帮助行为过当并且是主观过当的问题了。有人指出，即使碰巧知道犯罪计划，出租车司机将对方载至犯罪现场，“因知而运”与“不知而运”相比，并没有特别增加被允许的危险。〔17 〕出租车司机“因知而运”与“不知而运”相比，确实没有特别增加被允许的危险，但出租车“不知而运”根本就不成立中立帮助行为，而只有出租车司机“因知而运”才存在中立帮助行为的问题。由此可见，主观要件包括中立的认识因素即中立认识和中立的意志因素即中立意志，是中立帮助行为不可或缺的条件。前文所讨论的中立帮助行为的主观要件即中立帮助行为的成立所需的主观限度要件，而此主观限度只能表述为：成立中立帮助行为须行为人对关联犯罪及其法益侵害存在间接故意或过于自信。

3.中立帮助行为的客观要件

正如正当防卫和紧急避险的成立都需要客观要件，中立帮助行为的成立也需要客观要件。按照刑法学通说，正当防卫的客观要件是“所損害的可以等于或大于所保护的”，紧急避险即正当避险的客观要件是“所保护的必须大于所损害的”。中立帮助行为成立的客观要件是什么呢？正如我们所知，正当防卫的限度要件描述的是防卫者所要保护的法益与不法侵害者的利益之间的性质与数量关系，而紧急避险即正当避险的限度要件所描述的是避险者所要保护的法益与无辜第三者的法益之间的性质与数量关系。对照之下，中立帮助行为的客观要件所要描述的是中立帮助行为所要维系的法益与中立帮助行为所便利的关联犯罪所要侵犯的法益之间的性质与数量关系。而此性质与数量关系即限度要件却不宜采用正当防卫和紧急避险场合的“必要限度说”。〔18 〕因为在正当防卫和紧急避险的场合分别存在着通过损害不法侵害者的利益和无辜第三者的法益来保护防卫人和避险者的法益的问题，而在中立帮助行为的场合，原本不存在“必须”通过便利关联犯罪来保障业务行为自由或日常生活行为自由法益的问题。既然中立帮助行为的客观要件所描述的是中立帮助行为所要维系的法益与中立帮助行为所便利的关联犯罪所要侵犯的法益之间的性质与数量关系，则其客观要件应被确定为中立帮助行为所要维系的法益与中立帮助行为所便利的关联犯罪所要侵犯的法益之间的性质与数量上的均衡性，这是由中立帮助行为的“中立”本性所决定的，即“中立”有“适中”之意，而“适中”又有“均衡”之意。因此，中立帮助行为的客观要件应形成或采用“均衡限度说”或“对等限度说”。

“均衡限度说”或“对等限度说”，意味着中立帮助行为所便利的关联犯罪所要侵犯的法益在性质与数量分别不能明显大于中立帮助行为所要维系的法益。例如，如果出租车司机的中立帮助行为便利的是盗窃、诈骗等非暴力性财产犯罪，则可视为符合均衡限度或对等限度，因为出租车司机的业务所谋求的是财产性法益，与其所便利的非暴力性财产犯罪所侵害的财产性法益具有性质上的均衡性或对等性；如果出租车司机的中立帮助行为便利的是抢劫等暴力性财产犯罪，则不可视为符合均衡限度或对等限度，如故意伤害、强奸或故意杀人等暴力性人身犯罪、爆炸、放火等危害公共安全犯罪、颠覆国家政权等危害国家安全的犯罪，则不可视为符合均衡限度或对等限度，因为出租车司机的业务所谋求的仅仅是财产性法益，与其所便利这些法益仍然或更加不具有均衡性或对等性。可见，将中立帮助行为的限度要件确定为“均衡限度”或“对等限度”，符合“比例原则”。自被19世纪的德国公法领域提出之后，“比例原则”就被许多国家和地区以成文法或判例法的形式所采纳，我国学者也逐渐重视该项原则。“比例原则”的核心理论内容包括适当性、必要性和均衡性。〔19 〕在将“比例原则”运用到中立帮助行为的客观要件问题上来，如果中立帮助行为突破“均衡限度”条件或“对等限度”条件，即突破“比例原则”，则其便要走向下文要讨论的中立帮助行为过当问题了。

三、中立帮助行为过当：从障碍清除到责任类型

任何事物都有自己的“度”或界限，故一旦超过此“度”或跨越此“限”，便走向自己的反面。中立帮助行为也是如此，而中立帮助行为超过“己度”或跨越“己限”即发生“异化”，则其将走向中立帮助行为过当。

（一）中立帮助行为过当的障碍清除

出售商品等其他类型中立帮助行为，都没有“制造”不被法允许的危险，故应否定其可罚性。〔20 〕这是论者否定不属于销售违禁品型中立帮助行为可罚性的正面理由。而其反面理由是：若赋予中立帮助行为的可罚性，则等于变相地赋予中立帮助行为人以阻止犯罪的义务，这不可能且不合理。如对店主向正在其店门口吵架而突然飞奔进店的一方出售斧头或卖刀这样的事件，论者指出，不能以禁止行为人销售菜刀的方式科予行为人犯罪阻止义务；〔21 〕对于网络中立帮助行为的可罚性问题，论者指出，属于正常业务的网络接入没有制造不被法允许的风险，故不应科予其阻止犯罪义务；〔22 〕对于银行职员知道客户的犯罪意图而仍为其办理取款或转账这样的中立帮助行为，论者指出，如果对其究责，即不当科予银行职员犯罪阻止义务。〔23 〕对于赋予中立帮助行为人以犯罪阻止义务，论者借“日本存款支付案”，借日本学者之口来表达自己的立场，即日本学者山中敬一指出，认为被告人拒绝支付是法律义务，即说被告人有犯罪防止义务，很难让人赞同，〔24 〕因为“假如法律认定这样的行为成立帮助犯的话，那将是要求被告人去做某种非正常的事情，惩罚的实质理由在于他们没有去做非正常的事情”。〔25 〕

“赋予犯罪阻止义务”这种论调得到了响应。如有学者针对《刑法修正案（九）》规定“帮助信息网络犯罪活动罪”指出，这是要求从事日常生活交往的人对于犯罪人承担起一种额外的监管义务；还有人指出，要求司机只能搭载“好人”，便是让司机还要扮演警察的角色。另有人指出，防范他人犯罪的义务，意味着“不是把商家看作一个不问交易对象的普通交易者，而是看成其他同类市民的看守人”。〔26 〕然而，为何被部分学者假借阻止犯罪义务的不合理性来质疑的中立帮助行为型的案例，却在法治程度较高的德、日等国被追究关联犯罪的帮助犯的刑责，甚至在美国被规定为“犯罪促进罪”即被予以正犯化，并得到刑法理论界相当范围的认可呢？在当下中国，对诸如店主向正在其店门口吵架而突然飞奔进店的一方出售斧头或卖刀这样的事件，估计假借阻止犯罪义务的不合理性难以阻挡对店主的有罪判决，而对店主的有罪判决想必能够符合从实务界到理论界。从法学精英到普通民众存在普遍的“法感情”。对中立帮助行为的“全面处罚说”自始就多受诟病，“全面不罚说”尚无人敢提出，而“有限制的可罚性说”已经成为共识。但“有限制的可罚性说”仍然面临着一个理论障碍：处罚中立帮助行为存在着变相赋予阻止犯罪义务的不合理性。此种局面暗示怎样的一个关键问题？其实，假借阻止犯罪义务的不合理性所要烘托或突出的，不就是行为自由包括业务行为自由和日常生活行为自由吗？正是通过烘托或突出行为自由，才把阻止犯罪淡化为最多是“道德义务”。于是，这里便牵扯出民事上的行为自由即民事法益与刑事法益的关系问题，而此问题又将被牵扯进视域更为宽广的刑事违法性判断问题中去。只有在视域更为宽广的刑事违法性判断话题中清除“赋予阻止犯罪义务”这一理论障碍，对中立帮助行为的“有限制的可罚性说”才能利索地进行理论建构。由于笔者将中立帮助行为界定为完全的正当化事由，故笔者最终是为中立帮助行为过当清除这一理论障碍。

将追究中立帮助行为过当的刑责等同于“赋予阻止犯罪义务”，隐藏着混淆问题之逻辑诡秘：追究中立帮助行为过当的刑责，其用意在于防止行为自由的过度膨胀或滥用，从而防止有意地“给力”于关联犯罪。其意即在关联犯罪面前，中立帮助行为应克制在行为自由的合理正常的“度”内，从而对关联犯罪保持消极的“不合作态度”。这是中立帮助行为应该做而且能够做到的，因为任何类型的自由都不得绝对化或被过分滥用；而所谓阻止犯罪义务，就是要求中立帮助行为人积极地、正面地与关联犯罪相对立，即对关联犯罪持积极的“斗争态度”。而这是中立帮助行为不应该做，也不能够做到的，因为中立帮助行为终究是合法的自由行为。可见，“赋予阻止犯罪义务”实质上是以张扬“自由”来释放蛊惑力，甚至将中立帮助行为人的“自由法益”视为“法益体系”中的最高法益。而我们往往在“自由”面前踌躇满志或不知所从，甚至变得不自由。但是，对中立帮助行为过当予以究责，并不等于禁止“所有的侵犯行为”；而在现代社会，每个人首先应尽量“克制”侵犯他人，而当其侵犯如突破了社会容忍的底线，刑事干预便是其当然命运。这几乎是社会管控的“铁律”，正如德国学者Murmann认为，一旦产生了刑法上不能无视的人际关系侵害，即达到了非投入刑罚不足以恢復到原来状态的严重程度，便可成立帮助犯。由此可见，清除“赋予犯罪阻止义务”所对应的理论障碍，就是清除“泛自由论”这一理论障碍。

当排除了阻止犯罪义务一说并肯定了中立帮助行为的行为自由的合理有度，则追究中立帮助行为过当的刑责的合理性，便可在体现“法秩序统一性”或“法益统一性”的刑事违法性判断中得到说明。具言之，当中立帮助行为过当征表行为自由的“过度”或“滥用”，也就意味着其本来所维系的民事法益的“过度”。而在中立帮助行为过当的场合，“过度”的民事法益谋求已经侵害了价值更大的刑事法益，如贪图若干金额的打的费而将杀人犯运至杀人现场，打的费所对应的民事法益在杀人所对应的刑事法益面前可谓微不足道。因此，追究中立帮助行为过当的刑责，是因为中立帮助行为过当具有破坏“法益统一性”或“法秩序统一性”的刑事违法性。其宗旨便在于让中立帮助行为克制“法益欲望”而尊重和遵从价值更大的刑事法益，以避免在整个“法秩序体系”或“法益体系”中“我行我素”甚至“犯上作乱”，从而共同把持法益的一致性与协调性即“法益统一性”，最终达致整个法秩序的一致性与协调性即“法秩序统一性”。若学者承认限制中立行为帮助的处罚范围是自由保障和法益保护之间进行利益权衡的结果，〔27 〕且其“自由保障”对应着行为者的业务法益或日常生活法益即民事法益，而“法益保护”指向的是刑事法益，则其不得不接受应在“法秩序体系”或“法益体系”以及“法秩序统一性”或“法益统一性”中来审视中立帮助行为及其过当问题，且一并审视“赋予犯罪阻止义务”的说辞。人类社会有史以来就应该是并且事实上是“共同体”。显然，在社会这个“共同体”中，社会成员即“共同体成员”的言行应尊重和遵从“法秩序统一性”或“法益统一性”。唯有如此，社会才有可能保持协调，从而“共同体”才能稳定且久远。假借“阻止犯罪义务”而无视中立帮助行为过当的客观存在，所张扬的是十分明显或极端的“行为自由”，并粉饰以“进步”、“创新”和“稳定社会生活秩序”、“赋予社会生活以活力”之类的华丽说辞。而实际上，当“法秩序体系”或“法益体系”被搅乱，即“法秩序统一性”或“法益统一性”被破坏，且价值更大的法益被侵害，则“进步”、“创新”之类，最终将是个“负数”。就网络业而言，其确实促进了当下社会的发展，但社会发展最终需要的是健康、稳定的发展。而若以此审视《刑法修正案（九）》对“帮助信息网络犯罪活动罪”的规定，则能够产生一种“立法理解”。回过头来看，“赋予阻止犯罪义务”便显得危言耸听了。

但是，经由“法秩序统一性”或“法益统一性”来破解“阻止犯罪义务”及其背后的“泛自由论”，从而为中立帮助行为过当的进一步展开扫清障碍，还需要关注相关论断。即基于法秩序统一性要求，违法判断的相对性虽承认各自法域对于违法判断的自主性，但是强调整体法秩序的正义理念能够统合各自法域的自主判断。因此，应在法秩序统一性视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断：民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。〔28 〕前述关于法秩序统一性的论断可被用来论证中立帮助行为的刑事不可罚性，因为中立帮助行为应被视为民法或行政法允许的行为，故其难以产生刑事违法性；而中立帮助行为过当已经不属于民法或行政法允许的行为，故当其不具有“但书出罪”的情节，对其予以刑事处罚便同样是“法秩序统一性论”的当然结论。当“阻止犯罪义务”这一理论障碍被清除，则至少有可能针对中立帮助行为过当究责予以“心情刑法”的责难，将显得隔靴搔痒，因为正如下文将要论证，中立帮助行为过当是主观过当与客观过当的结合体，且其客观过当又体现为中立帮助行为过当与关联犯罪之间物理因果性的形成。假借“阻止犯罪义务”，甚至动用“心情刑法”，〔29 〕来张扬中立帮助行为的行为自由，进而无视中立帮助行为的“度”及其过当问题，很可能将陷入“如以法律的抽象命题来裁剪生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的‘原理和只有在法学家想象的天地里才有的‘公理，这种失望是不可避免的”。〔30 〕

当我们清除了“犯罪阻止义务”的说辞所对应的理论障碍及其所隐含的“泛自由论”所对应的理论障碍，则中立帮助行为过当的可罚性便是刑法教义学能够得出的结论。我国《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”这里的从犯包括帮助犯。由于刑法立法并未限定参与共同犯罪者在参与之时已经实施的其他行为的性质，故正在实施原本是正当业务行为或日常生活行为的行为人可以在陷入“过当”之时而被裹挟到关联犯罪的共同犯罪之中。前述道理正如公务行为的行为人可以被裹挟到关联犯罪的共同犯罪之中而成为关联犯罪的共犯。于此，有必要警惕如下论断，即之所以德国客观说和折中说两大阵营能在店前吵架卖刀成立帮助犯这一点上达成共识，原因在于《德国刑法》第138条和第323条e规定“犯罪不告知罪”和“不救助罪”。由于我国《刑法》没有类似规定，故在我国关于店前吵架卖刀的情形需要重新考量，而考量的结果是不应赋予阻止犯罪义务，即不应成立帮助犯。〔31 〕虽然我国《刑法》没有规定“犯罪不告知罪”和“不救助罪”，但不影响通过刑法教义学而在共同犯罪中得出中立帮助行为过当可罚性的规范结论。

（二）中立帮助行为过当的两个层面

如果中立帮助行为超过主观限度，则将走向主观过当；而如果中立帮助行为超过客观限度，则将走向客观过当。由此，主观过当与客观过当便构成了中立帮助行为过当的两个层面。

早期德国学者多从行为人主观方面考察中立帮助行为的可罚性，即成立帮助犯以存在帮助故意为必要。〔32 〕但有人指出，“认识要素”不宜作为中立帮助行为是否可罚的标准，而是应重点考察“意志因素”。〔33 〕在笔者看来，主观方面包括认识因素和意志因素，首先是中立帮助行为成立条件所包含的内容，再就是中立帮助行为过当成立条件所包含的内容，亦即主观方面包括认识因素和意志因素也是判别中立帮助行为是否过当的一个基本方面，正如中立帮助行为是否具有可罚性也应考虑主观方面：中立帮助行为者清楚地知道犯罪者的整个计划或者确知他人即将实施犯罪而提供帮助，且帮助者对正犯者的犯罪行为及其结果持积极追求或者放任的意志因素。〔34 〕当中立帮助行为人对正犯行为及其危害结果所形成的是直接故意，则中立帮助行为必然在主观方面形成过当即主观过当；当中立帮助行为人对正犯行为及其危害结果所形成的是间接故意，则中立帮助行为是否在主观方面形成过当即主观过当，便要结合正犯行为的法益侵害性大小作出判断，即如果正犯行為所侵害的是重大法益，则可将中立帮助行为人的间接故意也视为主观过当，且此时的主观过当可被称为“补强的主观过当”。至于有人指出，从意志要素上看，以往排除间接故意的中立帮助行为成立帮助犯的观点是不合适的，由于中立帮助行为毕竟有着合法行为的“基因”，故限制间接故意是妥当的，但限制不等于完全排除，而是应予以“法益补强”，以求与直接故意的平衡。

在肯定认识因素也是认识和把握中立帮助行为的主观过当应予以考虑的一个因素的前提下，可对中立帮助行为的主观过当中的意志因素即“意志过当”予以更进一步的认识。在中立帮助行为中，帮助者的“意志因素”应区分“放任型”与“追求型”予以不同把握，而“放任型”又应区分放任一般法益侵害与放任重大法益侵害予以不同分析。相对而言，“追求型”的意志因素较“放任型”具有可罚性，而放任重大法益侵害较放任一般法益侵害更具有可罚性。通常地，放任一般法益侵害的意志因素，应否定可罚性。易言之，追求重大法益受害的中立帮助行为当然陷入中立帮助行为过当，放任重大法益受害的中立帮助行为也可由重大法益受害对“放任意志”的补强而仍可陷入中立帮助行为过当。将“意志因素”与关联犯罪所侵害的“法益因素”相结合来把握中立帮助行为的过当，是对中立帮助行为过当两个层面即主观过当与客观过当相结合的具体落实。

再就是中立帮助行为过当的客观过当。在客观归责论看来，只有行为“制造”了不被法允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，才能将结果归属于行为人。〔35 〕显然，客观归责论是以实行行为为样本创设的归责理论，因为在“构成要件”范围内实现被“制造”的危险，指的只能是实行行为。如果说实行犯的归责确实应该要求实行行为在构成要件之内实现其所“制造”的危险，则中立帮助行为是否可罚就不应该提出对实行犯所要求的条件了，而是应该合理降低对中立帮助行为是否可罚的标准要求。既然实行犯与帮助犯终究有区别，则对中立帮助行为是否可罚的归责标准应降低到“增加”法益侵害的危险。易言之，如果中立帮助行为没有“增加”实行行为在构成要件之内所欲实现的危险，则中立帮助行为便不可归责，即其并未客观过当；而如果中立帮助行为“增加”了实行行为在构成要件之内所欲实现的危险，则中立帮助行为便有归责的可能，即其形成了客观过当。有人指出，如果中立帮助行为具有较高的可替代性，则成立犯罪的可能性就会大大减小；而如果该行为具有稀缺性，则其成立可罚的帮助行为的可能性就会增加。〔36 〕在此，如果中立帮助行为所提供的服务或商品具有稀缺性即难以替代性，则可认为其“增加”了关联犯罪在构成要件之内所欲实现的危险，从而使得中立帮助行为能够产生可罚性，即此时的中立帮助行为陷入了客观过当；如果中立帮助行为所提供的服务或商品不具有稀缺性即可替代性，则可认为其未“增加”关联犯罪在构成要件之内所欲实现的危险，从而使得中立帮助行为难以产生可罚性，即此时的中立帮助行为并未陷入客观过当。由此，必须审慎对待如下论断，即出售商品等类型的中立帮助行为都没有“制造”不被法允许的危险，应否定具有作为帮助犯的侵害法益的危险性。〔37 〕除了肯定违规销售“法禁物”这种类型的中立帮助行为的可罚性，论者之所以否定其他类型中立帮助行为的可罚性，乃因其坚持其他类型中立帮助行为不可能“制造不被法所允许的危险”。可见，论者使得客观归责论最终导致无法归责，因为在其看来，除了销售“法禁物”即违禁品，中立帮助行为都“制造”不了“不被法允许的危险”。论者的立论得到相当范围的认可，但其隐蔽的问题是：帮助行为包括中立帮助行为通常难以直接“制造”出“不被法所允许的危险”，而通常只是“强化”或“增加”了“不被法所允许的危险”，正如中立帮助行为的帮助性质只是体现在依附于另一个行为，且其法益侵害风险的叠加存在一个从量变到质变的过程。

行文至此，笔者明确提出，增加关联犯罪欲在构成要件之内实现的法益危险，便是中立帮助行为客观过当。实际上，将客观归责论运用到中立帮助行为的可罚性问题上，并非完全抛掉行为人的主观因素，而是强调要着重考察行为本身，而通过“增加不被法所允许的危险”所体现出来的客观过当正是对客观归责论的响应。不想回避的是，“制造不被法允许的危险”判断标准的模糊不清，也可被转换为“增加不被法允许的危险”判断标准的模糊不清，但这里我们可将“增加不被法所允许的危险”这一判断标准予以如下具体化：一是中立帮助行为形成了较高的不可替代性；二是中立帮助行为具有导致关联犯罪得以实施或完成的高度盖然性；三是中立帮助行为超出了通常的必要性。

日常生活行为能否成立帮助犯，要看行为是否具有明显的法益侵害性，即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响和行为本身给法益带来的危险是否达到了可以看作“帮助”的程度。〔38 〕这一论断隐含着中立帮助行为过当即以往所谓可罚的中立帮助行为应体现出主观层面的可罚性与客观层面的可罚性；而此两个层面的可罚性又分别以主观过当与客观过当为起因。主观过当与客观过当相结合可有力回应对中立帮助行为问题的“心情刑法论”的误解。中立帮助行为过当的两个层面自然对应着中立帮助行为的两个构成要件，因为中立帮助行为过当正是中立帮助行为的主观要件与客观要件超出“己度”或“己限”所走向的“负能量”状态。将中立帮助行为过当视为主观过当与客观过当两个层面的结合体，能够确保中立帮助行为过当是在“主客观相结合”之中被究责，从而体现对中立帮助行为过当问题的刑事谦抑。

（三）中立帮助行为过当的因果共犯论深化

如果立法没有将之正犯化，则中立帮助行为过当便在关联犯罪的共犯论中予以论责。关于共犯的处罚根据，学说上向来有责任共犯论和因果共犯论两种学说。因果共犯论立于近代刑法的个人责任原理之上，以共犯与正犯的法益侵害行为及其结果之间的因果关系这一客观要素为基点，更有利于限制共犯的成立范围，有利于发挥刑法的人权保障机能，故其成为共犯处罚根据的理论通说。〔39 〕而其妥当性，又如刑法的根本任务在于保护法益，故因果共犯论将正犯产生结果乃至犯罪的完成之间的因果性作为共犯处罚的出发点是恰当的。〔40 〕

由于中立帮助行为过当是被已经或正在发生的关联犯罪所利用，故其可以切入共犯承继而进入因果共犯论的讨论，并且关于共犯脱离的“因果关系遮断说”可给予我们启发。在“因果关系遮断说”看来，只有将脱离者当初的加功行为与结果之间的物理和心理的因果性予以遮断，才成立共犯脱离。〔41 〕易言之，成立共犯脱离即成立因果关系遮断，而成立因果关系遮断，则取决于物理性因果关系和心理性因果关系都予以解除。〔42 〕既然只有因果关系在物理和心理两个层面被遮断，才能成立共犯脱离。相反：只有因果关系在物理和心理两个层面被连接，才能成立共犯承继。当我们将中立帮助行为过当视为关联犯罪的共犯承继，则中立帮助行为过当便可从共犯承继的因果关系中予以把握。具言之，当中立帮助行为与关联犯罪的行为人形成了心理性因果关系，则视为形成了中立帮助行为的心理过当即主观过当。在此，可将中立帮助行为与关联犯罪的心理性因果关系视为中立帮助行为主观过当的进一步说明；当中立帮助行为与关联犯罪的客观行为及其危害结果形成了物理性因果关系，则视为形成了中立帮助行为的物理过当即客观过当。在此，可将中立帮助行为与关联犯罪的物理性因果关系视为中立帮助行为客观过当的进一步说明。心理过当即主观过当与物理过当即客观过当便“合成”了整体的中立帮助行为过当，而此整体的中立帮助行为过当便体现为中立帮助行为与关联犯罪形成了承继共犯式的“因果链”。

行文至此，如下论断应予以注意，即应该从犯罪客观方面寻求中立帮助行为可罚性的标准，故把因果关系分为物理因果性与心理因果性，两者只要符合其一便构成帮助犯。只有物理因果性与心理因果性同时具备，方可对中立行为过当以关联犯罪的共犯论责；而若舍弃心理因果性，则意味着舍弃“主客观相结合”，从而为“罪责刑法论”所不允。正如属于客观归责论的雅克布斯的“溯及禁止说”认为，只有帮助者行为时的“态度”与正犯的实行行为相符合，即具有规范性的“共同性”时才成立共犯。而“新的溯及禁止说”认为，自身无害的“态度”，虽被他人实施犯罪所利用，也不能视为犯罪组织的一部分。〔43 〕这里，“态度”强调的就是心理层面的因素。当未能与关联犯罪形成因果关系即“因果链”，则中立帮助行为仅仅构成关联犯罪及其因果关系的一个“外在条件”；当能够与关联犯罪形成因果关系即“因果链”，则中立帮助行为便陷入中立帮助行为过当，而此过当意味着行为人在原本的中立帮助行为所对应的法益与其所实质性促进或加功的关联犯罪所侵害的法益之间已经舍弃了“中立”立场。

更进一步的问题是如何判别中立帮助行为过当与关联犯罪形成了心理因果性和物理因果性。首先看中立帮助行为过当与关联犯罪心理因果性的形成。2006年11月15日，出租车司机方某开车载着乘客韩某等四人行至沈阳市东陵区万柳塘交通岗附近时与骑自行车的闫某发生了刮碰。闫某大声质问：“你这车怎么开的？”韩某替方某打抱不平并和闫某吵起来。随着双方火气上升，韩某和赵某一起下车，用刀将闫某刺死。行凶后，韩某等回到车上，方某便开车将他们送到指定地点。事后，当地法院认定方某的行为已构成窝藏罪，一审判处其有期徒刑三年，缓刑三年。〔44 〕对于此案，有人认为，因业务行为性表现明显，且与正犯之间不存在心理因果性，故可以排除窝藏罪的成立。〔45 〕就前案而言，司机方某的行为与乘客下车行凶的行为是存在“心理因果性”的，因为乘客下车行凶毕竟起因于为司机方某打抱不平，而司机方某无论在乘客行凶地点停车，还是将行凶后的乘客送达指定地点，都可视为司机方某对行凶乘客“好意”的领受；基于“相互帮助”的心理，乘客在决定下车行凶时对自身行凶后的逃匿必然产生了司机方某能够给予交通便利的确信。前案的启发是：中立帮助行为若要与关联犯罪形成“心理因果性”并进而形成中立帮助行为的主观过当，仅仅中立帮助行为人知晓关联犯罪的事实，仅仅停留于“片面共犯”是不够的；还需关联犯罪的行为人知晓或确信中立帮助行为人是在有意实施促进行为，即中立帮助行为人“想关联犯罪行为人之所想”，且关联犯罪行为人“知中立帮助行为人之所想”。唯有如此，中立帮助行为与关联犯罪之间才能形成“心理因果性”，进而形成中立帮助行为的主观过当。因为当中立帮助行为人“想关联犯罪行为人之所想”，且关联犯罪行为人“知中立帮助行为人之所想”，则无疑会增强或坚定关联犯罪行为人的犯罪意念，从而中立帮助行为与关联犯罪之间便形成了“心理因果性”，进而形成主观过当。

再就是中立帮助行为过当与关联犯罪物理因果性的形成。中立帮助行为过当与关联犯罪物理因果性的形成，可予以类型化把握：一是通过中立帮助行为的难以替代性以形成物理因果性。有学者指出，中立帮助行为可替代性较高，一般不会导致正犯的实行行为，如五金店老板出售螺丝刀给打算进行盗窃的人，由于“你家不卖别家卖”，故其不予出售螺丝刀的行为不会阻止盗窃行为的发生。这里，应该否定中立帮助行为与关联犯罪的物理因果性。相反，如果中立帮助行为具有难以替代性，则能够形成物理因果性。二是通過中立帮助行为具有导致关联犯罪得以发生或完成的高度盖然性以形成物理因果性。如有学者指出，中立帮助行为具有导致正犯实行行为发生的高度盖然性，应该肯定帮助行为与实行行为之间的物理因果性。如两个人在刀具店门口斗殴，其中一个人愤然向店里购买刀具，则店主向购买者出售刀具，便与正犯者的实行行为之间形成物理因果性。三是通过中立帮助行为的反常性以形成物理因果性。此如学者指出，中立帮助行为超越了其本身通常的必要性限度，则应肯定帮助行为与实行行为之间的物理因果性。如犯罪人在搭乘出租车之后要求出租车司机留在原地等候一段时间再将其送至某地，而出租车司机在得知乘客犯罪意图的情况下予以应允，且将犯罪后的乘客载离犯罪现场并送到某地，则应该肯定运输行为与正犯者的实行行为之间具有物理因果性。这里要指出的是，在有的中立帮助行为过当的场合，物理因果性形成的前述三种情形可以是其中两种或全部交织在一起的。具言之，当中立帮助行为具有难以替代性，甚至同时体现出反常性，则会在心理和物理两个层面力推关联犯罪的实施，即具有导致关联犯罪实施甚至完成的高度盖然性。

“心理因果性”与“物理因果性”的形成及其紧密结合，使得中立帮助行为过当与关联犯罪之间形成共犯关系，可用“本质性的因果参与”予以描述。如“瑞士非洲鹿肉案”：被告人明知某公司购买该非洲产的鹿肉后会假冒欧洲产的某种野兽肉出售而仍多次向其供应该鹿肉。一审判处被告人构成诈骗罪的帮助犯，二审予以确认：本案中，被告人明知该公司会将该商品用于非法目的，若仍然坚持正犯者自我答责的观点而主张对共犯的可罚性加以限制，则显得不合理。相反，应该认为被告人的行为与正犯行为存在“犯罪关联性”，即由于被告人长时间地供应这种鹿肉，故其与正犯之间当然地形成了“连带关系”，从而应肯定诈骗罪帮助犯的成立。〔46 〕本案中的鹿肉是诈骗罪的犯罪构成之物，故应肯定鹿肉销售公司的多次经营行为与关联犯罪，既有心理因果性，也有物理因果性，且此两种因果性紧密结合在一起。而所谓“犯罪关联性”和“连带关系”即“本质性的因果参与”。〔47 〕“本质性的因果参与”使得中立帮助行为过当显示出其与中立帮助行为的区别，因为后者可以描述为“非本质性的条件联系”。

对于明知他人要投毒杀人，还应他人要求而为其特制面包，有人认为，与其肯定物理因果性，不如肯定心理因果性更为妥当；至于向正在与警察对峙的银行抢劫犯提供面包，同样也是肯定心理的因果性更为合适。〔48 〕在前述两种场合中，心理因果性与物理因果性都应得到肯定。而只有心理因果性与物理因果性都得到肯定，才能最终肯定中立帮助行为过当，进而“才有可能”追究刑事责任。且如日本学者指出，刑法只会将因果性参与的程度达到值得作为帮助犯加以规制的程度的行为评价为帮助犯。〔49 〕当心理因果性与物理因果性两者兼具且相互结合，则对中立帮助行为过当的处罚便可避免让行为人扮演“警察的角色”。这里要进一步指出的是，在关联犯罪承继共犯的语境下，不是对中立帮助行为过当采取“有限制的可罚性说”，体现的是关于共犯性质的“共犯从属性说”而非“共犯独立性说”。由于“共犯独立性说”是过度的权威主义，其过度关心社会防卫，〔50 〕故对中立帮助行为过当在“共犯从属性说”之下采用“有限制的可罚性说”，便能够突出刑法的人权保障功能。

（四）中立帮助行为过当的刑责类型化

除非出于特别预防的需要而将中立帮助行为过当予以正犯化，中立帮助行为过当应在因果共犯论中予以究责。

首先是中立帮助行为过当的正犯化。美国有的州通过规定一个较轻的罪名即“犯罪促进罪”，以惩罚那些明知他人犯重罪的意图而为其提供商品或服务的行为。此罪的刑罚通常轻于他人所犯的罪名，且以帮助目的为要件。在这种单独设罪的体系下，提供商品或服务的人不是成立共犯中的帮助犯，而是成立法定刑较轻的单独犯。〔51 〕美国的“犯罪促进罪”立法可以视为中立帮助行为过当处罚的立法例，因为“重罪”意味着客观过当，而“帮助目的”意味着主观过当。《刑法修正案（九）》对“帮助信息网络犯罪活动罪”的规定，可以视为新中国刑法立法针对中立帮助行为问题的“首创”立法例。部分学者质疑“帮助信息网络犯罪活动罪”的立法，或许与《刑法修正案（九）》将帮助信息网络犯罪活动的行为直接提升为正犯有关联；而若将其规定为关联犯罪的共犯，则在当下倡导网络自由的人看来，似乎尚可接受。

再就是中立帮助行为过当的共犯化。中立帮助行为过当在关联犯罪的共同犯罪中通常构成的是帮助犯，且这里的帮助犯又可分为三种具体情形：一是关联犯罪的正犯的帮助犯，如出租车司机明知乘客打车是前往杀人而按通常速度甚至加速将乘客送达目的地，则出租车司机便是故意杀人罪的正犯的帮助犯。当中立帮助行为过当构成关联犯罪的正犯的帮助犯，则理应予以帮助犯即从犯的处罚。二是关联犯罪的帮助犯的帮助犯，如出租车司机明知乘客打车是前往提供杀人工具而按通常速度甚至加速将乘客送达目的地，这里出租车司机便是故意杀人罪的帮助犯的帮助犯。当中立帮助行为过当构成关联犯罪的帮助犯的帮助犯，则中立帮助行为过当者更应予以帮助犯即从犯的处罚。三是关联犯罪的教唆犯的帮助犯，如出租车司机明知乘客是打车前往教唆他人犯罪而按通常速度甚至加速将乘客送达目的地，这里出租车司机便是乘客教唆之罪的教唆犯的帮助犯。当中立帮助行为过当构成关联犯罪的教唆犯的帮助犯，则中立帮助行为过当者也应予以帮助犯即从犯的处罚，并且当关联犯罪的教唆犯构成从犯，则中立帮助行为过当者便构成从犯的从犯。

最后，中立帮助行为过当能否构成关联犯罪的共同正犯乃至主犯呢？《刑法》第347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪。如果本来从事正当运输业务的单位或个人在达成运输协议之时或之后明知受托运输的是毒品而仍将毒品运送到目的地，则该单位或个人即中立帮助行为过当者理应论以运输毒品罪的正犯或共同正犯，甚至可以构成主犯。前述道理，在《刑法》第352条所规定的运输毒品原植物种子、幼苗罪中同样讲得通。于是，这里要自问自答一个问题：若认为中立帮助行为过当的行为人可以构成关联犯罪的共同正犯甚至主犯，则与前文所提出的“危险增加说”是否自相矛盾呢？前文所提出的“危险增加说”只是主张降低中立帮助行为过当即以往所谓可罚的中立帮助行为可罚性的客观标准，但“增加危险说”并不排斥中立帮助行为过当也能够“制造”危险的情形，因为正如德国学者Murmann认为，成立从犯需满足的首要条件便是“实施了危险制造、危险增加的行为”。〔52 〕另外，如果立于中立帮助行为过当的行为人可以分担关联犯罪的实行行为，则也能够避免自相矛盾。相比于美国有的州将中立帮助行为规定为“犯罪促进罪”即予以正犯化或独立犯化，则在我們的司法实践中将符合条件的中立帮助行为过当认定为关联犯罪的共同正犯甚至主犯，也并不显得小题大做。

由于有着“正当性基因”，故对中立帮助行为过当应实行“紧缩的刑事政策”，即将中立帮助行为过当的可罚性限定在关联犯罪侵犯国家安全、国防利益、军事职责、公共安全和暴力侵犯公民人身法益的场合。而在前述场合，中立帮助行为过当明显逸出了社会相当性或背离了利益衡量。

结语

《刑法修正案（九）》对“帮助信息网络犯罪活动罪”的规定似乎预示着一种立法趋势：随着社会生活的日益复杂化，不可罚的中立帮助行为与可罚的中立帮助行为过当也能够成为刑法的总则性规定。只有赋予中立帮助行为本身以完全的正当化事由属性，并将中立帮助行为过当作为问题的延伸，以使之在正当化事由的“理论园地”里与正当防卫、紧急避险“争奇斗艳”，其才能真正获得一席之地。而我们能够对中立帮助行为理论的未来刑法学地位问题形成一种确信，这是由社会生活分工日益精细化和复杂化所决定的“法秩序体系”或“法益体系”的日益统一性所决定的。