行政检察监督要论

2017-03-11张牧遥王小米

淮阴师范学院学报（哲学社会科学版） 2017年5期

关键词：要件检察权力

张牧遥，王小米

(1.淮阴师范学院法政学院，江苏淮安 223001； 2.兰州大学法学院，甘肃兰州 730000)

行政检察监督要论

张牧遥1，王小米2

(1.淮阴师范学院法政学院，江苏淮安 223001； 2.兰州大学法学院，甘肃兰州 730000)

行政权具有天生的扩张与侵害本能，对其进行监督十分必要。传统的行政自我监督因存在扩张和控制的矛盾对立而往往缺乏动力，司法监督因其被动性与滞后性而常常缺乏效率，社会监督因其参与条件与程序的限制而仍在成长之中。相较而言，行政检察监督具有高效、主动和激励社会参与等一系列比较优势。而且，因行政检察监督具有一定的分权理论基础和法律依据支持，故有独立发展的合理性与必要性。为建立可以统一适用的检察监督机制，可将行政行为类型化为权力行政行为和非权力行政行为两种模式。

行政行为；检察监督；监督内容；监督标准；监督方法

传统分权观念认为，立法、行政和司法三权之间有明确的界限，不容许它们相互干扰甚至侵及彼此。在这种观念下，检察权从未被作为一种独立的国家权力，学界要么将它视为行政权，要么将它视为司法权，甚至主张检察权具有行政和司法双重属性，诸种观点争论不休。检察权虽被定为法律监督权，却一直在行政和司法监督方面难有大作为。单就行政权而言，有其存在的必要，但其存在也可能意味着对公民权利的挤压、侵害和行政失序。*比如行政强制的实践就大量存在“乱”“滥”“软”的问题。“乱”施和“滥”施行政强制侵害了人民的合法权益，不利于官民关系、社会和谐。“软”则使社会失序，最终损害公共利益。参见《中华人民共和国行政强制法释义》，北大法律信息网，2015-06-02。所以，有必要对行政进行监督和控制。在我国目前的理论与实践上，对行政的监督主要靠内部自我监督、外部的司法监督和社会监督，检察监督从未被重视过。若从行政诉讼之外更为广泛的视角来看，对行政的检察监督仍属新鲜事物。*至今我国学者所谓之民行检察监督仍然停留于诉讼领域，诉讼外的行政检察监督鲜有人关注。基于此，学者对行政检察监督的认识和定位往往非常狭隘。如学者认为，行政检察监督制度在确保司法公正、构建和谐社会方面的作用与日俱增，在民事和行政诉讼中尤为明显。汤维建：《论中国民事行政检察监督制度的发展规律》，《政治与法律》，2010年第4期；或是对行政检察监督的概念进行含混处理。如学者认为，行政检察监督虽亦是民事行政检察的重要工作,但因立法过于原则而使其在实践中渐趋弱化。倪爱静等：《民事行政：公权与私权关系如何协调》，《人民检察》，2011年第21期。研究检察权的学者则将诉讼之外的检察监督别称为一般监督，其虽包括了对行政的监督，但却鲜有人专门关注。从行政检察监督的传统方式来看，行政的自我监督常需在扩权和控权的冲突中寻找平衡，这导致自我监督要么缺乏动力，要么错乱无章；司法监督因其固有的被动性、消极与滞后性而效率低下*集中表现于司法权对行政裁量统制的局限性上：首先，司法权对行政裁量的统制因事实问题和法律问题的不同而呈现出程度上的差异性，行政机关对事实的认定和法律的适用都可能构成滥用裁量权，因此，从理论上讲，将其全面纳入司法审查确有必要，但这势必对法院的工作效率构成巨大挑战；其次，司法对行政的统制通常为实体和程序两个方面。然因司法权自身有着自我抑制等诸多消极特征，对积极能动的行政进行审查，往往只得局限于程序的或形式的审查。参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社，2007年版，第523—525页。；社会监督则或因客观上公民社会的不成熟，或因主观上对公民、社团组织的参与进行限制而缺乏合理方式和实质效果，甚至有异化的倾向。相较之下，行政检察监督具有健全中国特色法律监督体系，弥补行政法制监督传统机制的不足，摆脱司法审判困局、缓解行政审判机关的压力、畅通行政执法和司法的程序衔接等一系列优势。*参见唐璨：《论行政行为检察监督及其制度优势》，《江淮论坛》，2015年第2期。近年来，我国行政法律规范逐渐发达和完备，行政行为的类型化也更加周全。这为我们系统研究行政检察监督，以弥补“空白”*行政检察监督方面的研究成果并不多见。在笔者收集和阅读的寥寥材料中，极少数研讨也较为简略，如尹吉、倪培兴在其作《当代检察监督体制研究》中虽以一章之名研讨行政检察监督体制，却仅13页，内容也较为空泛；张智辉教授在《检察权研究》中，以千字左右简论了行政执法领域的检察监督，其重心显在论述检察建议而非行政检察监督；唯张步洪先生在《行政检察基本体系初论》中对我国本就稀缺的行政检察监督作了一次近似起步性的述评。提供了一定基础。本文拟从行政检察监督的基础理论、内容、标准和方法等几个关键方面展开讨论。

在正式展开讨论之前，本文先将准备讨论的行政检察监督界定为：检察机关对行政机关的行政行为进行的非同于诉讼监督和社会监督的检察监督机制或活动。它的产生和运作有赖于该制度建构的支柱性基础或依据的确立：分权理论的重新认识和法律依据的获寻。

一、我国行政检察监督的分权理论基础及法律依据

(一)行政检察监督核心理论基础的寻获：分权理论的重新认识。

行政检察监督的实质是分权制衡。这与有关国家结构的观念学说密切相连。无论国家是以恶的本能，还是以善的本性呈现于世人，最终的国家治理方式基本殊途同归——分析国家的基本结构，抽象出国家构成的基本要素并施以针对性的控制模式。西方的哲学先贤对此贡献颇多。他们认为，国家是由主权、领土和人民组成的一个群体性的政治组织，主权是其核心。而关于主权的抽象结构，他们又进一步分析为一种权力束，内含了三项支柱性权力：立法、行政和司法。藉此，可将国家理解为抽象法人主体，并凭借立法、行政和司法这三项支柱性权力，在特定人民群体生活的空间进行统治和治理的政治机器。18世纪中期以后，国家权力三分完全出现，影响至今。这种观念可以简单理解为，既然能够抽象出独立的权力类型，必意味着各个权力有其边界；而且，凡为权力均有扩张天性。为保持权力独立以使国家被整体架构，也为消弭不同权力的扩张产生的紧张和冲突，就需要各权力在职能配备上相异而有逻辑、有秩序，从而可以依靠这种内在的逻辑和秩序制约权力及其行使，最终使国家机器有序、高效运行。从洛克式三权分立到孟德斯鸠式三权分立，理论本质莫不如此。立法权负责制定法律、行政权负责执行法律、司法权负责适用法律的基本格局，成为各个宪政国家的基本样态，各国的体制与机制基本依此设计建立，这就是分权理论的贡献所在。不过，从如今的理论和国家治理实践来看，不能将三权分立视为权力制约的仅有模式，更不宜直接将分权等同为三权分立。而且，现代法治国家虽均奉行权力分立，但并非严格、泾渭分明地执行这种区分。[1]17正如维尔指出的，从分权理论的发展过程来看，应将分权理解为一种动态的过程而非纯粹的学说，它精深地体现了一种动态的协调精神，它应该充分体现正义、民主和效率价值。[2]若从分权和宪政的关系看，权力分立学说的职能性范畴及其与法治的密切关系是有限政府理论的精华。所以，一种不断发展的分权观念能通过职能、结构和过程这三项要素的互动而造就宪政理论模式，影响其发展创新。在此意义上，可以说分权理论本身蕴含了一种创新精神或要求。从分权制衡的结构来看，分权实为目的，制衡不过是分权的客观效果而已。因此，对任何国家而言，绝不能为一味求取权力制约而僵化地理解和运用分权进行简单的机制设计。换言之，分权及其理论不是一个千古不易的橡皮图章，不是随便一盖的简单复制即可，而需因时因地制宜地理解、发展和适用它。就我国而言，因我国采取议行合一体制，行政、司法和检察机关皆由人大产生，人大具有最高的领导和指挥权责。也就是说，我国的权力结构乃是一种非同于西方的球形的多面立体结构。[3]学者们一般称之为“一元多立”的权力结构。一元即指人大及其立法权的至高性和人大这一权力机关对行政、司法等国家权力的统领和监督的整体性、最高性和一致性。但因人大对其他国家权力的监督缺乏有效的运作机制，所以实际上人大的监督职能通常无法直接践行，监察机关及其监督权就应运而生，即通过引入监察制度，并进行中国化改造之后，使检察机关及其监督权成为匹配人大监督职能的一种工作机制和独立国家权力类型，此即检察权之为我国的法律监督权的由来。检察权对行政权的监督制约是其所蕴含的要求之一。由此看来，我国检察机关对行政的监督，甚至检察监督整体上不仅是对分权理论的吸收，更是对它的科学发展。正像学者所指出的那样，我国检察权理论及其制度设计是以中国社会主义政治理论和宪政理论为理论基础，基于我国社会现实的创造；行政检察监督理论应合我国政治体制与宪政体制现实；行政检察机制的设计,应基于人民代表大会制度,实现检察监督与人大监督的匹配和衔接。[4]所以，在我国，检察机关应对行政和司法进行全面、系统的监督。即使在西方先进国家，其检察权虽不能直接而普遍地制约行政权，但检察监督却致使其司法由“全能法院”向“裁判法院”转变[5]，其检察权从普遍或客观上讲整体日渐强化。因此，无论就我国，还是就世界整体而言，强化检察权都是大势所趋。这也是改变我国长期以来检察权对行政权消极被动，并依附司法，仅作局部监督局面的现实要求。2014年党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确要求，检察机关应对其在履行法律监督职能过程中发现的违法行政或不作为行政等行政行为进行监督，督促行政机关纠正。这种要求无疑是在我国宪制框架下，对检察权监督行政权的分权设计的肯定，也是对检察权监督行政权的政治使命的强化。

(二)行政检察监督法律依据的寻获：相关法律解释的展开。

法治国家的核心是“法制”与“法治”。可简单理解为有法律并依法治理。柏拉图指出，法治国要求所有人均须服从于法律的权威，须用各种法律规范人们的一切行为，对统治者和负责执行法律的各种官员也应厉行监督。[6]也就是说，法治国家意味着一切国家机关、社会个体或组织都要依法行事。无疑，检察机关对行政的检察监督也须有法律依据并依法进行监督。笼统地讲，我国《宪法》和《人民检察院组织法》似乎已经对检察机关的法律监督进行了明确规定。如宪法第129条规定，我国检察院是国家的法律监督机关；第131条规定，人民检察院依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；《人民检察院组织法》第1条重申了《宪法》第129条规定，第4、5条也都涉及人民检察院的法律监督职能。但是，学界对检察权的扩张仍保持警惕，并不时以行政检察监督缺乏明确法律依据为由批评行政检察监督机制。这种批评的视界是非常狭隘的，它体现了对自由法治国的迷恋和对形式法治主义方法的执着。形式法治主义是自由法治国时代法治理念的表征，它在自由主义的旗帜下，出于对个人权益的过度张扬和自由市场机制深信不疑，而强调法律的形式平等和消极、机械适用。[7]随着社会法治国时代的到来，人们逐渐认识到市场竞争也须立足于平等，以防私权成为恣意控制他人的基础，因而有必要引入国家干预来控制权力，强调实质地理解法律，适度自由灵活地适用法律，它的法治理念乃实质法治主义。虽然人们对形式法治与实质法治的区别仍然争论不休，但对形式法治主义尊奉既存规范、形式正义优先、形式逻辑的偏好、机械式法律适用等形式法治的标签已基本形成共识。按照形式逻辑的推理，若缺乏既存的法律规范，法律活动便没有基础和依据。但在实质法治主义看来，这可能是对法治的一种误解。说法律规范是人们活动的指引，是法律活动的前提固然不错，但法律活动及其结果的依据与评价并非仅靠形式的法律，更依赖于实质意义的法律——社会生活中的活法。[8]形式法治希求法律的稳定性，而有牺牲实质正义的嫌疑，它要求法律适用严格依据字面解释，即便存疑也应遵从法律的字面含义；实质法治则更多地考虑实质正义的实现，强调在无法可得适用之时，可以适用多种解释方法寻找可资适用的法律。传统观点认为仅此足见二者的矛盾对立。然而，随着法律理论的不断发展，人们努力寻找二者的平衡和统一。多元化的法律解释和法律论证理论是这种努力的显著结果。按照法律解释理论，法律解释不应是一个哲学或心理学的命题或方法，它除了可依法律条文字面意思理解之外，在法律存在漏洞的情况下，可能常常需要体系、目的、历史等多种解释方法。就行政检察监督而言，可能从我国《宪法》第129条的字面含义上无法推出检察机关监督行政的直接法律依据。但将其与《人民检察院组织法》的相关条文结合就可看出：宪法及其规定的“检察机关是我国的法律监督机关”是上位法，它不仅与《人民检察院组织法》及其相关规定之间存在解释和适用上的上下位逻辑关联，而且还存在法律解释方法上的内在逻辑关联。因为，解释者不仅将解释的视野对准了法律文本，也对准了给定法律文本本身的社会生活；这说明，法律理解中存在两种经验世界，一是文本在其中被描摹的，一是解释者所处的，理解的目的是将二者调和沟通。[9]详言之，《宪法》规定了检察机关的法律监督权，字面只能理解为检察机关进行法律监督有最高法律依据，但无从说明检察机关对行政的法律监督权，这是对法律文本进行描摹的经验体现；然而，《人民检察院组织法》第4条规定，“检察机关通过行使检察权……维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利……”第5条：检察机关对重大犯罪案件行使检察监督；对刑事侦查、公诉和审判实行监督；对刑事判决、违法矫正实行监督。这些条文内容不仅是对宪法关于“检察机关法律监督权”的细化，更是经由立法者对社会现实生活的总结而不可避免会存在于法律解释、理解者内心的“解释者所处”的经验。它是对检察机关应该进行检察监督的现实情况的不完整列举，其中就包括对行政的检察监督。虽然从《人民检察院组织法》第4和第5条的逻辑关系上来看，体现的恰是所谓传统的行政检察监督——行政诉讼检察监督，但是，通过检察监督维护法制、社会秩序、工作生活秩序，保障国家财产、公民财产，保障公民人身、民主权利等目的，几乎均与行政密切相关。*当然，时过境迁，该法的很多规定已不能适应检察工作之需，甚或严重制约了检察工作的科学发展，亟须修改。参见吴鹏飞：《建议修改〈人民检察院组织法〉》,《山东商报》2013年03月11日。上述检察监督几乎全部涉及行政活动及其载体行政行为。所以，行政检察监督不仅有着强烈的社会需求，也通过对《宪法》及《人民检察院组织法》等相关法律条文的解释而获得法律依据，成为可能与可行之事。

二、行政行为要件：检察监督的内容

抽象意义上，公共行政实质是经由多元行为所架构的场域性活动，行政法的基本任务便是将此种掌控于行政系统的活动依法进行结构化。[10]304直观上，行政检察监督通常指向某项行为。但若非行政行为在法律基准下被完整清楚地界定，并被配以一定法律效果，则它不仅无行政行为法律形式，也不能被充分、正确地认识与适用；易言之，“法律形式完全与法体系存在一种特殊关系”而使“其形成了一个减轻答案找寻之成熟的秩序模式(记忆功能)”，也使“行政行为应以一个有距离感的集中化与联系紧密相应法律效果的原则结构(归整功能)”[10]324-325，从而使行政法律实践成为一种稳定和便利的操作过程。所以说，行政检察监督实质上是通过对行政行为“要件”的审查展开合法与合理性监督的。对各类行政行为的要件，行政法通常均会作出明确的规定。借助类型化与体系化方法又可以归纳出行政行为的普遍性要件，主要包括：主体、适用条件、适用对象和适用程序。当然，不同行政行为在其要件上也会有一些特殊性。要件的普适性是检察监督可能和可行的前提和基础，而不同行政行为要件的特殊性则分别在合法性和合理性上存在不同的需求倾向，从而为行政检察监督设定不同的标准和方法提供了可能。

(一)行政行为的要件。

我国学者对行政行为的要件研究主要参照了民法学理论。不过，毕竟行政行为与民事法律行为存在一定差别，故而行政行为要件应在借鉴民法理论的同时突出其特殊性。[11]行政行为要件一般包括成立要件、生效要件和合法要件三部分。成立要件一般包括：存在行政主体；存在行政相对人；存在有关具体事实的法律规制目的；存在基于法律的优越的意思表示。生效要件指法律行为发生效力所必要的存在状态，它包括：内容要件，即其内容在法律规范或事实上可以实现；主体要件，即必须由有权主体作出；程序要件，即一般需遵循法定程序，当然程序上的一般瑕疵不一定影响行政行为效力；形式要件，即意思表示须借助于一定形式对外部公布，包括明示和暗示两种类型；时间要件，即须在与外部关系上将该意思表示置于相对人能够知悉的状态之下，包括即时生效、告知生效、受领生效和依附款生效等几种形式。合法要件一般包括：内容要件，即内容合法、适当、明确；主体要件，即主体合法；程序要件，即程序合法无瑕疵；形式要件和时间要件。[12]此三项要件虽然有别，但因它们之间联系过于紧密，甚至多有重合，经常呈现相互交融态势，而且基于传统行政行为效力理论，行政行为一经成立即构成对公民权利之威胁。*虽然学者们对行政行为公定力理论的批评日益猛烈，但它至今仍然发挥着作用。所以本文不作区分，而是合体讨论。

(二)作为权利义务关系外化了的行政行为及其要件。

作为行政活动载体的行政行为在本质上体现了国家(权力)和公民(权利)的关系及其形态。故需要通过一种明确和稳固的方式来规范这一系列关系，法律成为首选方法。为了依法对行政进行检察监督，首先需要立法者本着概念确当、体系明晰、易于操作的立法原则进行立法，从而为包括行政在内的活动确立一种从概念到原则再到规则的规范系统，以使行政等各类活动藉由假定—行为模式—法律后果这种行为的规则系统将人类活动引向秩序。在此毋宁说，行为实为联系客观法与主观权利的媒介。法治也不过是一种通过法律手段调整已被行为外化了的权利(权力)义务关系的可操作性制度模式或状态，其作用范围及于所有行政法律行为。对法律行为而言，法律对其调整的重点乃是主体以其外部行为及结果所表示的法效意图。[13]因此，任何监督判断某种法律行为效力的活动，实质上必然集中于主体的权利能力与行为能力，效果意思的特性以及效果意思外在形式等行为要素。在判断形式上则常藉此展开：“实体的瑕疵”乃对行政主体效果意思进行的评价，“无权”与“越权”乃对行政主体权利能力进行的考量，“形式的违反”乃对行政法律行为表现形式进行的评判。[14]虽说此种判断及其方法是应和并服务司法的活动或方法，但由于行政检察监督与司法审查在监督行政的功能及其效果上存在重合或相似特征，而使这种方法或机制可以成为行政检察监督的参照方案。也就是检察机关可以通过对行政行为要件的审查来检视行政行为的合法与合理性。行政主体效果意思有无瑕疵，行政主体有无相关行为之权力、是否越权，行为形式如何，等等，不过是评判行政行为合法性与合理性的形式依据或载体，合法性与合理性本身则成为行政检察监督的实质标准。

三、形式合法性与实质合理性：行政检察监督的标准

法治与宪政国家的实质在于，要求国家与社会的各种行为必须有法可依，也必须依法采取行为。这种要求显然已不能单纯解释为形式上合乎法律，而要求任何行为主体的行为也应该实质上合乎法律，前者为行为的形式合法性，后者可简称为行为的实质合理性。单从字面看，似乎前者要求“合法”，而后者则要求“合理”。但由于法治国家的本质在于相信法律的理性，而且这种法律理性不仅是法律形式理性所在和形式逻辑运作的体现，更是因为这种法律理性在特定情形下往往要借助实质逻辑追溯法律的来源和本质——社会生活，而深刻体现法律的实质理性，即实质合理性，所以对任何行为而言，行为的效果评价总会涉及合法和合理性两种要求或标准。检察机关是我国的法律监督机关，它最基本和最重要的职能便是监督国家与社会行为以使其保有合法性和合理性。[15]而且，基于社会发展的需求，检察权应该也正在进行价值扩张，其具有了合法性、合理性、教育等多元价值功能。这与现代法治从形式法治转向实质法治的时代变迁保持了精神与步调的一致，从而为行政检察监督成为可能与可行之事提供了理论支撑。在这一基础上构建的行政检察监督机制必然存在着形式合法性与实质合理性的二元标准。

(一)从形式法治到实质法治：行政检察监督标准的演变。

传统时期的公法学长于概念法学方法，因而被称为形式法学。从形式法学发展的动态过程来看，它非常注重法律概念、体系和形式逻辑。其鲜明特征在于：第一，注重分析阐释法律概念；第二，着力于建构法律的结构及体系；第三，以罗马《学说汇纂》作为理论体系摹本和概念术语；第四，因偏执于从概念、条文—概念、条文的形式“演算”，而在某种意义上脱离了现实生活。[16]后来的自由法学运动恰是为克服这种倾向而产生的法学理论运动。若从法制统一和法典化这一层面去理解，可以说，概念法学、形式法学及后来与之匹配的形式法治理念对法律与法治的发展功不可没。这种法制统一动力也影响并激发了公法“从宪法向行政”的转变[17]，并对行政行为及其理论产生了深远影响，使德国学者迈耶借助对法国行政法的理解而成功提炼出“处理具体行政事务”这一行政行为的普遍性要素，并使“行政行为”成为大陆法系行政法学上的一个明确而重要的概念。后来这一概念不断被学者借助民事法律概念和意思表示理论阐发为一种“国家法律行为”和“行政机关的法效意思表示”。这种生成和发展法律的基本方法是一种典型的形式性法学方法。20世纪之后被广泛应用于法学研究和法律发展。在行政行为上，它则促生了行政行为形式学说——以极强的存储和规整功能而使它保证着结果的透明和稳定，也使它得以与法律关系理论、行政程序理论、行政行为准则理论一起架构起了一个以资讯行政法为基础的现代行政法框架和行政行为体系。[10]304-405与之相应，当时及之后很长一段时期内的法治观念乃是与这种方法高度匹配的形式法治主义。形式法治主义尊重主体个性，主张个体自由的张扬和个体权益的保障，并将服务于此种权益保障的法律视作一种工具。它认为可以通过近似数理计算的方式机械地演算结果，三段论式形式逻辑及其运作力量致使人们深信法律的这种形式理性而不作法律之外的任何其他考虑，法律与生活逐渐失去了联系。[8]这种形式法治主义显然也严重影响了行政行为乃至行政法学方法，使行政法过分专注于实体结果，却置丰富的行政过程和行政关系于不顾。[18]且因行政行为的概念规则过于抽象而增加了理解和实践推理的难度，并容易忽视未型式化行政行为，忽视对行政行为进行规制的必要性。[19]5

19世纪下半叶之后，由于经济的发展、科学的进步和个人需要的增加，人与人的关系愈加密切，人对他人、国家和社会的依赖不断增强。国家的职能逐渐演变为供给综合服务，早期那种深具抽象性和个人主义特征的制度被一种切重实际和社会化需要的法律制度所取代。[20]社会法学方法的影响越来越深厚，公共服务之国家法律观念和社会连带主义法学逐渐成为法学理论的新宠。受此影响，行政活动的各方主体之间也被理解为一种以服务的供求为核心的社会连带关系。这显然是一种更为灵活和广阔的观察视角，它的实质精神在于重视合作。恰如庞德所指的那样，20世纪后，法学的道路通往合作。[21]台湾学者则因这一理论注重人与人及社会之关联而将之称为团体主义。[22]它在实质上指向了法律和社会生活的关联，主张法律源自现实生活，故应充分关切法律幕后的利益或目的，并应自由发现生活中的活法以使法律既有生机又不失理性。[23]此种观念也引发了行政法学方法的变迁论战，其中行政法律关系论备受重视。[24]行政法律关系论是状态取向，它不仅关心法律关系的形式要件，更关注各主体之间所形成的法律关系的地位及可能引致法律关系变动的行为和规制这些法律关系的法律规范。而法理学和法律社会学已明确告诉我们，法律规范的本质就是社会关系。与行政相关的社会关系是被纳入行政法视野的行政法律关系的原初形态，社会关系则又是社会生活本身。所以说，与法律关系论这种行政法学方法相伴生的法治观念是实质法治理念。也可以说，当行政法既重视行政行为现象，也关注过程、行政效率和行政规制目的之时，就意味着行政法治经由形式法治转向实质法治。[19]14,25行政法律关系也成为平衡形式法治和实质法治，支撑行政法学理论体系的“阿基米德支点”。[25]这也说明形式法治与实质法治不可偏废。行政检察监督的标准和方法等问题无不受到这一系列观念及其转变的影响。

(二)行政检察监督的形式合法性与实质合理性标准。

法治观念的发展与演变对行政检察监督标准的影响可以从以下两个方面来理解：

其一，检察权性质的重新认识和检察权价值功能的扩张。作为国家法治系统中的一个重要部分，检察权及其发展受到法治观念发展变迁的影响。一般认为，检察制度最早产生于法国，其原初目的是维护封建王权。但检察制度在代表国王监督地方权力的同时，也产生了统一法制的客观效果。在此后的法律成文化发展历程中，检察制度也“劳苦功高”。检察机关被较为普遍地理解并界定为公共利益和法律的最佳代表者、维护者。但受到西方传统三权分立理念的影响，检察权长期受制于法律既定形式的框定，检察权的价值功能极为保守。检察权与它的宿主——传统的三权分立双双陷入形式主义泥淖之中。*施瓦茨就批评道：“西方国家的三权分立过于迂腐教条。”参见博纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，法律出版社，1985年版，第55页；英国学者维尔也指出，分权学说始终无以独立为政治制度提供稳定、有效的基础支持。那种僵化的三权分立或可代表一个“基准”或“理想型”，但如今社会的复杂发展致使清楚区分立法、司法和行政部门及其职能已非常困难，而且这种三权分立过于抽象已与社会现实脱节。参见[英]M.J.C.维尔：《宪政与分权》，苏力译,生活·读书·新知三联书店,1997年版，第2—20页。检察权自然难得发展，更毋谈独立。检察权就像一个“流浪的乞儿”般游走于行政权和司法权之间，它在国家职能中的地位长期含混不清。然而，实质上检察权自初生就具有介于“警察”*早期的法治国家的警察就是行政的代名词，至今警察行政仍是国家行政的一个重要部分。和法官这两类国家权力之间的国家权力性质，这本就暗寓了检察权之于国家权力体系中的定位方案。[26]也就是说，检察权应能成为独立于立法、行政和司法的第四种权力。*依据俄罗斯联邦宪法，检察机关是有别于立法、执行和司法机关的特殊国家机关。刘向文、宋雅芳：《俄罗斯联邦宪政制》，法律出版社,1999年版，第269页。我国的检察制度与俄罗斯检察制度渊源颇深。对三权分立的本质也更应解释为一种“协调精神”，它不为教条地保持权力分离，而为保障国家权力的秩序和效率化。尤其是在现代实质主义法治国家下，那种仍然保持强烈形式主义特性的传统三权分立观已形同藩篱。一种独立的检察权形象跃然而出，行政权运行的社会现实呼唤一种不同于传统司法监督的积极、主动、全面的监督机制，加之检察权价值功能经过“扩张”*我国学者从检察权权能的视角对不同国家的检察权进行比较后指出，检察权有狭义、中义和广义三种形态，采狭义和广义的国家较为稀少。法、德、日等大陆法系国家及美国采中义；英国是狭义论的代表者，中国和俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰等原独联体国家则是广义论的代表者。参见石少侠：《检察权要论》，中国检察出版社，2006年版，第25-35页。更为重要者，在采狭义和中义检察权观的国家，因较严格地奉行三权分立传统，检察权几乎没有对行政进行监督的可能，也自无相应机制存在。参见徐尉：《日本检察制度概述》，中国政法大学出版社，2010年版；琼·雅各比：《美国检察官研究》，周叶谦等译，中国检察出版社，1990年版；金明焕：《比较检察制度概论》，中国检察出版社，1991年版。而具有了合法、合理性和教育功能等诸多功能，这些均促成了行政检察机制的生成和运作。

其二，为了便于讨论行政检察监督在内容、标准和方法上的统一化模式，在此可将行政行为类型化为“权力行政”和“非权力行政”*这种划分来源于高权行政和国库行政两分理论。这种划分也具有相对性，因为公共行政总是与国家权力紧密联系在一起，所以毋宁说是何者受国家权力影响更小而已。另需说明的是非权力行政常会与事实行为发生勾连，但这一关系过于复杂，故本文仅是在抽象和一般意义上区分和讨论权利和非权力行政行为。。它们的内容与要件既有共性，又各有特殊性。这为行政检察监督带来了机遇和挑战。检察监督必须既立足于它们的共性，又要根据它们的特殊内容、要件，选择不同的监督评价标准，甚至与这种监督评价相适应的监督手段，从而使行政检察监督成为可行之事。

权力行政,在警察国家时代又被称为警察行政，皆因彼时行政较为单一，社会分化与多元化尚未形成。而且，在警察国家时代，国库理论也是其一大特色。国家借助公权力和国库这种拟制的私法人身份从事活动。但是，这种将国家区分为公法国家法人和私法国库法人的做法，使国家法人逃脱了国家法律尤其是公法的拘束；故在法治国家以后，这种两分法已被推翻，国家只应是担任起所有法律上权利义务的国家法人，而无公法及私权利义务之分；国库理论在法治国家的余晖转化为行政主体进行私法行为的国库行政。[1]12这就是说，现代法治国家行政在保留了传统的权力行政外，还将传统的国库行为转化成了接受公法约束的“非权力行政”。盖因这种国库行为的目的亦是为达成特定行政目的。如今所谓的权力行政与警察行政固不相同，警察国家行政权不受法律约束。但“国家强制性”是它们的共有特征，也是权力行政的核心。随着社会分工与分化，科技的发达，民权意识的觉醒，国家行政的模式也多元化了，大体可类型化为权力行政和非权力行政两种模式。权力行政与自由法治国家理念基本对应，其基本特征是应自由放任主义的经济需要，国家除了税收和治安外，应尽少干预，立法上也奉行严格法律保留，国家干预的方式也多是基于传统的强制权力行政形式，法律只是达成国家统治的工具，国家法治观念乃形式法治主义。非权力行政则是在国家进入社会法治时代之后应其需要并表征它的国家行政模式。虽然，传统的权力行政因社会需要国家干预亦被保留下来，但基于对人民权益的尊重、保障和更为广泛的“社会正义”需要，国家应更多地采取兼顾行政效率和民权保障以及普遍社会正义等多元价值和需要的实质法治行政模式，因此除了传统的强制性权力行政行为，如行政处罚、行政强制等，诸如行政契约、行政计划、行政指导等非权力行政形式不断产生并不断被类型化，以期将之纳入行政法的范畴。就它们的共性来讲，由于都属于行政(行为)，故诸如主体、实行条件和程序等方面必有共性，这是行政检察监督统一机制建立的基础，前文已述，此处不再展开；但就它们的区别而言，在主体要件的限定性、行为意思及其意思效果的特殊考量，以及行政机关的裁量可能及空间大小、程序的严格程度等方面又有很大差别，这种差别会影响到对其进行检察监督的标准和方法。就权力行政(公权行政)而言，它是最传统、最典型的行政。它意味着人民必须遵从公权力，人民与行政机关之间地位“尊卑有序”，国家借助公权力造就了一种国家权威，行政机关仅以单方命令形式来行政，除非此种行政行为违法，人民仅得服从。为了约束行政，法治国家一般要求此种行政行为若无法律明白授权则不得实行。以行政强制为例，行政机关在实施行政强制措施之时，必须由法律、法规授权行政主体，在行政管理过程中，出于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生或控制危险扩大等考虑，并选择法定的行政强制措施种类之行政行为。*参见《行政强制法》第2条、第16、17条等法条内容。在行为之时还有相应的程序要求，包括一般程序和特别程序。就非权力行政(国库行政)而言，它意指行政主体采私法方式达成行政目的，相较权力行政，国家享有较大自由和裁量空间，也无须与权力行政一样处处严守法律规定，行政机关与作为相对人的人民地位平等。随着社会发展和现代国家任务范围的扩大，这种国库行政的精髓——平等、自由、效率等价值理念也被行政实践与理论充分吸收，并发展出越来越多的非权力行政行为模式，诸如行政契约、行政指导等。本文对此暂不一一考察，而是在整体上将权力行政和非权力行政之别概括如下：其一，在行为要件上，法律规范为权力行政行为设置了较为严苛的条件，而且这些条件经过立法的严整抽象之后几乎丧失了与社会生活的直接关联，所以它所关注和代表的通常是个案、个别的正义；在对此类行为进行评价时也最宜采用形式逻辑方法，借助法律规范所塑造的形式理性来判定其形式的合法与否之结果。而对非权力行政行为，现代法治国家虽也要求法律监控，但法律规范对此类行政行为设置要件非常困难。而且，要在行政任务、行政效率和社会正义、个别正义等综合因素之间进行权衡，所以即便设置了要件，这些要件大多比较抽象，甚至存在很多不确定法律概念。这些不确定法律概念实质上是在为行政机关的此类行政赋权，赋予裁量自由，故此类行政行为要件宽松，通常要求符合实质理性。对此类行政行为进行评价之时通常需要频繁考虑法律与社会的关联，实质地发现社会中的“活法”，不是借助法律的形式逻辑所塑造的形式理性，而是法律与社会共同塑造的实质理性，来判断行政行为实质合理与否，形式合法性退居次位。其二，基于上述差异，权力行政行为通常受到法律的严苛控制，行政机关在行为时，不仅自由空间较小，所受到的程序约束力更为强劲，非权力行政行为则相反，当然并非说它可以不受法律控制。正是权力行政行为与非权力行政行为的这些核心差异，导致了行政检察监督标准和方法上的分殊。

权力行政之所以被保留下来，盖因其具有一定的社会正当性。也就是说社会也需要国家干预，但为了使这种国家干预适当，又往往通过法律规范为它设定一些要件。在现代法治国家，这常规定和体现于各国行政程序法上。在此类行政行为模式中，行政机关为保障行政程序进行，严格遵守分权、限权与控权宪政秩序，循受严格程序(如说明理由、陈述申辩、听证、回避等)而施行的常规管理行为。比如我国《治安管理处罚法》第82条、《行政强制法》第18条及第三章都涉及权力行政典型代表之行政强制行为及其要件。整体来看，权力行政行为的要件因被较大限度地抽空了社会生活来源而较少涵摄合理性因素；行为的法律限制较为教条和固化，因此权力行政行为的可裁量空间也被尽量压缩。因此，在权力行政行为模式之下，行政及其运作特征与形式法治主义的标准相暗合。形式法治论的坚定代表者戴雪认为，“法治”的要义有三：因为法律的至上性，故应排斥专断与广泛的自由裁量；法律的形式平等性；个人权利的判例法来源与保障。[27]富勒更进一步认为，为使人服从规则，法律必须是被颁布的、明确的、无矛盾、稳定的规则体系。[28]藉此，检察机关也应依法对权力行政行为是否合乎其法律要件进行机械式检视。这一监督过程极其类似于司法三段论的运作过程。检察监督依据既存法律，借助形式逻辑的力量，形式化、机械性地产生是否合法的监督结果。尤因现代行政即过程，这种程序因“手段的道德性逐渐包含合法性和正义的整体”使得实质公正不过是一种严密形式逻辑方法的副产品。[29]也就是说，检察机关对权力行政行为的监督更像是“一种带有独特的形式主义色彩的活动过程”[30]。因此，对权力行政行为进行检察监督的标准主要应为形式合法性标准。

非权力行政则是随着经济社会的巨大发展和社会多元化等需要而发展出来的另一类行政模式。它通常意指，为了维护公共利益和行政效率，更需不同主体的协作或合作，也离不开国家干预。这就意味着行政权扩张，裁量的宽松化及至法律保留原则的妥协让步，凡此均得体现实质法治的精神。*田中二郎指出，最初一切行政行为必须依据法律，依法行政；后来变化为侵害人们利益或使人们负担义务之行政行为必须有法律依据，其余则行政机关享有裁量权，但现在泛指只要不违反法律，行政机关即得自由行为，转引自林纪东：《行政法学》，三民书局，1988年版，第49页。这种变化过程明晰地体现了行政法治理念从形式法治向实质法治的转变。相较权力行政行为，非权力行政行为对社会公共利益的关切更为直接和深远。各种主体在合作达成行政目的之时，经常需要协商和沟通，经常需要考虑更多法律之外的事实因素，以求实质性维护公益，促进行政效率的提升。因此行政规制及其目的的实质合理性就成为必须着重关注的问题。也就是说，在非权力行政模式下，行政权因更强的“公共利益”或公共任务需要而须更多的国家介入和人民配合，这也是现代法治国家强调问题导向，利害关系人充分参与、超越公私法角色传统责任、政府灵活投入的合作治理的大势所趋，也是行政法进行自我更新发展的必然要求。[31]换言之，在非权力行政模式下，其行为要件经常富有弹性和解释空间，行政机关获得了更多裁量余地，可以主动而富有效率地与各方参与人进行平等协商，甚至让步。那些在权力行政场合必须遵循的要求或烦琐程序在非权力行政模式下得到较大调适——比如，行政过程由双向甚至多向对话和沟通方式进行，参与主体的行政性色彩淡化，决定的作出主要来自于参与主体的交谈与交涉理性，而且因大多数过程具有开放性、自由性而深刻沾染了合理性性格要求，整个行政过程和结果与社会生活的联系更为紧密和直接，法律适用也因此充满弹性和灵活性。这些都意味着在非权力行政行为模式下，规制及其目标的考量标准主要是实质合理性标准。

四、行政检察监督的方式：行政公诉和行政公益诉讼

若从行政权、司法权、公民权利与检察权的关系视角来观察，行政检察监督机制的建构必然相当复杂。它必会牵涉检察权前述各种权力之间的复杂关系。就国家权力与社会权力之间的关系而言，现代法治国家大多奉行有限政府理念，因而要求国家权力的保守性，尽量尊让社会，以促进公民社会的成长与壮大。在这样一种逻辑关系架构下，作为国家权力之一的检察权在对行政进行监督之时应因势变换，即逻辑上，在社会成熟到一定程度，社会权足以有效监督行政之时，检察权对行政的监督应退居次位。但我国现状是：社会的不成熟性、社会权的非稳定性等，行政检察监督还应优于社会监督，但这不意味着，行政检察监督机制可以完全取代对行政的社会监督。就国家权力之间的关系而言，检察机关虽然应该也可以对行政与司法进行监督，但毕竟各个国家权力之间仍然存在彼此不得逾越的界限。因此，首先，检察机关虽可对行政进行全面监督，但检察权不宜介入行政决定阶段，而只能在行政决定的执行和实现阶段展开对行政的监督。其次，放弃检察权是行政权还是司法权的无谓争执，从实用主义的功能视角去讨论检察权对行政和司法的监督。最后，检察机关对行政的监督本质上也是一种评价活动。但因检察权毕竟只是一种非终局性、非实体处分性、程序性的司法请求权*参见石少侠：《检察权要论》，中国检察出版社，2006年版，第10页。当然，也有一些例外，比如检察机关所拥有的不起诉决定权和撤销案件权就具有消极裁判的性质，是一种实体处分。，因此，行政检察监督也应持守谦抑性，而不能借助检察权直接修改即便不合法的行政行为，也不能借助检察权直接取代司法对行政的最终判定。所以，在对不同类型的行政行为进行检察监督时，应在区分采用形式合法性标准和实质合理性标准基础上相应地采取不同的检察监督方法。具体而言，对权力行政行为进行检察监督应采用检察建议这种方法，对非权力行政行为的检察监督则应采用行政公诉或行政公益诉讼的方法。原因在于：权力行政行为及其要件较为抽象、严格，检察机关对其进行监督时也应严格依据其行为要件而近似形式、机械地进行评价。这种严格性、形式化、机械化的监督对监督方法提出了具有反向性、宽松化、柔性化性格的方法需求，检察建议合此要求；而非权力性行政行为因其要件比较宽松，要件内涵因更多地、直接地关联社会生活而显得生动而丰富，检察机关对其进行监督时的自由空间就极为宽松，监督更需关注行为的实质合理性，监督反倒产生了一种反向性、刚性化方法需求。因此，对非权力行政行为进行检察监督的方法须有刚性，行政公诉和行政公益诉讼均合此需要。

五、行政检察监督机制的行政法地位：回归行政法体系

学界和实务中对行政检察监督本身就关注不多，关于行政检察监督的行政法地位问题更是鲜有人问津。但既然是对行政的监督，那么自然须考虑其在行政法体系中的位置，否则可能会因“名不正，言不顺”而使该机制流于形式或被束之高阁。笔者建议，我国行政法体系应自觉将行政检察监督机制纳入，理由除上述外，主要还有以下几点：第一，罗豪才教授曾简略指出应将检察监督制度纳入行政法体系。[32]它对我们具有启发意义。第二，对行政的检察监督尽管可以体现于《宪法》和《人民检察院组织法》，但这两部法律对检察监督的规定更多体现的是组织法视角的抽象，或可称为一种转借条款。但对行政检察监督机制的详细、系统规定既不宜由组织法来规定，也因转借条款本就意指需要转经其他法律寻找可得适用的准据法律，故更宜由行政法部门来规定。第三，既然是对行政行为的监督，它必定涉及行政法和行政监督机制，而我国理论和实务界对行政监督的教程和实务安排为将行政检察监督纳入行政法体系提供了一定基础。

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