现行行政审判制度改革研究

罗伟　李桂红

[提要] 建立在形式法治基础理论之上的行政审判制度，本身并未习得形式法治的理论、制度精髓，随着时代的发展，又缺乏对现代行政法治由形式法治向实质法治转变的足够理论、制度回应，行政审判的效能在下降。当下行政审判的制度变革，不应是如何制约行政审判权，而应主要是通过拓展行政审判的独立性，扩大司法审查的范围，增强行政审判权的功能、效用，最大限度地监督行政权力，以保障公民权利，或许经由如此变革我们才能更好地监督行政机关依法行使职权。

关键词：形式法治；实质法治；行政审判；跨行政区划法院

中图分类号：D9 文献标识码：A

原标题：从形式法治到实質法治行政审判制度的变革之道

收录日期：2017年1月18日

“当我们放眼一个制度的未来时，也当不时的回眸这个制度的源头——惟当熟知起源我们才能知道我们将要走向何方或者应当走向何方。”行政审判制度不能有效化解行政纠纷，反而引发更多的涉诉信访，不能有效地保障公民权利，反而成为行政权为恶的帮凶，不能有效地树立司法的公信力，反而成为社会矛盾新的增长点。我们不得不反思现行的行政审判制度在价值预设、制度安排、规则制定、实际运行方面是否存在偏差？回首现行的行政审判制度，与其说是一场自发的、诱致性变迁，毋宁说其是一场国家自上而下强制力推动的“强制性变迁”。国家在相继颁行《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》之后，出于立法体系完整的思考，没有经过严谨的理论论证和丰富的实践积淀仓促地出台了《行政诉讼法》。虽然《行政诉讼法》的颁行确立了“民告官”的制度，也曾被诸多法学家赋予了较高的价值期望，认为“行政审判体制的建立开启了中国的历史，是中国行宪史上一个重要的里程碑”。然则，经过二十余年的实践运行之后，行政审判制度面临着自身理论自洽性不足、实践操作困顿、改革乏力等现实困境。我们不得不思考，我们究竟需要一个什么样的行政审判制度，我们的国情或者说土壤适合运行什么样的行政审判制度，才能够有效地监督、制约行政权，才能有效地保障公民、法人和其他组织的合法权益，才能真正地通过行政审判制度近距离的触摸宪法？

一、形式法治向实质法治转变的现代行政法治之路

（一）“红灯理论”下传统行政的形式法治之路。近代的行政法基础理论深深的根植于西方的自由主义哲学基础之上，将传统行政的价值预设定性为“损害性行政”，行政法基本的目的便是最大限度地限制政府的行政权力，以防止公民个体的自由、权利遭受行政权力的侵害。在西方自由主义哲学、宪政理论、法治思想影响下，立法机关制定的法律应是明确的，行政机关被消极的限制在法律授权的范围内“公权力，法无授权即禁止”，司法机关严格按照法律对行政机关的行政行为进行司法审查。如此价值预设下，传统行政法以形式理性为其理论基础，运用形式理性和形式正义的基本要求将传统行政严格限制在以立法及司法为核心的制度之中。

大部分西方国家在完成资产阶级革命以后，为了保障自由、民主，防止权力专制，在配置国家权力时，多采取立法权—行政权—司法权三权分立的形式配置国家权力。通过选出民意代表组成代议制议会为社会公共事务立法；掌握行政权的政府机构则严格按照议会立法进行公共管理和社会服务，合法的行政会受到社会的认可，违法的行政则可能面临司法权的审查；司法机关则享有对行政机关行政行为审查的权力，通过对行政机关行政行为的司法审查监督行政权，以保障公民权利，如此立法权—行政权—司法权的权力运行模式被形象的称为“传送带模式”。在传送带模式下行政活动的所有结果类似于生产厂间流水线上的产品需要质量检查一样，合法的行政行为将通过审查，不合法的行政行为将面临返工或直接淘汰。

传统行政法秉持了严格形式主义法治理论，在这种理论基础之上行政机关的行政行为需要严格照搬立法机关的立法指令，将立法机关的法律贯穿于自身行政的每一个过程，完整的将法律从行政行为开始“传送”至行政行为结束，否则将面临司法审查败诉的风险。行政机关唯有通过至少形式意义上严格的执行法律才能为自身的行为寻求合法性基础，其本身就是一条形式法治之路。在形式法治理论之下，行政机关不能享有过多、过大的行政权力，其权力本身需严格的限制在法律的授权范围之内，同时亦反对行政机关拥有过于宽泛的自由裁量权，法律的基本目的便是严格的控制行政权行使的全过程。

在形式法治理论之下，行政法的目标被严格定义在控制行政权力、保障公民自由之上，同时，对行政权力的控制主要通过议会的法律授权以及法院的司法审查来完成，这种理论也被西方法哲学家称之为“红灯理论”。红灯理论最著名的代表是戴西，他认为宪法只是用来保护公民基本权利的工具，而不是用来鼓励为公民提供服务的。因此，戴西反对行政机关拥有过多、过大的行政权力，也反对行政机关拥有过于宽泛的自由裁量权。其希望通过议会的立法以及法院的司法审查限制行政权力，防止公民的自由和权利遭受行政权力的侵害。

建立在立法权—行政权—司法权三权分立、制约传送带模式下的西方行政审判制度（有的称之为司法审查制度），为了防止公民的自由、权力遭受行政权的侵害，独立的司法机关能够对行政机关的行政行为进行司法审查。如此的制度安排至少在形式上能够符合正当法律程序“任何人不做自己案件的法官”的要求，能够有效地在权力之间寻求制约平衡，能够最大限度地保障公民权利。

（二）“绿灯理论”下现代行政的实质法治之路。传统的行政法将行政定性为损害性的消极行政，秉承“无授权则无行政”的形式法治理念，被认为管得最少的政府便是最好的政府，然则随着福利国家的兴起，行政权愈发的需要承担起谋求社会公共福祉的任务，行政权力除了可能为恶以外，通过严格的制度安排、程序控制，行政权也可以积极地增进民众的幸福。由此，行政法的基础理论开始由传统事后的司法控制行政权力为主的“红灯理论”转变为事前程序性控制为主的“绿灯理论”。

相较于红灯理论行政权需要严格的执行议会的法律并严格的限制自由裁量权，还要面临司法权的司法审查而言，绿灯理论对行政权则采取了较为宽容的态度。绿灯理论要求议会能够通过授权立法，将众多的社会公共事务委托行政机关进行行政立法，并赋予行政机关大量的自由裁量权，将行政权的效能发挥到最大，如此来增进社会的公共福祉。“绿灯理论的代表人物詹宁斯从功能的角度发表了关于行政法的见解，认为行政法不仅决定行政机构的组织权力和职责，还包括有关公共卫生、公路、社会保险和教育的法律，以及有关煤气、水和电的供应的法律。詹宁斯结合时代发展带来的新机遇，适时地为行政法作出另一番阐释，因其较注重利用行政权力为社会提供服务和福利，其主张于是被卡若·哈洛和里查德·罗林斯称为‘绿灯理论。”在绿灯理论视阈下行政法不再是行政的羁绊，行政法的作用不再是作为对干预主义的国家砝码；相反，它应当增进政府行为的合法性，并基于团体主义之特征，不断推进和满足公共利益或者公共目标。同时，绿灯理论对行政权的司法审查思维并没有改变，并要求司法对行政政策的审查并加大社会公众通过参与行政程序以在事前控制行政权力。

在红灯理论下，行政机关的行政必然限定在立法明确授权的消极行政范围之内，而处于“传送带”末端的司法权也只是消极的事后审查的方式确认行政行为法律效力。然则在积极行政追寻实质法治绿灯理论之下，行政机关可以通过授权立法，以自我立法进行社会管理和公共服务，所不同的是行政机关的自我立法需要更多的公共参与，行政行为的行政过程需要遵循更加严格的行政程序和裁量基准的限制，此外法院可以对行政机关的自我立法进行审查，亦可以对违反行政程序以及滥用自由裁量权的行政行为进行司法审查，司法不再是完全消极意义上的事后纠错，而可能在行政行为过程中就预防行政权的滥用。

二、我国行政审判制度运行的理论冲突与制度困境

笔者认为，现代行政法治开始渐渐从形式法治走向实质法治，但这并不是表明形式法治并不重要，实际上在有“重实体、轻程序”情节的我国，形式法治在监督制约权力、培养规则意识、树立法治理念等方面有着不可忽视的作用，通过形式法治能有效地促进法律的严格实施，可以说形式法治与实质法治是相互依存、相互发展的。鉴于我国法院独立性不强，可以这样说我国司法在制度安排上还有很长的形式法治道路要走。因在移植与改造别国有益的法律制度资源时，有的我们采取了刻意回避的态度，有的则是只得其形而未得其魂，难以习得形式法治的精髓。笔者认为，除了继续借鉴利用西方形式法治有益的制度资源外，还应当在实质法治的理论预设下改革完善我国的行政审判制度。

（一）形式法治：我国行政审判制度建立的理论预设与制度困境。我国在20世纪80年代末期由国家强制推动移植与改造西方行政审判制度的时候，并没有完全按照西方形式法治理论来进行制度安排，在仓促出台行政诉讼法以后，各级人民法院均在法院内部设置了既不同于大陆法系单独设置行政法法院也不同于英美法系在普通法院审理行政案件的行政审判庭。在经过二十余年的实践运行之后，行政审判面临巨大的现实困境，让我们不得不反思在移植与改造之余，我们究竟什么地方出现了问题？

1、司法容易受地方行政干预。为了排除地方行政干预，以前最高人民法院通过出台司法政策文件提高了部分案件的审级，但仍难以排除地方对法院的行政干扰。虽然党的十八届三中、四中全会确定的改革方案明确了法院将实行省以下人财物统管，可有效地排除地方行政干预。笔者认为，防止法院审理行政案件行政干预，至少在今后很长一段时间仍将是司法改革一个弥久历新的话题。

2、行政诉讼受案范围狭窄。最开始《行政诉讼法》将受案范围严格定义在具体行政行为当中，经过一段时间的运行虽然拓展到行政行为，但是现在行政诉讼的受案范围仍过于狭窄，特别是排除了对抽象行政行为的可诉性，更是最大程度上损害了多数公民的合法权益。随着福利国家的兴起，完全由代议制机关进行立法已经不能胜任如此多的立法任务，授权立法变得很有必要，也因此对行政机关自我立法、自我执法、自己做自己裁判者的规制成为现代行政法治的一大治理难题。

3、行政案件仅适用有限调解。《行政诉讼法》第六十條仅规定了对部分案件可以适用调解。在形式主义法治理论下，行政机关的行政权力被严格地控制在法律授权范围之内，并且严格控制行政机关的自由裁量权，行政案件任何所谓的调解都可能被认为是对行政权的肆意处分，是违背形式法治要求的。然则随着行政机关自由裁量权的扩大，通过协调和解在行政机关的自由裁量范围之内和解行政案件愈发的成为实质性化解行政纠纷的主要方式。

4、法院审理以合法性审查为主，合理性审查为例外。《行政诉讼法》只简单的规定行政处罚显失公正等少数情况可以适用变更判决。对于大量存在的行政自由裁量权问题，法院均不能进行司法审查。但随着社会公共事务的扩大，授权立法赋予了行政机关太多的自由裁量权，以致行政机关自己都在制定“自由裁量基准”以规范自身裁量行为时，不对行政机关的自由裁量进行司法审查，不符合现代行政法治由形式走向实质发展的基本逻辑。

5、诉讼类型过于单一。传统的行政法基础理论将行政定义为损害行政，行政诉讼的基本目的便是保障公民遭受行政权力的侵害，行政诉讼的类型主要以撤销诉讼、确认诉讼、变更诉讼等几种单一的诉讼类型。随着福利国家的兴起，给付行政愈发的占据行政行为的主要阵地，课以义务诉讼、给付诉讼、公益诉讼等诉讼类型愈发的需要制度予以确立及规范。

（二）实质法治：我国行政审判制度变革的理论平台与制度回应。在积极行政的情况下，行政不再被预设为损害性的消极行政，而被认为应当给予更多法律授权、更多自由裁量权以增进社会公共福利的积极行政。对行政权力的控制不再限于传统的以议会和法院为核心的制度控制，而更多的通过行政立法的公众参与、行政程序，同时逐步扩大司法审查范围的方式以控制行政权力。行政法走出了严格意义上形式法治理论要求的运作模式，而以更加积极主动的方式通过扩大公众参与民主立法的方式事前制约行政权力，通过严格按照行政程序作出行政行为的方式规范行政权力的行使过程，通过制定行政裁量基准并严格遵照执行以规范行政自由裁量权；司法审查的范围不再局限于对具体行政行为进行合法性审查，而拓展到对抽象行政行为、行政程序、行政自由裁量权的审查，从此行政法开始迈上由形式法治向实质法治转变的现代行政法治之路。

改革开放以后，我国政治、经济迅速发展，很多法律缺乏足够的预见性，导致部分法律一经出台便面临修改，这也导致我国法学界一直难以走出立法建议、法律注释浅层次研究的瓶颈。国家通过颁行《行政诉讼法》自上而下推动建立的行政审判制度从一开始便面临诸多实践操作困境，为解决实践困境，回应实践需求，最高人民法院通过发布司法解释、颁行司法政策的方式对行政审判制度进行了一定的修补，一定程度上回应了实质法治要求下制度的实践需求：

1、排除地方行政干预，增强法院行政审判的独立性。为有效地排除地方政府对行政审判的干预，增强法院审理行政案件的独立性，最高人民法院先后出台了多部司法解释、司法政策文件。《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》（法释[2008]1号）规定“被告为县级以上人民政府的案件应当由中级人民法院管辖”。《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》（法发[2007]9号）指出：“各级法院要克服行政审判中的地方和部门保护主义，对于干预、阻碍人民法院受理、审判和执行行政案件的行为，要及时向各级纪检监察机关通报情况，取得支持。”“人民法院不得参与行政机关对具体行政案件的处理，不得参加行政机关的具体执法活动，以保持司法的中立性和公信力。”党的十八届三中、四中全会以后明确了法院省级以下人财物统管，可以尽量的排除地方干预。

2、扩大受案范围，不再局限于具体行政行为。《行政诉讼法》修改之前，为有效地保障行政相对人的合法权益，监督行政机关依法行政，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第一条规定：“公民、法人……对……行政行为不服，依法提起诉讼的，属于……受案范围。”大大拓展了行政诉讼的受案范围，极大地保障了行政相对人的诉权。《最高人民法院关于印发保护当事人诉权的意见》（法释[2009]54号）指出：“各级人民法院不得以任何借口随意限制受案范围……法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为，应当属于人民法院的受案范围。”新修改的《行政诉讼法》又进一步拓展了行政诉讼的受案范围，同时还增加了行政附带民事诉讼等诉讼模式。

3、积极运用协调和解，实质性化解行政纠纷。随着行政自由裁量权范围的扩大，行政案件数量的增多，行政案件不适用调解，通过判决反而容易引发连环诉讼，案了事不了。《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（法发[2007]9号）指出：“要不断创新诉讼和解方法，及时总结经验，不断完善行政诉讼和刑事自诉案件及其他轻微刑事案件和解工作机制。”《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（法发[2009]38号）指出：“要注重行政审判协调，和解结案，通过推动行政机关负责人出庭应诉，为协调、和解提供有效的沟通平台。”

4、通过增加判决方式，拓展诉讼类型。旧的《行政诉讼法》并没有明确的规定行政诉讼的诉讼类型，但是学术界根据旧《行政诉讼法》第五十四条、第六十七条的规定归纳出行政诉讼类型有撤销之诉、履行之诉、变更之诉、赔偿之诉。《若干问题的解释》通过第五十条、第五十七条、第五十八条的规定通过增加判决方式的形式增加了诉讼类型，相对明确了行政审判制度确认诉讼、撤销之诉、履行之诉、变更之诉和赔偿之诉。新修改的《行政诉讼法》虽然增加了诉讼类型，但是仍然难以满足行政诉讼新发展的需求。

三、实质法治视阈下行政审判制度改革的理想图景

（一）设立跨行政区划法院寻求形式正义。在实质法治视野下进行行政审判制度的变革，并不是要排斥形式法治理论的精髓，前文已经论述。行政审判制度需要不回避西方形式法治理论上有益的制度经验，建立符合自然正义、正当法律程序的行政审判制度，通过建立跨行政区划法院排除法院审理行政案件的行政干预：

为排除行政诉讼的地方干预，最高人民法院通过提高部分行政案件的审级以及行政案件异地管辖积累了一定经验。2013年3月最高人民法院下发文件《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》（法[2013]3号）指出：“为确保人民法院依法独立公正行使行政审判权……最高人民法院决定在部分中级人民法院辖区内开展行政案件相对集中管辖试点工作。”通过试点行政案件集中管辖，可以在现有制度的允许下最大限度排除地方干扰，有效地回应社会公众的司法诉求。通过案件的相对集中审理，可以为今后整体上提高行政案件的审级或者建立跨行政区划法院积累了试点经验。

新的《行政诉讼法》第十八条第二款规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”在此基础之上，可以借鉴知识产权法院、铁路法院的有益经验，设立跨行政区划的法院审理行政案件。在行政案件较多的区县，设立派出法庭，减轻当事人诉累。

（二）完善具体制度寻求实质正义。行政审判制度需要在不回避西方形式法治理论上有益的制度经验，还要顺应时代发展要求以實质法治理论指引行政审判制度变革，行政审判制度的发展完善需要运用实质法治的理论在扩大受案范围、确立合理性审查标准、明细行政程序审查标准、增加行政诉讼类型等方面进行完善：

1、扩大行政诉讼受案范围。行政诉讼受案范围的界定涉及到行政相对人在多大范围能够通过法院寻求权利救济，因此，笔者建议《行政诉讼法》修改可以通过肯定概括加否定列举的方式进行界定。对法律、法规没有否定排除在行政诉讼范围的行政案件均先受理，待审理过后再决定通过驳回诉讼请求或者其他的判决的方式结案。同时，笔者建议将国务院制定行政法规以下的抽象行政行为均纳入行政诉讼受案范围，以最大限度地保障行政相对人免遭行政权的侵害。

2、确立行政诉讼审查标准的合理性标准。现代行政法治要求行政的过程不但要符合形式上的法律标准，还要求行政及行政过程符合立法的宗旨、目的，行政权不能肆意、滥用，相同情况不能区别处理。以美国行政程序法第701节为例，其将行政机关的自由裁量行为排除在司法审查范围之外，但通过行政程序法第706节规定“专横、任性和滥用自由裁量权的行为应予撤销”的授权，加强了司法对行政自由裁量权的控制，大大排除了701节对行政自由裁量权排除在司法审查范围的适用余地。

3、明细对行政程序的司法审查。《行政诉讼法》第五十四规定了对违反法定程序的可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。《若干问题的解释》第五十四条对经人民法院以违反法定程序为由，判决被告重新作出具体行政行为的，不属于以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为。笔者认为，有必要进一步规范对行政行为行政程序的司法审查，以尽量减少行政机关野蛮、粗暴，不经法定程序执法的现象。

4、增加行政诉讼类型。受形式法治基础理论的影响，《行政诉讼法》所确认的行政诉讼类型比较单一，无法回应福利国家积极行政下行政方式的变革，因此有必要增加行政诉讼类型。笔者认为，在原有撤销诉讼、确认诉讼、履行诉讼、赔偿诉讼的基础之上，《行政诉讼法》应进一步完善以下几种诉讼类型：1、给付诉讼。主要解决行政相对人请求行政机关给付一定财产的行为或者非财产的给付行为；2、公益诉讼。主要解决行政相对人为维护社会公共利益，就与自己没有利害关系的违法行为、不作为进行的行政诉讼；3、机关诉讼。主要解决行政机关职责权限不清，相互推诿扯皮的纠纷。该诉讼可以以行政相对人提起，通过追加第三人的方式一并解决原有行政纠纷及行政机关之间的权责纠纷。

四、结语

笔者常常思考，我们究竟需要一个什么样的行政审判制度，什么样的制度安排才能让行政审判制度在我国土壤中健康生根、发芽并茁壮成长？在对现行行政审判制度的理论基础、实践困境进行梳理反思之余，笔者认为《行政诉讼法》的修改能否带来行政审判制度的根本性变革，能否成为行政法发展的新纪元？需要在进行立法修改时尽量学习西方形式法治理论的制度精髓，亦要符合时代潮流，在实质法治视野下进行行政审判的制度设计。通过增强行政审判的独立性，扩大行政审判司法审查范围，扩大行政诉讼受案范围，确立行政诉讼调解制度，完善对行政程序的审查并进一步增加行政诉讼类型。除此之外，为实质性的化解行政纠纷减少当事人的诉累，还要积极完善行政附带民事诉讼、行政诉讼简易程序、行政紧急诉讼等制度，最大限度地监督、制约行政权力，以此保障公民、法人和其他社会组织的合法权益。

主要参考文献：

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