劳动者因“末位淘汰”解除合同之维权研究

赵新

摘 要 末位淘汰制度起源于西方的用人单位管理，自出现以来被许多企业的管理者所应用，虽然曾经取得了显著效果，但是在实际的操作过程中却暴露出了许多弊端。本文以现代劳动立法为研究背景，在评述末位淘汰制度的基础上，尝试从多角度、多层面深入剖析末位淘汰制度的现实价值以及法律上存在的漏洞，为末位淘汰制度下劳动者自身权益的维护提出相应的方法与策略。

关键词 现行立法 末位淘汰制度 劳动者 权益保障

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.310

一、末位淘汰制度的概述

（一）末位淘汰制度的起源、发展及影响

末位淘汰制度的发源地是美国。作为新时代的经济强国，美国在探索和研究末位淘汰制度方面有着许多值得借鉴的理论与实践经验。与此同时，美国的用人单位也在结合本公司具体实情的基础上，对于该制度进行了一系列形式上的调整与创新，主要包括：（1）微软公司模式；（2）太阳计算机系统模式；（3）福特公司模式（分为新旧两种模式）；（4）通用公司模式。①此外，美国法院在具体的实务中也积累了关于末位淘汰制度相关的司法判例，并且能够更好地体现出美国法律对于劳动者自身权益保护的倾向。

自末位淘汰制度引入我国以来，此项制度确实能够在一定程度上提高用人单位的经济效益，然而在此过程中，用人单位与劳动者之间的劳动争议纠纷也愈演愈烈，劳动者作为劳动关系弱势群体的一方，其被变相剥削的情况则越来越严重。因此，如何在现行立法的背景下，正确运用末位淘汰制度，切实保障劳动者自身的合法权益则成为当今急需思考的问题。

（二）末位淘汰制度存在的目的及前提

用人单位运用末位淘汰制度的目的是为了提高用人单位的运营效率，增强自身的竞争力，而并不是为了去淘汰落后在用人单位10%的那部分劳动者。第一，末位制度存在的目的在于以具体业绩考核为标准，通过不断地去芜存菁，持续的提高整个用人单位的人力资源的素质。②第二，正确运用末位淘汰制度的用人单位应该将用人单位内部的规章制度向劳动者做出明確的指示，要以合理的方式正确告知，向其传递明确的信号，让用人单位的劳动者能够明确自身在用人单位内部的位置。

对于末位淘汰制度在用人单位内部的试用情况需要具备一定的前提条件：第一，从用人单位内部的角度来看，一套基本完善的绩效考核制度则是用人单位发展的基础，其中应该包括公平合理的考核标准，关于劳动者的具体职位说明，关于劳动者的自身岗位职责等。第二，从用人单位外部的角度来看，末位淘汰制度必须符合法律的明确规定，其不仅仅应该在内容上合法，在具体应用的程序中也应该符合法律的具体规范。

（三）末位淘汰制度的内涵与利弊分析

1.末位淘汰制度的内涵：末位淘汰制度是指用人单位根据公司发展的总体目标，以各个岗位的具体情况为参考标准，在进行综合考量、实际分析的基础上，制定一系列的考核指标体系，并以此指标体系作为公司员工考核标准，最终依据具体考核的结果，以得分多少进行排序，得分较后的员工则面临淘汰危险的绩效管理制度。③

2.末位淘汰制度的积极作用与不足：在世界经济快速发展的当下，末位淘汰制度作为一种绩效管理制度在适当的条件和环境下则会发挥其积极的作用。

首先，避免劳动者工作的惰性，激发积极性与创造力，避免人浮于事。其通过有力的竞争使整个用人单位处于一种积极向上的状态，利于用人单位生存空间的巩固以及发展空间的扩大。

其次，合理有效利用用人单位内部机构，从容面对人员过剩情况。末位淘汰制度对于不同绩效级别的员工实施淘汰，在一定的范围之内既兼顾了公平，又实现了用人单位资源的合理有效利用。

最后，有益于用人单位更好地引入人才。末位淘汰制度是“优进差淘”原则的具体表现，其目的在于引入更加优秀的人才，促进用人单位精英团队的形成。

末位淘汰制度也存在自身的不足。

其一，末位淘汰制度不符合相关的法律规定。在末位淘汰制度具体的实施过程中，用人单位与员工解除劳动合同的理由仅仅是员工的工作表现，其无法满足我国现行法律对于用人单位解除劳动合同的具体法律规定，即用人单位的法律依据不足。

其二，末位淘汰制度在同行业运用同一标准去评价员工是欠科学的。因为各个单位、部门自身发展的水平是不一致的，对于用人单位存在的“末位不末”以及“首位不首”的现象则为不科学的具体表现。

其三，末位淘汰制度作为一种典型地“强势管理”，不符合当下人本管理的思想。末位淘汰制度在用人单位内部的运用，会造成劳动者在该种环境下有一种被动感和被指使感，对于劳动者工作的潜力发挥存在一定的阻力。

二、“末位淘汰制度”与“不能胜任工作”的规范分析

（一）人民法院对用人单位的内部绩效考核是否拥有审查权

1.完全不应介入说：即认为绩效考核属于企业人事管理的范围，司法机关不应该介入，以尊重雇主的人事管理制度为原则，力求维护司法审判的界限。④

2.程序审查说：此种观点认为，法院不应审查雇主进行绩效考核的妥当性，但可以审查考核的程序正当性。⑤

3.实质审查说：此种观点认为，雇主对员工进行的绩效考核应该以“禁止权利滥用原则”为前提。当内部绩效考核作为劳动合同的给付条件时，法院便可以进行审查。⑥

（二）“劳动者不能胜任工作”的判断标准

1.仅以客观上不能胜任为标准：对于“不能胜任工作”的具体解读，持有该观点的人认为，是由于“不可归责于劳工的事由，导致其学识、能力、技术等在客观上无法胜任工作的情形。”并不考虑雇主的主观要素。

2.从主观与客观两方面加以判断：该种观点认为，除了客观能力、身心状况和学识等因素之外，劳动者主观上的因素也应该成为“不能胜任工作”的判断标准，例如劳动者在主观上的“能为而不为”、消极敷衍等情形。

3.折衷说：持有该种观点的人认为：同一生活事实可能同时构成两个条款的要件。如果双方当事人签订的劳动合同强调劳动者提供服务的主观态度或者特别强调双方之间的信赖关系，从而使劳动者的主观要素成为劳务存在的价值与意义的基础。 那么一旦当劳动者的主观要素欠缺时，则会使劳动合同失去意义，则此时则会允许雇主以“不能胜任”为由解除劳动关系。⑦

三、就现行立法框架下末位淘汰制度的对策

（一）用人单位雇主的应对策略

1.末位淘汰制度在科学、有效的体系下建立：用人单位在制定“末位淘汰制度”之前应该做到以下几点：其一，要结合用人单位整体的绩效目标、绩效考核评估标准等内容，全面、细致地进行研究；其二，标准制定的详细化，全面充分考虑到用人单位与劳动者双方的合法权益；其三，用人单位应该以合理的方式告知劳动者，使其清楚、明了，并在出示之前征求劳动者的意见，力求做到内容合法、程序合法。

2.注重末位淘汰制度执行程序的合法性及合理性：用人单位应该根据我国现行法律的有关规定具体实施“末位淘汰制度”。末位淘汰制度其本质是一种绩效考核制度，除了“辞退”的处罚方式之外，还应该包括“降级、降职、免职、待岗培训、自动辞职和辞退”等多种形式。⑧

因此，用人单位谨慎使用解除劳动合同的形式。当然，用人单位还应在实现经济效益的基础上，保障劳动者的合法权益，对于因“末位淘汰”的劳动者应该分情况而决定其后续安置工作。

3.实行长期有效的管理和监督体制：劳动法的立法宗旨则为劳动者保护与劳动者管理的统一。对于用人单位而言，应该加强“末位淘汰制度”的监督与管理。其一，关于内部监督，“末位淘汰制度”应该在一种“公正、公开、公平”的环境中执行，禁止个人主观因素的干扰与影响；其二，关于外部监督，“末位淘汰制度”应该做到接受相关部门和舆论大众的监督，使其做到“正確运行”。

（二）劳动者的权益保障的应对策略

1.用人单位应该负有举证责任⑨，若其单方解除劳动合同还需经济补偿：根据我国《劳动合同法》第40条规定的具体情形，对于“末位淘汰制度”的正确运行，用人单位应该有足够的证据证明劳动者在相同情况下不能胜任工作的原因。如果仅仅是因为处于用人单位工作业绩的末尾就以“不能胜任工作”为由解除劳动关系则是违反法律的行为。

2.用人单位内部规章制度出台的程序合法性：从我国《劳动合同法》第四条的规定中可以看出，用人单位制定内部规章制度，包括“末位淘汰制度”，应该有职工的参与，并且双方当事人对于“末位淘汰制度”是否在合同中进行规定应该在平等协商并达成意思一致的基础上才能正式生效。此外，用人单位关于内部规章制度的制定还应该履行公示程序以及告知全体员工的义务。用人单位应该严格遵循法律的具体规定，“末位淘汰制度”存在的前提则为其制度程序的合法性。

3.增强维权意识，提高自身能力，通过合法途径维护自身合法权益：劳动者作为劳动关系中的弱势群体，应当努力增强自身的权利意识。在订立劳动合同时，劳动者应该认真、积极地提出自身存在的困惑以及意见。此外，劳动者还应该努力提高自身的工作能力与工作素养，加强自身的工作效率，要根据用人单位的发展要求更好地完善自己，做时代模范的劳动者。

四、结语

观看当下，在越来越激烈的市场竞争中，优胜劣汰一直是企业不变的生存法则。然而，即使在开放的经济环境下，对于经济利益的追求不应该也不能够成为用人单位生存与发展的唯一目标，其对于国家、社会乃至人民大众的责任更为重要。不可否认，“末位淘汰制度”在用人单位自身效率的提高与调动劳动者积极性方面扮演着不可或缺的角色，但是其违反法律规定的情况也层出不穷，因此用人单位应该审慎思考、合法运用、合理把握。当然，劳动者作为劳动关系的弱势群体，更应该通过合法途径积极地维护自身的合法权益，与用人单位形成长期、良好、有序的劳资关系，更好地促进社会持续稳定健康发展。

注释：

温受益.论末位淘汰制度在劳动合同法下的应用——由中兴通讯公司辞退员工案引发的思考.中国政法大学.2013年3月.

罗建华.末位淘汰“浅析”.昆明理工大学学报（社会科学版）.2004，4（2）.51.

刘浩、陆杨.对末位淘汰制的法律剖析（专投）.甘肃农业.2006（2）.1.

台湾地区高雄地方法院101年度诉字第1993号民事判决.

台北地方法院101年度劳诉字第150号民事判决.

我国台湾地区“最高法院”98年度台上字第1198号民事判决。我国台湾地区“最高法院”96年度台上字第1849号民事判决。我国台湾地区“高等法院”97年度重劳上字第27号民事判决。台湾地区板桥地方法院98年度劳诉字第140号判决。新竹地区板桥地方法院95年度劳简上字第2号民事判决。

林更盛.论作为解雇事由之“劳工确不能胜任工作”.中原财经法学.1998（总编号第4期）.93-110.

庄建平.关于末位淘汰的若干法律思考.法制与社会.2010（27）.163.

郑商元主编.劳动合同法的制度与理念.中国政法大学出版社.2008.270.