关于“法不禁止即自由”的研究简评

晏景中

摘 要 本文从“法不禁止即自由”的研究情况出发，揭示它目前的研究进展和存在问题。本文对下面的内容进行评述：有学者认为“法不禁止即自由”是法学公理、法律原则和原理，也有学者持相反的观点；“法不禁止即自由”中的“法”的范畴是什么；“法之禁止”不仅仅是禁止性法律规范，还包括义务性法律规范；“自由”概念丰富，既包括天赋自由，也包括社会自由；既包括消极自由，也包括积极自由。

关键词 “法不禁止即自由” 法律原则 法律规范 自由

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.281

对于“法不禁止即自由”的研究，许多学者涉猎于此，也得出了很多精辟的见解。概括起来可以分为以下方面：

一、“法不禁止即自由”是法律原则吗

“法不禁止即自由”是一句经典的法谚，学者们往往以“常识”， “原则”冠之，认为“这是法律原则，同时这是个需要加以辨識的法律常识”。申惠文教授在《“冷眼看“法无禁止即自由”——评我国《物权法》抵押物范围的立法模式》一文中，认为“法无禁止即自由”是一个最基本的法律原则，是常识和法律理念，“‘法无禁止即自由‘这个常识，在中国这样一个曾经经历两千年封建专制统治、一个公民和政府的现代意识都有待加强的社会里，永远值得重复”，它作为“一种法的理念，其中重要的表现是私法自治”。

刘风景教授认为“法无禁止即自由”是法学公理、法律原则和原理，“在我国，‘法无禁止即自由早已成为不证自明的法学公理”，“‘法无禁止即自由是法治社会的基本法律原则”，它正好契合了时代精神，是西方资本主义法律的基本原理，作为法律原则，它不仅仅是法院裁判的依据，它还是法律的基础性原理等，……为法律创制、法律实施和法律遵守提供价值引导。

刘星先生的《对“法不禁止即自由”的重新审视》的一文是国内较早论及“法不禁止即自由”文章，该文中提及这是法律原则，近年来被人们认为是法律原则而被援引引用。

另外王雅琴教授也认为“法无禁止即自由”作为法律理念在近代以来充分发展，被详细论证，并转化成为法律原则。

“法无禁止即自由”是公理，是原理，是法律原则，还只是一种命题而已。学者们对此有不同的观点，然而却少有学者对此进行详细的论证研究。

二、 “法”为何意

学者对于“法不禁止即自由”中的“法”主要分为两个主流观点：一是仅指成文法（制定法），不宜作扩大化的解释；二是除了成文法，还包括公序良俗，因为公序良俗对人们的行为也有限制性要求。

刘星教授的《对“法不禁止便自由”的重新审视》一文是国内较早论述“法不禁止便自由”的文章，该文认为此“法”是指法律，“法不禁止便自由”意指如果法律没有禁止，人们的行为就具有可选择性，并且不会被强制禁止和负法律责任。林来梵教授认为此法是指法律体系，不仅仅包括法律，相关的规章等。

我国台湾地区的颜厥安教授在对“法不禁止即自由”论述时，认为“法”是制定法，不宜扩大其外延，单纯认为法律不禁止的行为即自由，是不妥的，因为这一原则受到很多因素限制：例如法律范围应当放宽，涵摄那些被风俗、习惯道德所禁止的行为。

龚柏华教授的《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》一文中论述认为“法不禁止即可为”的法应该做明确的限定，“‘法无禁止即可为中‘法的范畴究竟有多大？这个范畴应该明确在一定范围之内，否则无限制放大法的范畴会导致这一概念适用落空。”

汪习根教授等在《权力与权利的界分方式新探——对 “法不禁止即自由”的反思》一文中，认为“法不禁止即可为”可以被理解为法与自由的关系，自由是通过法律进行合理限制，因此此“法”为法律，制定法。

易军教授认为“法不禁止皆自由”命题中，该法是指整个法秩序，他也同时指出“法”当指成文法，这一命题的实际含义是“成文法不禁止皆自由”。另外法也是有层次的，由国家层面立法和地方层面，另外他还认为“公序良俗”也对人们的行为自由有限制，只有充分考虑法和公序良俗这两个方面来看“法不禁止即自由”才是全面的。

刘风景教授认为“法无禁止即自由”中“法”是指立法机关制定的规范性法律文件，而其他机关指定的规范性文件不属于此“法”，也就是说此“法”为成文法。

三、“法之禁止”仅是禁止性法律规范吗

根据不同的标准，法律规范可以分为不同的类型。其中根据法律规范的强制性程度，可以分为强制性规范和任意性规范，而强制性规范又可以分为义务性规范和禁止性规范，有的学者还有不同的表达方式。这涉及到法律逻辑学的问题。我国的大多数学者都从“法不禁止皆自由”文字表述中推导出以下命题：“法不禁止皆自由”即为在法所不禁止的情形下，人们的行为活动是自由的，且不需要承担任何的法律责任。法之“禁止”包括禁止性法律规范是肯定无疑的，但是否包括义务性规范？或者禁止性规范在某种意义上已经包括了义务性规范内容在内？

对于法之“禁止”的研究，有众多学者进行深入的剖析，认为禁止性规范与义务性规范有明显不同的。京特·雅科布斯（G€黱th er Jakobs）教授认为禁止性规范是先于义务性规范产生的，两者是明显不同的，禁止性规范并与义务性规范并不是一回事。换句话说，在整个规范体系中，禁令性的规定是首先出现的，然后才是义务性的规定是在禁令性规定的基础上出现的。“仅就禁令本身而言，禁令本质上是划定的某种不可逾越的界限的规定，它本身并不产生必须或者应当做什么的义务，但是，在更高的规范性层次上，遵守禁令却可以成为一项义务。这就是说，在同一规范层次上，禁令并非义务，而是融义务与权利于一体的且先于义务与权利而存在的禁止性规范”，“义务规范和权利规范只有抛锚到禁令这一最终的基底之上，一个社会的法律秩序才有可能被逐步构造起来”，也就是说禁止性规范是社会规范的基底，义务和权利是在此基础上建立起来的。

然而部分学者通过法律语言的逻辑关系研究，得出：義务性规范可以转换成禁止性规范。“在现代社会的法律规范中，义务性规范和禁止性规范二者之间形成了‘反对关系”，这二者之间在一定条件下是等同的，即“禁止P”等同于“应当非P”。张静焕副教授在《法律逻辑视阈下的“禁止”和“允许”》一文中，认为义务性规范和禁止性规范可以通过语言进行转换，“‘允许p、‘必须p和‘禁止p的相互关系是： ‘禁止p=‘必须非p=‘不允许p”。这里的“必须非p”就属于义务性规范。

易军先生对于“法不禁止皆自由”中的法之禁止是指法律强制性规范中的“禁令”，此“禁令”为否定性规则，而非肯定性规则，另外作者对于公法和私法的禁止性规范作了一定的区分，但民法的多数禁止性规定主要涉及权利间分际的权限规范，很少涉及行为的强制规定，同时也指出一点非常重要的内容：“法不禁止即自由”中所谓的禁止性法律，并非仅指具体的禁止性规范，而是包括依据公序良俗、公平正义等原则推导出某项行为应被禁止。对于易军先生的观点可知，究竟禁止性规范与义务性规范是什么关系没有论述。

对于“法不禁止即自由”中的“法的禁止”内容研究可知，目前很少有学者全面确切概括“法的禁止”的内容，因此在这一点上可以进行深入的研究。

四、何种“自由”

广义上对于“自由”的研究国内外的学者众多，研究的成果丰硕，但“法不禁止即自由”中的“自由”专门研究的学者却很少，自由与法律有着千丝万缕的联系，自由应受法律约束成为学者们的共识。有相当多学者认为自由是不违反法律的禁令下行为任意且不承担任何法律责任。

从霍布斯的《利维坦》、洛克的《政府论》等论著，都论述了自由与法律有着密切的联系。霍布斯认为自由是天赋自由，他的自由观点具有唯意志论，法律不可能规定了人们所有的行为，另外人们的活动在法律没有明确调整的情况之下，该行为是自由的。总之，法律是对自由的限制和约束，哪里有法律，哪里就没有自由。

洛克认为自由由天赋自由和社会自由两部分组成，天赋自由受到自然法的约束，而社会自由“除经人们同意在国家内所建立的立法权外，不受其他任何立法权的支配；除了立法机关根据对它的委托所制定的法律外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束”，洛克认为哪里有法律，哪里就有自由，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由，在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由”。

十八世纪末法国的《人权宣言》第四条对自由作了概括：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”对于法律和自由的关系，《人权宣言》中第五条规定法律仅仅禁止有害于社会的行为，另外未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律未规定的行为。

刘星教授认为自由是指人们可以选择法律没有禁止的行为模式，且该模式的行为是不承担任何法律责任。此点可以概括为自由是指任意选择不违反法律禁令的行为，且结果不承担任何法律责任。汪习根教授等学者也认为“法无禁止即自由”的“自由”是指法律主体在未触犯法律明令禁止时依自己的意志行为行事不受法律的追究。

易军先生对该“自由”作了详细的论述，认为“法不禁止皆自由” 中的“自由”是一个关键性概念，其具有多义性，应当进行辨识，对此要注意两点：一是自由意味法律保留而不作评价；二是自由意味着私人立法的自由，不是其他的自由。作者是从私法的层面来论述自由的概念，不是从整个法的体系来论述自由的概念。

“法不禁止即自由”中的“自由”概念丰富，既包括天赋自由，也包括社会自由；既包括消极自由，也包括积极自由。但与法律紧密关联的只能是涉及社会关系的行为，因为法律调整对象是社会关系。

五、结语

综上所言，第一，“法无禁止即自由”在相当长的时间里发挥着积极的作用，被视为法律原则等，规范和引导人们的行为，但是随着时代的发展和社会的进步，其能不能作为法律原则、法律常识还是一个问号。第二，“法不禁止即自由”中“法”的范围到底包括哪些，是否包括“社会公德”等内容在内？第三，对于“法不禁止即自由”采取逆推来归纳“法之禁止”的都是不自由的，那么“法之禁止”的内容是不是仅限于禁止性法律规范？第四，“法不禁止即自由”中“自由”含义是什么，这个是什么样“自由”？以上的四个问题都有待于深入细致研究才能得出，这些学术空白有待于深入研究。

参考文献：

[1]汪习根、武小川.权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思.法制与社会发展（ 双月刊） .2013（4）.

[2]申惠文.“冷眼看“法无禁止即自由” ——评我国《物权法》抵押物范围的立法模式.新疆大学学报 （哲学·人文社会科学版） .2008（2）.

[3]刘风景.“法无禁止即自由”的中国意义.山东社会科学.2014（8）.

[4]林来梵.自由主义的败家女？.浙江社会科学.2013（8）.

[5]刘星.对 “法不禁止即自由”的重新审视.法律科学.1995（5）.

[6]王雅琴.论“法不禁止即可为”.理论视野.2014（4）.

[7]易军.“法不禁止皆自由”的私法精义.中国社会科学.2014（4）.

[8]林来梵.“法律保留”的诱惑.法制日报.1995-04-17.

[9]颜厥安.规范、论证与行动——法认识论论文集.元照出版公司.2004.

[10]龚柏华.“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式.东方法学. 2013（6）

[11]魏治勋.禁止性法规范的概念.山东大学博士学位论文.2007.

[12][德]京特·雅科布斯著.冯军译.规范·人格体·社会——法哲学前思.法律出版社.2001.

[13]张静焕.法律逻辑视阈下的“禁止”和“允许”.海南大学学报（人文社会科学版）.2008（6）.