控方证据保存义务之中美比较研究

2017-03-10杨颐嘉

武汉冶金管理干部学院学报 2017年4期

关键词：控方程序性刑事诉讼法

杨颐嘉

(昆明理工大学，云南昆明 650500)

控方证据保存义务之中美比较研究

杨颐嘉

(昆明理工大学，云南昆明 650500)

中美刑事诉讼程序中检察官都有保存涉案证据的义务，但义务的理论依据和违反义务的法律后果不同，这两方面的差异有其各自的原因，共同原因是两国刑事司法制度采用了不同的理论模式——犯罪控制和正当程序。揭示两国控方证据保存义务的差异并分析其原因，有助于我们重视正当程序，关注程序性违法的法律后果在我国的完善。

证据保存；证据开示；正当程序；程序制裁；犯罪控制

我国公诉案件中，掌握证据收集优势地位的检控方故意或过失丢失、毁灭、损坏无罪或罪轻证据的情形层出不穷，比如近年来媒体曝光的“关键物证丢失，河北廖海军‘杀人’案难了”事件。控方保管证据不当致使关键证据丢失毁损，会严重影响人民法院查明事实的准确性，给辩方运用脱罪证据进行有效辩护设置障碍，增加冤假错案发生的几率[1]。在这样的背景下，最高人民检察院于2015年3月6日印发《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》，以期对检察机关规范司法、公正司法、严格司法发挥积极作用。美国刑事诉讼早在20世纪70年代就针对证据于刑事程序中灭失的争议，发展出丰富的理论与公平的规范[2]。

一、美国控方证据保管义务的理论基础

(一)最初的法理基础——证据开示程序

在Brady v.Maryland布兰迪诉马里兰案中，联邦最高法院判决：在证据开示程序中，只要被告向检察官请求揭露特定有利之证据，检察官就有揭示之义务，否则违反宪法上之正当法律程序。检察官的该义务被称为布兰迪义务。下级法院据此判决法理，又推演出：此揭示证据之义务，包括保存证据义务。下级法院的合理推演，建立在这样的考量之上：若不将保存证据义务解释为展示证据义务的应有之义，所谓的揭示义务将成为空文，因为检察官只要将证据销毁、丢失，即无证据可供揭示，就可以逃避揭示义务[3]。故“各州……一致同意控方证据展示的义务附随着对自己掌握的明显具有关联性和可以展示的证据进行保全的义务”[4].

(二)理论根源——正当法律程序

正当法律程序规定在美国宪法修正案第五条和第十四条，具体内容分别为：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产”；“无论何州未经正当法律程序不得剥夺任何人之生命、自由或财产”[5]。美国学界的观点是：“虽然在刑事案件中不存在证据开示的一般宪法权利，但是第五和第十四修正案的正当程序条款确实给被告人提供了获得政府方掌握的特定证据的权利。”此外，“除了政府开示有利于被告人的布兰迪义务之外，作为‘可以被宽泛地称为宪法保障的获得证据权利’的一部分，正当程序条款也对政府施加了保存证据的有限义务。”[6]

二、我国检察机关保存证据的义务来源

(一)有证据开示无制裁措施

我国《刑事诉讼法》第三十八条规定了“辩护人的查阅案卷权”[7]，初步确立了证据开示制度，但却没有规定违反开示义务的法律责任和惩戒措施。在控方缺乏保障保管证据的动力，无“后顾之忧”的情况下，辩护人的阅卷权很容易因控方丢失、毁损证据而遭到落空。相比之下，美国“下级法院常常指出，依据法院规则或制定法，控方提供证据展示的义务具有同等的责任，即保存其控制中的、可展示的材料”[8]，直接明确地赋予控方证据展示义务下的保管责任。

(二)《刑法》罪名与《刑诉法》规范不能切合实践

我国《刑法》307条规定了帮助毁灭、伪造证据罪[9]。《刑事诉讼法》第42条规定：辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供[10]。但是实践中，检察机关毁灭证据的情形不能贴切地符合这两条规定的要件，也违背其立法目的。因为这两条规定都是针对妨害司法的具体情形，目的是为了帮助犯罪嫌疑人脱罪，包庇、放纵犯罪，而检察机关故意丢弃、毁损的，往往是有利于刑事被告的那部分证据，目的是追求胜诉，打击犯罪，不是为了检察官个人的利益。

(三)职业道德法规强制力不足

《检察官职业道德基本准则》第十八条规定：树立证据意识，不伪造、隐瞒、毁损证据。这类行政纪律惩戒还规定在《检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第三十五条：人民检察院及其工作人员在查封、扣押、冻结、保管、处理涉案财物工作中违反相关规定的，应当追究纪律责任。我国早已有学者分析指出我国这类行政纪律处分的实施效果非常有限，因为检察机关内部存在“结果中心主义”的奖惩机制。一位成功实现了对被告人定罪的检察官，几乎不可能仅仅因为在办案过程中违反法律程序而受到行政纪律处分，除非其程序性违法行为严重侵犯了当事人的人身权利[11]。

三、中美控方违反义务的法律效果

(一)美国法院的法律效果

在控方违反证据保存义务时，一般施加三类效果：一是排除特定证据。如果检察官依据未保存的A证据而产生B证词，法院可能会因未展示的A证据的未保存是故意或重大过失而将B证据排除。二是做有利推定。先假设控方应保存而未保存的证据存在，再依据该假定存在的证据推演其应具备之证明效果，最后由这个证明效果直接得出有利于被告不利于检察官的结论。三是驳回起诉。如果法院认为未保存的证据极为重要，仅仅排除证据、作有利推断，对被告仍然不公平，就会裁定驳回起诉[12]。

(二)我国重实体轻程序的制裁

《检察院刑事诉讼规则》第五十七条规定了律师收集、核实有关证据材料的权利受到侵犯的救济措施：可以向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告[13]。这类行政性质的纪律责任追究不具有效实施的保障。第一，接受申诉控告的是检察机关内部的控告检察部门而不是独立机构。第二，根据《刑事诉讼规则》第五十八条的规定，检察长单方决定是否进行处理，并无听证机制，相当于检察机关在担任“自己案件的法官”，不具有最起码的中立性和客观性。第三，处理的结果只是通知侵权机关予以纠正，并没有使其承受消极的程序性法律后果，没有“剥夺违法者违法所得的(或预期的)利益”，不能很好地惩罚和抑制程序性违法行为。

四、中美差异的原因分析

(一)理论基础差异

美国控方保存证据义务有清晰、明确、有力的理论根据，即对宪法修正案中正当程序条款的遵守。美国刑事诉讼规则之所以重视正当程序，有以下两个重要的原因：第一，美国大多数刑事诉讼法的规定来自于美国联邦最高法院对宪法的解释[14]。控方证据保管义务的法理基础来自宪法第五和第十四修正案中的正当程序，是宪法优位性原则的具体体现。第二，美国学者认为，随着一系列现代诉讼原则和制度的确立，程序成为“法律的中心”和“公正适用法律原则”的保障，成为对其他国家权力进行约束的一种重要力量。美国刑事诉讼中以正当法律程序为理论根源的控方证据保存义务，体现的是对程序正当性的强调和对程序正义的追求。

(二)违反义务的制裁方式不同

我国刑事诉讼法对于大多数诉讼程序的设计，没有确立程序性违法的法律后果，使得违法检察官不会受到任何程序性制裁。相反，美国以宣告违反法律程序的诉讼行为和决定无效的方式，来惩罚和抑制程序性违法，也即程序性制裁。

我国程序性制裁缺失的原因有以下几点：第一，现行刑事诉讼法在立法层面上所存在的基本缺陷，导致检察官具有违反法律程序的大量制度空间。第二，现行的“重实体、轻程序”的管理和利益机制，使检察官更重视公诉的最终成功，而违反法律程序的问题却不存在有效的制裁机制。第三，刑事司法中广泛存在的潜规则，使得作为正式法律制度的程序规则受到普遍的规避和架空[15]。

(三)根本原因——理论模式的不同

赫伯特·帕克教授阐述了构建刑事司法制度的两种理论模式。总结起来，两种刑事诉讼模式分别具有以下显著特点[16]：一是对政府权力的态度不同。成功运作的“犯罪控制模式”是一个行政性的，甚至是管理性的模式，处处强调政府权力的存在和行使，其决定性权力是立法权(实际上近似于行政权)；“正当程序模式”坚持限制政府权力的本质及其行使方式，它的决定性权力是司法权且需要诉诸于上位阶的法律，甚至宪法。二是发现事实真相的程序不同。“犯罪控制模式”非常依赖侦查和检察人员的能力；“正当程序模式”强调合法认定有罪学说(legal guilt)[17]，根据这一学说，只有当是否有罪的实际判定是按照正当程序且由正当授权的国家机关在权力范围内作出时，该人才应被认定为有罪。三是破坏行为规则的制裁措施不同。“正当程序模式”至少确定了一些制裁规则以适用于刑事诉讼本身违反操作规则(程序违法)的情形，也即前文论及的程序性制裁措施。

根据上述对犯罪控制模式与正当程序模式的介绍，我们可以得出这样的结论：我国刑事诉讼符合犯罪控制模式的要求，而美国刑事诉讼是遵循“正当程序模式”。在这样不同的司法制度背景下，我国刑事诉讼法对于“公检法三机关”的很多诉讼行为都没有建立有效的权力制约机制，一些诉讼程序仅是带有技术性和手续性的操作规程[18]，例如我国对检察机关保存证据的规制主要依靠《检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》这样的高度行政性，甚至是内部管理性的规定，强调检察人员权力的行使。并且我国通过《检察官职业道德基本准则》这样的职业道德行政纪律性规定，对检察人员办案时的个人能力提出要求，期望通过检察人员的自我约束给真实发现的正确性提供保障。而美国要求在正当法律程序的要求下，控方积极展示并妥善保管应揭示的证据，控方超越正当程序的权力滥用受到刑事诉讼规则和宪法的限制。

五、结语

我国检察机关毁灭、遗失、损坏案件关键证据最终造成冤假错案的情况屡见不鲜，但我国目前仅有的实体法制裁措施不能发挥显著有力的作用。本文通过中美检察官证据保存义务的内容对比和原因分析，提供了一个例子和视角去观察中美刑事诉讼对待正当程序的不同态度和我国犯罪控制模式下的司法制度对于程序制裁的规避。我们更清楚地认识到了程序公正在我国刑事诉讼中理论基础的薄弱和制度保障的欠缺，对此现状，我国的刑事诉讼应当重视正当程序，加快程序性违法行为的法律后果在我国的构建与改革。

[1]王进喜.毁灭证据论[M].第1版.中国法制出版社，2015.

[2]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].第2版.北京：北京大学出版社，2014：536.

[3]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].第2版.北京：北京大学出版社，2014：536.

[4]伟恩·R·拉费弗,等.卞建林等译.刑事诉讼法(下册)[M].第1版.北京：中国政法大学出版社，2003:1030:951.

[5]朱曾汶,译.美国宪法及其修正案[M].第1版.北京：商务印书馆，2014:15-18.

[6]约书亚·德雷斯勒,艾伦·C.迈克尔斯.魏晓娜译.美国刑事诉讼法精解(第二卷)[M].第1版.北京：北京大学出版社，2009:145.

[7]刘志伟等编.刑事诉讼法一本通[M].第9版.北京：法律出版社，2014:64.

[8]伟恩·R·拉费弗,等.卞建林等译.刑事诉讼法(下册)[M].第1版.北京：中国政法大学出版社，2003:1220:1112.

[9]李立众.刑法一本通[M].第11版.北京：法律出版社，2015：428.

[10]刘志伟等编.刑事诉讼法一本通[M].第9版.北京：法律出版社，2014:69.

[11]陈瑞华.程序性制裁理论[M].第2版.北京：中国法制出版社，2010:76.

[12]王兆鹏.美国刑事诉讼法(第二版)[M].第2版.北京：北京大学出版社，2014:542-543.